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Proceso N° 16837
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 131
Bogotá, D. C., tres de septiembre de dos mil uno.
VISTOS
El exgobernador del departamento de Santander, doctor MARIO CAMACHO PRADA, fue acusado por el Fiscal General de la Nación, como autor del delito de celebración indebida de contratos, según hechos acaecidos durante su desempeño gubernativo en el período comprendido entre el 2 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997.
El doctor MARIO CAMACHO PRADA, de acuerdo con el acta de indagatoria, se identifica con la cédula de ciudadanía número 13.834.977 expedida en Bucaramanga; es hijo de Luis Martín y María Isabelia; natural de la misma ciudad; casado con Lucy Patricia Herrera Jaimes; abogado de profesión; especializado en derecho penal; exembajador de Colombia ante el Gobierno de Nicaragua; y exgobernador del departamento de Santander.
Realizada la audiencia pública, la Corte dictará el fallo de única instancia, de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 235, numeral 4° de la Constitución Política y 68, numeral 6° del Código de Procedimiento Penal.
HECHOS
El día 3 de octubre de 1997, el departamento de Santander, representado por el entonces gobernador MARIO CAMACHO PRADA, firmó el contrato de prestación de servicios N° 061 con la sociedad ISBEN Limitada, representada por la señora MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, con el fin de realizar talleres de información y atención al usuario y sobre el sistema de calidad para la entidades promotoras de salud, tarea que debía cumplirse en diecisiete (17) municipios de la región, por valor de veintinueve millones ciento treinta y cuatro mil pesos ($ 29.134.000.oo). Para la fecha indicada, fungía como titular de la Secretaría Privada de la Gobernación la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ, mientras que en la firma contratista aparecían como socias la referida representante legal y ADRIANA SOTO MÉNDEZ, la primera esposa de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ y la segunda hermana de éste y también de la mencionada Secretaria Privada de la gobernación.
Como quiera que el referido contrato afectaba en parte los recursos del Fondo de Inversión Social (FIS), la firma del mismo correspondía directamente al gobernador, aunque los trámites se avanzaron en la Secretaría de Salud, dependencia a la cual incumbía el objeto del convenio.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La Unidad de Fiscalía de delitos contra la Administración Pública y de Justicia, delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga, compulsó copias de un informe rendido por la Oficina de Investigaciones Financieras y Económicas del Cuerpo Técnico de Investigación de la misma entidad, con el fin de investigar una conducta presuntamente delictiva atribuida al gobernador MARIO CAMACHO PRADA (Cuaderno Fiscalía N° 1, fs. 1).
2. A partir de dicho informe, el Fiscal General ordenó la práctica de algunas diligencias de investigación previa y después dispuso la apertura formal de instrucción (idem, fs. 13 y 168).
3. Recibido en indagatoria el imputado, se resolvió su situación jurídica, por medio de resolución del 10 de agosto de 1999, según la cual el Fiscal General le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituida por detención domiciliaria, como autor del delito denominado “violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades”, previsto en el artículo 144 del Código Penal (C. 1, fs. 1 Fiscalía, fs. 222 y C. 2, fs. 21).
4. Cerrada la investigación el 17 de noviembre de 1999, presentaron alegatos precalificatorios el defensor y la Procuradora Delegada para la Investigación (C. 2 Fiscalía, fs. 325, 333 y 352).
5. Por medio de resolución fechada el 23 de diciembre de 1999, el Fiscal General de la Nación acusó al doctor MARIO CAMACHO PRADA, exgobernador del departamento de Santander, como autor del hecho punible de “violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades”, de acuerdo con la previsión del artículo 144 del Código Penal (C. 2, fs. 365).
CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN ACUSATORIA
De acuerdo con el proveído de acusación, el doctor MARIO CAMACHO PRADA debía responder en juicio por la infracción antes señalada, dadas las siguientes consideraciones:
1. Se ha demostrado con documentación idónea el fuero del procesado CAMACHO PRADA, en su condición de gobernador del departamento de Santander, cargo que ejerció entre el 2 de enero de 1995 y el 1° de enero de 1998, habida cuenta que los hechos ocurrieron en el mes de octubre del año de 1997.
