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Proceso No 17157
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr.YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 011
Bogotá D.C., febrero dieciocho (18) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 10 de diciembre de 1999 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual condenó a ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO a la pena principal de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y multa de cincuenta y cinco (55) salarios mínimos legales mensuales, como autor responsable del delito de tráfico de influencias para obtener favor de empleado público.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. En el mes de agosto de 1996 llegó a esta capital, procedente de la ciudad de Medellín, el ciudadano Luis Fernando Lema Galiano para gestionar ante el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos los respectivos salvoconductos para el porte de seis (6) armas de fuego de uso restringido, a nombre de los señores Julio César Correa Valdés, Albeiro Gutiérrez Tobón, Carlos Alberto Marín Duque, Jorge Wholfferman Tabares Gil, Luis Alberto González Castro y Jaime Alonso Corra Valdés. Para ese efecto, entró en contacto con el “tramitador” Sargento ( r ) José María Moreno Gómez quien, a su vez lo relacionó con el Mayor ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO, quien se desempeñaba como ayudante del Jefe de Estado Mayor y Segundo Comandante del Ejército Nacional.
En una primera reunión que los citados sostuvieron en el restaurante conocido como “Pez y Res”, el imputado invocó tener especial influencia frente al Coronel Gabriel Vera Mogollón, Jefe del Departamento de Control y Comercio de Armas y encargado, precisamente, de la expedición de los salvoconductos requeridos, pues era casado con una hija suya.
Así las cosas, SERNA GALLEGO le prometió conseguir los aludidos salvoconductos para el 26 de agosto de 1996, acordando para ello la suma de nueve millones de pesos que deberían ser girados al “intermediario” Moreno Gómez, como efectivamente lo hizo, con cheque de gerencia de la Corporación “Conavi”.
Como el implicado no cumplió con lo acordado, el señor Lema Galiano comentó la situación al Coronel Gabriel Vera Mogollón, quien de inmediato agilizó la gestión pasando por alto el requisito de previo estudio y aprobación del Comité de Armas del Ministerio de Defensa e hizo entrega de los salvoconductos al interesado, a cambio de que elaborara una carta inculpando únicamente al Sargento José María Moreno Gómez, no obstante lo cual, el 23 de enero de 1997 procedió a denunciar los hechos.
2. Dispuesta la apertura de instrucción el 13 de febrero de 1997, en la que se ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía para que se investigara la conducta del Sub Oficial ( r ) José María Moreno Gómez, el Juzgado Tercero Penal Militar de Bogotá vinculó mediante indagatoria al Coronel Gabriel Vera Mogollón, al Mayor ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO y al General en retiro Jesús María Vergara Aragón, y, en providencia del 26 de junio siguiente, profirió en contra de SERNA GALLEGO medida de aseguramiento consistente en caución prendaria, mientras que se abstuvo de hacerlo con respecto a los demás oficiales involucrados1.
3. El expediente fue remitido al Comando del Ejército Nacional de Colombia que, en su calidad de Juez de Primera instancia, convocó a consejo de guerra sin intervención de vocales en providencia del 19 de diciembre de 19972.
4. Adelante, a través de auto del 23 de junio de 1998, dispuso enviar el proceso a la Fiscalía General de la Nación para que se prosiguiera la actuación en relación con las imputaciones elevadas contra el Mayor ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO, con la propuesta de una vez de colisión de competencia negativa, y continuando la actuación en lo relacionado con el Mayor General ( r ) Jesús María Vergara Aragón y el Coronel ( r ) Gabriel Vera Mogollón3.
5. La Fiscalía Seccional 189 de Unidad Tercera de Delitos contra la Administración Pública, a la que correspondió el conocimiento de la investigación, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró el cierre de la investigación con el fundamento que en el procedimiento dispuesto para la jurisdicción penal militar no aparecía traslado a las partes para alegar, como se establece en la jurisdicción ordinaria, manera de menoscabar el derecho a la defensa y, por contera, el debido proceso.
Entonces, por auto del 23 de noviembre declaró cerrada la investigación, dispuso el traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión y, finalmente, el 24 de marzo de 1999 se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO como presunto responsable del delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, modificando la medida de aseguramiento de caución por la de detención preventiva que, a la vez, sustituyó por la de detención domiciliaria4. Y,
6. El Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento de la causa el 4 de mayo de 1999, adelantó la audiencia pública y dictó la sentencia de primer grado el 23 de agosto de ese año, que fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia contra la cual el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación5 que se procede a desatar.
LA DEMANDA:
El recurrente presenta dos cargos al amparo de la causal tercera así:
Primero.
En el proceso seguido contra ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO se desconoció el principio de investigación integral porque no fueron verificadas las citas de su representado, las cuales, de haber sido evacuadas, hubieran demostrado su inocencia y la sentencia habría sido absolutoria, con desconocimiento de los artículos 566 y 598 del Código Penal Militar vigente para esa época y 259 de la Carta Política y 249 y 362 del Decreto 2700 de 1991.
Argumenta que es un deber ineludible para los investigadores verificar las citas que haga el sindicado en la indagatoria y las precisiones contenidas en los documentos que se aduzcan en la actuación, a menos que se evidencie su inconducencia o impertinencia o cuando impliquen la aducción de una prueba ilegal, pues el incumplimiento de ese deber origina una grave irregularidad sustancial que afecta los derechos del sindicado, acorde con el artículo 304-2 del Código de Procedimiento Penal.
Destaca entonces, cómo en la indagatoria su poderdante refirió que las únicas diligencias que adelantó ante el Departamento de Control de Comercio de Armas y Explosivos, las realizó como ayudante del Segundo Comandante del Ejército, para esa época el General en uso de buen retiro, Jesús María Vergara Aragón; que las consignaciones que se hicieron en su cuenta, eran una exigencia de la cual el citado Oficial tenía conocimiento; y, que todas las gestiones las adelantó con la más clara transparencia, de lo que pueden dar fe las personas a las que se les tramitó cualquier tipo de solicitud, como Álvaro Cabal Caicedo, Jaime Jordán Mejía, Ediel Saavedra Salcedo, Eugenio Vergara Aragón, Luis Fernando Gaviria, Karin Mouseff, el doctor Vaquero, el Mayor García Gil, quienes en algún momento solicitaron colaboración al General Vergara quien lo delegaba para esos menesteres, respaldando sus versiones con un documento que aparece a partir del folio 135, en el que hace una relación explicativa de los movimientos bancarios y menciona algunas de las personas que le consignaron dineros para los trámites aludidos.
Agrega que como la confirmación de la condena de SERNA GALLEGO se estriba en la tramitación de salvoconductos, él desde un principio sostuvo con vehemencia que así procedió obedeciendo órdenes y autorizaciones claras y precisas que le impartía su jefe directo, situación que obligaba a los funcionarios judiciales a verificar lo que decía, escuchando en declaración, por lo menos, a algunas de las personas mencionadas y determinar si con anterioridad a ser Ayudante Personal del General Vergara Aragón, había gestionado salvoconductos o si lo hizo con posterioridad, elementos de juicio que habrían confirmado sus explicaciones en cuanto a que los interesados le pedían colaboración al General Vergara Aragón para el diligenciamiento de los salvoconductos y éste lo delegaba para el trámite respectivo, ciñéndose siempre a las exigencias legales.
Además, por el amplio conocimiento que estas personas tuvieron de los sucesos, indefectiblemente hubieran afirmado que conocían al General Jesús María Vergara Aragón; que mantenían con él relación de amistad, laboral, comercial o familiar; que autorizaba a SERNA GALLEGO para el trámite de los salvoconductos; y, que le depositaron algunos dineros para las gestiones conocidas y consentidas por el General Vergara Aragón.
Tampoco –refiere- fue objeto de debate ni verificación, el documento visible a folio 189 del primer cuaderno original, que el General Jesús María Vergara entregó personalmente al Juzgado Tercero de Instrucción Penal Militar, que contiene una aclaración hecha por el Jefe del Departamento de Control y Comercio de Armas el 09- 04- 97, donde le informa al citado oficial del trámite dado a algunos requerimientos.
En fin: la omisión detallada en precedencia desconoce los principios rectores de contradicción probatoria y lealtad en perjuicio de su cliente a quien lo asistió el propósito de demostrar la verdad de lo acontecido y, por ende, su inocencia. No fue oído al tanto de las exigencias de tratados internacionales incorporados a nuestras leyes por expreso mandato constitucional. Y así, se incurrió en un yerro con trascendencia de anomalía que desconoce los derechos fundamentales del procesado, razón para demandar que se case la sentencia acusada y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso el cierre de la investigación.
Segundo.