2. El contrato 061 del 3 de octubre de 1997 fue suscrito entre el gobernador MARIO CAMACHO PRADA, en su calidad de representante legal de la parte contratante, y la señora MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, gerente de la firma ISBEN LIMITADA, seleccionada como contratista.
3. La sociedad ISBEN LIMITADA aparecía como una compañía de responsabilidad limitada, cuyas socias eran la representante legal MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT y ADRIANA SOTO MÉNDEZ, de acuerdo con lo previsto en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga.
4. MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, para la fecha del contrato, ya era casada con el señor FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, hermano de ADRIANA y CAROLINA SOTO MÉNDEZ, esta última para entonces Secretaria Privada de la Gobernación encabezada por el procesado MARIO CAMACHO PRADA.
5. De acuerdo con el Decreto 0042 del 23 de febrero de 1992, expedido por el gobernador MARIO CAMACHO PRADA, la Secretaría Privada de la Gobernación de Santander era un despacho orientado por un funcionario cuyo cargo se denominaba Secretario Privado, puesto legalmente en el nivel directivo y cuya exigencia mínima era el título profesional.
6. La ley 80 de 1993 consagra como inhabilidad la circunstancia de ser el contratista socio de una sociedad de responsabilidad limitada con parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil con personas que ejerzan cargos directivo, asesor o ejecutivo en la entidad contratante.
7. En el mencionado Decreto 0042, se asignan al Secretario Privado funciones específicas tales como la absolver consultas y asuntos que el Gobernador someta a su conocimiento, revisar para la firma del gobernador los fallos de segunda instancia en materia disciplinaria, asistir a los Consejos de Gobierno, coordinar las labores de apoyo a los asesores externos, entre otras, todo lo cual indica que materialmente dichas facultades corresponden más a un cargo asesor que directivo, como se desprende de los artículos 5° del Decreto 1042 de 1978 y 3°, inciso 1° del decreto 590 de 1993. De modo que, nominalmente el cargo de Secretario Privado era directivo y, desde el punto de vista material, corresponde a un cargo asesor, pues su función ha sido la de “asistir y aconsejar directamente” a los funcionarios que encabezan los organismos de la administración.
No comparte la Fiscalía la interpretación que hace la defensa de los artículos 23 y 25 del Decreto 1042 de 1978, según la cual el Secretario Privado es un funcionario del nivel profesional, pues estima que el cargo señalado en dicha previsión no se aviene con el servidor público que dirige una estructura organizacional denominada “Secretaría Privada”, sino que se trata de los secretarios propiamente dichos, esos sí, encargados de la ejecución de tareas materiales, de apoyo y logísticas.
Aunque se aportó abundante documentación sobre las tareas materiales que desempeñaba la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ en la Gobernación de Santander, lo cierto es que las funciones de los servidores son oficiales y están expresamente previstas en la ley o reglamento, acorde con los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, de modo que no podría excluirse la inhabilidad por el hecho de que el servidor público del orden directivo, ejecutivo y asesor no cumpla sus funciones o se dedique a tareas personales de su propio interés o del de su superior.
8. La conducta típica ejecutada vulneró el bien jurídico de la administración pública, en la medida en que desconoció principios constitucionales como los de interés público, moralidad e imparcialidad que surgen genéricamente de los artículos 2° y 209 de la Carta Fundamental, y específicamente de los artículos 3°, 23, 24, numeral 8° y 77 de la ley 80 de 1993.
Mediante cita de las sentencias C-489 de 1996 y C-429 de 1997 de la Corte Constitucional, el Fiscal hace ver, en punto a la antijuridicidad del comportamiento, que la inhabilidad se justifica si realmente va dirigida a los familiares de aquellas personas que tienen poder de decisión en la adjudicación de contratos, o que puedan tener influencias que razonablemente llegaren a determinar el sentido de la misma.