La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento de los principios de investigación integral, debido proceso, defensa y contradicción, porque sin embargo de haber solicitado la defensa la práctica de pruebas fundamentales para demostrar la inocencia del procesado, los funcionarios judiciales hicieron caso omiso de una tal pretensión, incurriéndose en una grave irregularidad constitutiva de nulidad que se erige como causal de casación expresamente prevista en el numeral 3º de la Ley 553 de 2000.
En efecto: la defensa solicitó que se verificaran las citas hechas por el señor SERNA GALLEGO en su diligencia de injurada, tendientes a comprobar sus aseveraciones, como las declaraciones de Álvaro Cabal Caicedo, Jaime Jordán Mejía, Ediel Saavedra Salcedo, Eugenio Vergara Aragón. Luis Fernando Gaviria, Karim Mouseff, el Doctor Vaquero, el Mayor García Gil, Eugenio Vergara Aragón, Fernando Pineda Solarte, el TC Cortés, el Comandante Otón Barrero, Luis Fernando Gaviria, Luis Carlos Vélez, Aníbal Osorio Osorio, Humberto Fitzgerald Serna, María Eugenia Vélez de Posada y Martha Isabel Saavedra, quienes le habrían contado a la Justicia que los salvoconductos por ellos obtenidos se consiguieron a través del General Jesús María Vergara Aragón, quien delegó a su Ayudante Personal, el Mayor ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO, autorizándolo incluso a que le fueran consignados dineros en su cuenta para esos fines y con respeto por las disposiciones legales, y que el citado Oficial siempre estuvo al tanto de lo que se adelantaba, de la misma manera que se habría constatado que el procesado hizo esas tramitaciones cuando se desempeñó como ayudante personal del General Vergara y no antes, y siempre autorizado por su jefe.
Con ese apoyo probatorio, la defensa pretendía evidenciar que el implicado jamás incursionó en tráfico de influencias para obtener favor de servidor público, sino que se limitó a hacer lo que comúnmente se hace por parte de los Generales de la República: que sus Ayudantes personales tramiten diligencias de sus familiares, amigos o conocidos, y así la Justicia habría concluido que lo manifestado por SERNA GALLEGO se ceñía a la verdad y no se hubiera proferido en su contra sentencia de condena.
Concluye el casacionista, entonces, que al resultar notoria la vulneración al derecho de defensa del procesado, lo consecuente es que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
De cara al primer cargo, acota que el censor ha debido elaborar en capítulos separados los tres motivos de nulidad que postula por violación al debido proceso, al derecho a la defensa y por desconocimiento del principio de investigación integral o, al menos, señalar la relación entre uno y otro.
Precisa las pautas a seguir cuando se denuncia el desconocimiento del citado principio, y hace notar que el demandante aunque en su extenso escrito es incansable en repetir que no se verificaron las citas del procesado que habrían llevado a su absolución, no adelantó ningún esfuerzo para demostrar frente a las sentencias, que los testimonios de las personas a las que les realizó el trámite del salvoconducto, permitirían desvirtuar lo probado a lo largo de la actuación.
A las conclusiones incriminatorias de los juzgadores, a las que alude sucintamente, el libelista no confrontó el que podría ser el contenido de los testimonios que cita aunque, según el texto de la demanda, solo pretendían demostrar que el procesado desarrolló la conducta en cumplimiento de las órdenes de su superior, el Comandante del Ejército General Vergara, versión que éste desvirtuó.
En esas condiciones, las declaraciones que se echan de menos no sirven para derribar los acertos de los jueces de instancia, además de que en la demanda no existen argumentos que acrediten la vulneración del principio de investigación integral, impidiéndose la prosperidad del reproche.
Segundo Cargo.
Estima que por esta variante también pretende el casacionista la declaratoria de nulidad de lo actuado, pero otra vez anuncia la existencia de distintos yerros que ha debido proponer en forma separada. Lo cierto es que el cargo se orienta a demostrar la violación del debido proceso por no haberse practicado pruebas que, en su criterio, eran favorables al procesado y habrían modificado la decisión de fondo, pretensión contenida en un memorial donde la defensa solicita que se verifiquen las citas del indagado, que no son otra cosa que la prueba testimonial a la que se hizo referencia en el cargo anterior, pero que –como allá ocurrió-, el fundamento para demostrar el quebranto resulta insuficiente toda vez que se limita a enunciar o enumerar los elementos probatorios que extraña sin acreditar cómo servirían para que la decisión final hubiera sido favorable al procesado, de suerte que no hizo otra cosa que repetir el contenido del cargo anterior, sin demostración nueva que permita profundizar en mayores argumentos.
Y como complemento, el Ministerio Público resalta los fundamentos de la sentencia de condena proferida contra SERNA GALLEGO, frente a los que ninguna trascendencia podía tener la orden de un superior, máxime cuando se demostró la consignación de dineros en su cuenta personal, además de carecer de credibilidad que pueda obligarse a un subalterno sin que éste deje constancia al respecto por más que exista una jerarquía de autoridad.
Para la Delegada no surge duda alguna de que los vinculados mediante indagatoria participaron en la conducta lesiva de la administración pública y que en el caso del aquí procesado no se advierte vulneración alguna de sus garantías fundamentales ni al debido proceso.
Por tanto, esta censura tampoco tiene vocación de éxito.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De la lectura integral de los dos cargos formulados por el defensor del procesado ALEJANDRO JAVIER SERNA GALLEGO, advierte la Sala que en el fondo lo que el casacionista pretende acreditar es el desconocimiento del principio de investigación integral porque no se evacuaron las citas del indagado en el sentido de ordenar y practicar los varios elementos probatorios que de ellas se derivaban.
2. Tiene dicho la Corte que el aludido principio, hoy consagrado como norma rectora en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, comporta para el funcionario judicial el deber de recopilar las pruebas favorables y las desfavorables al procesado, ausencia de deber que configura sin duda un desconocimiento al debido proceso pero que, igualmente, puede llevar a vulnerar el derecho a la defensa cuando esa omisión haya incidido desfavorablemente en la situación jurídica del procesado en punto de la existencia del hecho punible, la acreditación de alguna circunstancia favorable, del grado de responsabilidad deducido o el monto de la pena impuesta.
3. El recurrente está bien lejos de acreditar siquiera una de las citadas eventualidades con los argumentos en que soporta las dos censuras porque, en el propósito loable de demostrar la inocencia de su prohijado, simplemente se limita a mencionar las pruebas que se dejaron de practicar con omisión evidente y trascendental de demostrar la capacidad suficiente que ellas tenían para desquiciar los fundamentos probatorios del fallo recurrido.
4. Así, en el primero de los reproches sostiene que de haberse escuchado en declaración a aquellas personas a las que SERNA GALLEGO les adelantó algunos trámites, se habría confirmado que las únicas diligencias que adelantó ante el Departamento de Control y Comercio de Armas las efectuó como Ayudante Personal del General Jesús María Vergara Aragón, quien directamente le delegaba esa tarea, tal como lo manifestó al momento de rendir indagatoria.
5. Este planteamiento no solo carece de respaldo probatorio sino que desconoce de lleno los juiciosos y fundamentados razonamientos de los falladores de instancia en punto a la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado:
5.1. Para comenzar, es el mismo oficial Vergara Aragón quien en su diligencia de indagatoria rendida ante la Juez Tercera de Instrucción Penal Militar el 22 de mayo de 19976, niega enfáticamente haber delegado al procesado SERNA GALLEGO para adelantar cualquier trámite de salvoconductos ante la entidad competente, ni tampoco lo autorizó para que con ese fin se consignaran dineros oficiales en su cuenta personal y, menos aún, que expidiera certificados de conducta de personas que no conocía.
5.2. De otra parte, el denunciante Lema Galiano fue muy claro en relatar la forma como ocurrieron los hechos, dejando en evidencia que el procesado invocó ante él las influencias que tenía con el Jefe del Departamento de Control y Comercio de Armas, Coronel Gabriel Vera Mogollón, quien era su suegro. Tan cierta resultó esta revelación del procesado que ante el incumplimiento de lo prometido, el interesado decidió hablar con el citado oficial quien, a la postre, se encargó del trámite de los salvoconductos pretermitiendo, incluso, su obligada aprobación legal por parte del Comité de Armas, a cambio de que este elaborara un escrito exonerando de responsabilidad a su yerno, como en efecto ocurrió.