9. Para sustentar la imputabilidad del acusado, y la característica de que además actuó con conocimiento de los hechos, voluntad de realización del tipo y conciencia de la antijuridicidad, el Fiscal pregona los siguientes indicios:
9.1 El señor MARIO CAMACHO PRADA, como abogado de profesión, especializado en derecho penal y con experiencia en las tareas públicas, poseía los suficientes conocimientos y habilidades para comprender la trascendencia de sus actos, de modo que resulta simplista el argumento de que firmó sin leer la documentación, pues cualquier persona medianamente prudente verifica como mínimo la identidad de la persona con quien contrata, máxime que tal deber emana del artículo 40, numeral 2° de la ley 200 de 1995 y el artículo 26, numerales 4° y 5° de la ley 80 de 1993, máxime que los contratos estatales siempre se realizan intuito personae.
No es posible invocar el principio de confianza, porque él no es compatible con materia tan personal como la de las inhabilidades e incompatibilidades, la cual no podría dejarse librada a otros que posiblemente no conocen de tales relaciones.
9.2 Como segundo indicio, existe una relación de años atrás entre las familias SOTO MÉNDEZ y CAMACHO PRADA. CAROLINA laboraba con el doctor CAMACHO PRADA desde la época de estudiante universitaria, lo acompañó en sus aspiraciones políticas y, después de terminada la administración del Gobernador, se asociaron para ejercer el derecho en una oficina particular de abogados. También las señoras GILMA MÉNDEZ y MARUJA DE CAMACHO tenían una amistad que databa de unos doce años, pues así se desprende de los testimonios de las personas mencionadas, también de ADRIANA y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, y de RICARDO MORALES LATORRE, esposo de CAROLINA.
Por otra parte, la contratista MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT admite que conoció al doctor CAMACHO PRADA en el matrimonio de CAROLINA, antes de los hechos.
9.3 El tercer indicio surge de un ánimo especial del procesado para favorecer personalmente a CAROLINA y su hermano FOCIÓN, pues la primera, en su condición de Secretaria Privada, fue encargada quince (15) veces de la Gobernación durante el período correspondiente, el mayor número de encargos que sólo fue superado por el Secretario de Gobierno. De igual manera, no obstante que la Ordenanza 043 de 1995 apenas autorizaba al Gobernador CAMACHO PRADA para modificar la estructura de la administración en materia de salud y educación, el funcionario utilizó indebidamente las facultades para mejorar la situación administrativa de CAROLINA, pues, en tanto el Decreto 0227 de 1993 tenía a la Secretaria Privada en el nivel asesor, por obra del Decreto 0042 de 1996 la trasladó al nivel directivo.
Así mismo, el señor CAMACHO PRADA recomendó a FOCIÓN para un importante cargo en la Secretaría de Salud y, además, en dos oportunidades lo encargó de dicho despacho, ante la ausencia transitoria de la titular.
9.4 El favoritismo hacia la familia SOTO MÉNDEZ, como cuarto indicio, también se reveló en el mismo trámite previo al contrato 061, pues todo se dispuso de tal manera que el contrato fuera adjudicado a la firma de los familiares de la Secretaria Privada. En efecto, no fue por pura casualidad que MARÍA XIMENA se haya enterado de los requerimientos en materia contractual de la Secretaría de Salud; por el contrario, la prueba indica que los contratos de dicha dependencia eran hábilmente manejados desde el despacho del gobernador.
Así el contrato fuera de mínima cuantía, requería la obtención previa de dos (2) ofertas, por solicitud verbal o escrita de la administración, de acuerdo con el concepto emitido por la Secretaría Jurídica de la Gobernación (Ley 80 de 1993, art. 24, literal d y parágrafo, en armonía con el art. 3° del Decreto 855 de 1994). Se advierte, además, que no existía acto administrativo delegando la facultad propia del proceso precontractual, pues no sólo lo investigó el C. T. I., sino que fue certificado de tal manera por el Coordinador del Área de la Subdirección Administrativa en Salud de la Secretaría del ramo.