5.3. Así mismo, de la declaración rendida por el otro implicado Sargento ( r ) José María Moreno, se pudo advertir que el procesado estaba asociado con éste para expedir, de manera indiscriminada, salvoconductos pues, aparte de corroborar los cargos denunciados contra SERNA GALLEGO al admitir que fue quien le presentó al particular Lema Galiano como la persona que estaba interesada en obtener varios salvoconductos para amparar unas pistolas 9 m.m. en el Restaurante “Pez y Res”, confesó que por la gestión el interesado le giró un cheque de gerencia de la Corporación CONAVI por la suma de nueve millones de pesos, de los cuales entregó siete millones al Mayor SERNA GALLEGO a finales del mes de agosto de 1996 y posteriormente le envió un millón por intermedio de un Sub–Oficial. Y al margen de este hecho que originó la investigación, acotó haber trabajado durante tres meses con el citado Mayor, obteniendo utilidades por su participación.
5.4. Agréguese que la relación existente entre SERNA GALLEGO y Moreno, fue corroborada a través de varios testimonios, entre ellos, el del propietario del aludido restaurante, quien muchas veces vio conversando al Mayor con el Sargento Moreno y le consta que con posterioridad a la primera reunión, éste último tuvo una discusión con el señor Lema Galiano a quien le decía que no le podía devolver los nueve millones de pesos porque esa plata se la había entregado a SERNA GALLEGO.
5.5. Todo ello sin contar con la prueba documental relativa a la copia del cheque de gerencia referido, las fotocopias de las recomendaciones expedidas por el procesado para la obtención de los salvoconductos solicitados por Lema Galiano y los indicios que se configuraron en contra del enjuiciado como el de mentira o mala justificación y los que se derivan de su permanente contacto con el tramitador Moreno Gómez, de su condición de yerno del Coronel Vera Mogollón quien, para ese entonces, era el Jefe del Departamento de Control y Comercio de Armas y encargado de expedir salvoconductos, y la imposibilidad de demostrar la procedencia lícita de la suma de seis millones de pesos que aparecieron depositados en su cuenta a finales del mes de agosto de 1996, precisamente para le época de comisión del delito y de las recomendaciones que él directamente hizo de las seis personas a las que el aquí denunciante les estaba gestionando los salvoconductos, a quienes ni siquiera había visto jamás.
5.6. Frente a estas consideraciones probatorias esbozadas genéricamente y que el recurrente ignoró por completo, se advierte sin ningún esfuerzo que lo que propone como la demostración de la censura, se quedó en el terreno de las especulaciones al sostener que con la prueba dejada de acopiar se habría demostrado la inocencia de su representado pues, en últimas, no acreditó de qué manera su aporte habría variado el sentido de la decisión.
En esas condiciones el cargo no puede prosperar.
6. El segundo reproche, como ya se había anticipado, también está orientado a demostrar el desconocimiento del principio de investigación integral, pero en esta oportunidad el libelista involucra como motivo de la nulidad que pide, presuntas violaciones al debido proceso, al derecho a la defensa y al principio de contradicción, con fundamento en que los funcionarios judiciales no se pronunciaron acerca de la petición de pruebas elevada por la defensa y que, según él, eran fundamentales para demostrar su inocencia.
7. El cargo así propuesto adolece de las mismas falencias detectadas en la censura anterior porque el casacionista en su extensa argumentación no logra acreditar la ocurrencia de tales irregularidades, si se tiene en cuenta que el solo hecho de que no se hubiesen verificado las citas del indagado, que fue en concreto el pedimento de la defensa, no implica de suyo la vulneración de tales garantías:
7.1. El imperativo de investigar lo favorable al procesado no puede entenderse como la posibilidad de practicar todas aquellas pruebas que se hayan solicitado por la defensa, porque frente a esa actividad el funcionario judicial, Juez o Fiscal, tiene la facultad de analizar la eficacia, pertinencia y conducencia de los medios de persuasión solicitados por las partes, en aras de que la actuación procesal no se extienda inútilmente, sino que a ella se alleguen los elementos que en realidad aporten datos que sirvan a la investigación.
7.2. Nada de esto mencionó el demandante en su libelo y menos aún acreditó cuál habría sido la incidencia de su acopio en el fallo recurrido, el cual, como se indicó en el cargo anterior, está soportado en contundentes elementos de juicio demostrativos de su plena responsabilidad.
En esas condiciones, esta censura tampoco puede prosperar.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia recurrida,.
En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 13, 107, 128, 188 C.1 y 23 C.2.
2 Folio 146.
3 Folio 237.
4 Folios 5, 9 y 31 C.4.
5 Folios 2, 43 C.5 y 39 C. Tribunal.
6 Folio 188 C.1.