De modo que si no se trataba de un contrato intuito personae, la forma como se manejaron los trámites previos apuntaba a que sólo se enteraran los familiares de la Secretaria Privada.
Otras curiosidades pone de presente el Fiscal en el desenvolvimiento del contrato: sin mayores precisiones ni justificaciones, la entonces Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud solicitó talleres sobre el objeto del contrato; mediante un certificado correspondiente a otro contrato se hace constar el supuesto cumplimiento de la transparencia; sin exponer las condiciones de tiempo, modo y lugar, fue apuntado el cumplimiento del contrato; y, a pesar de la existencia de un estatuto de la contratación regional, se dejó de lado, sobre todo lo dispuesto en el artículo 3°, numeral 3°, literal a) inciso 2° del Decreto 0112 de 1995.
9.5 El quinto hecho indiciario atañe a los beneficios directos o indirectos que recibía la familia SOTO MÉNDEZ de la contratación con la Secretaría de Salud y la Gobernación, pues el 95% de los ingresos de ISBEN LIMITADA provenían de dicho concepto. Así figuraran a título de préstamo, cada vez que ingresaron dineros por anticipo de los contratos 055 y 061, salían egresos a favor de RICARDO MORALES LATORRE, esposo de CAROLINA, y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ.
9.6 Abundante prueba testimonial señala que el gobernador CAMACHO PRADA sí tenía injerencia directa en la contratación de la Secretaría de Salud, y también en los de su despacho, pues varios testigos afirman que consiguieron contratos gracias a su relación política anterior con CAMACHO PRADA o por haber conversado con él y, en todo caso, que la renovación de convenios con VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ROJAS y ROCÍO RANGEL SÁNCHEZ se hizo con pleno conocimiento del Gobernador y la Secretaria de Salud ISABEL OSORIO DE MOSQUERA. Esta última rectifica su versión inicial para decir que al gobernador sí se le informaba sobre los contratos, se le presentaban las propuestas y él seleccionaba el contratista, y, en el caso del contrato 061, él estuvo de acuerdo con firmarlo con la empresa señalada.
Adicionalmente, expone el Fiscal, cómo pensar que el gobernador iba a delegar en su subalterno un contrato de su propio rol, cuando estaban comprometidos los recursos de cofinanciación bajo su responsabilidad. Es que para realizar un contrato sin las formalidades plenas era necesaria una decisión del propio gobernador, entonces cómo creer que él no participó en la selección, cuando se hacía uso de una facultad prevista en el Decreto 0112 de 1995, expedido por el mismo funcionario.
9.7 También sustenta el Fiscal el indicio de la mala justificación, porque el acusado aduce que apenas se enteró del contrato 061 en la indagatoria; que no lo consultaron sobre el contratista; y adicionalmente, explica que lo firmó confiado en el visto bueno de la oficina jurídica, no obstante que acaba de afirmar que, por su particular modo de ser, no tenía confianza personal en CAROLINA ni siquiera en su esposa. Además, a pesar del conocimiento que tenía, el acusado ocultó información importante, lo cual significa que pretendía zafarse de una imputación que apuntaba a su responsabilidad penal.
Ejecutoriada la resolución acusatoria, la Corte asumió el conocimiento para el juicio y llevó a cabo algunas pruebas solicitadas por la defensa y otra de oficio. Fue así como, antes de la audiencia pública, se ampliaron los testimonios de EDUARDO MORENO RAMÍREZ y JORGE EDUARDO PEÑALOZA CADENA, se recibió el de LEONOR PATRICIA CELIS APONTE, OMAR ALMEYDA DUARTE e IVONNE ALMEIDA SAAIBI. Para la vista pública se habían ordenado los testimonios de SILVIA JULIANA AVENDAÑO y MARITZA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, pero la primera no se hizo presente.
LA AUDIENCIA PÚBLICA
EL FISCAL DELEGADO
Después de que la Corte interrogó al procesado MARIO CAMACHO PRADA y a la testigo MARITZA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, hizo uso de la palabra el Fiscal Delegado CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVEJEAU, comisionado por el Fiscal General para la etapa del juzgamiento, con el fin de sostener la acusación antes formulada por escrito. Básicamente argumenta lo siguiente:
1. El procesado MARIO CAMACHO PRADA ha realizado la conducta típica prevista en el artículo 144 del Código Penal, en vista de la inhabilidad contemplada en el numeral 2° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, dado que la contratista ISBEN era una sociedad de responsabilidad limitada, cuyos socios tenían parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad con CAROLINA SOTO MÉNDEZ, persona que ejercía cargo directivo en la Gobernación.
La norma del Estatuto de la Contratación se refiere a cargos del nivel directivo, asesor o ejecutivo y, bien por la vía formal ora como criterio material, la Secretaria Privada ejercía funciones directivas o de asesoría. Materialmente, CAROLINA SOTO MÉNDEZ cumplía funciones de consejo y asesoramiento al gobernador, pues, como lo reconoció el procesado en la audiencia, ella se encargaba de revisar las tutelas que venían en contra de la Gobernación; además, coordinaba las audiencias del titular y revisaba para la firma del funcionario los fallos de segunda instancia en materia disciplinaria.
Se ha alegado que la Secretaria Privada realizaba tareas materiales tales como solicitar un servicio para un determinado vehículo de la Gobernación, enviar documentos o correspondencia, contestar una invitación dirigida al gobernador, etc., que no corresponden al cargo directivo asignado; pero nada de ello desvirtúa el contenido material de sus funciones que lo señala la respectiva disposición (Decreto 042 de 1996), conforme con los artículos 122, inciso 1° y 123 inciso 2° de la Constitución Política. Si no fuera de esa manera, le bastaría al funcionario no ir a trabajar o dedicarse a actividades distintas o simplemente a cumplir órdenes del jefe para desligarlo del cargo, con el fin de pregonar que no está incluido dentro de la respectiva disposición.
2. Resulta indudable para el Fiscal Delegado la antijuridicidad del comportamiento, en vista de que la credibilidad de la administración pública se desacredita frente a funcionarios que no actúan imparcialmente en el ejercicio de sus funciones.
3. En punto a la culpabilidad, el interviniente anota que, descartado algún trastorno mental o inmadurez psicológica, el acusado se juzga imputable. Ahora bien, de buenas a primeras no puede admitirse el pretexto del procesado, en el sentido de que firmó el contrato sin reparar en la minuta, pues ello no se concibe en una persona de su formación y experiencia, máxime que el artículo 40, numeral 2° del Código Disciplinario Único y el artículo 26, numeral 4° de la Ley 80 de 1993, le exigían actuar con la debida prudencia, proceder conforme con las reglas de la administración de bienes ajenos, tanto más cuanto los contratos de la administración son intuito personae, según lo indica el artículo 41 de la misma ley de contratación.
No es posible alegar la vigencia del principio de confianza, cuando se trata de una función absolutamente intransferible, pues, por un lado, no existen constancias de que el Gobernador haya delegado la facultad de contratar en el caso examinado, y por el otro, sólo al funcionario le incumbía revisar la inhabilidad por tratarse de una razón de tipo subjetivo.
4. Como indicadores de la culpabilidad a título de dolo, el Fiscal reitera la violación de las reglas de la transparencia en la celebración del contrato 061; la vieja relación de conocimiento y amistad entre las familias CAMACHO PRADA y SOTO MÉNDEZ; el interés manifiesto en favorecer personalmente a CAROLINA y, aunque en menor medida, a su hermano FOCIÓN; la facilitación del proceso contractual para que la familia SOTO MÉNDEZ accediera al contrato 061; que la parentela de la Secretaria Privada no sólo derivó provecho laboral y económico del mencionado contrato sino de otros que igualmente celebró con la administración departamental; que FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, en su condición de director administrativo o de Secretario de Salud encargado, jugó un papel importante en la contratación que favoreció a su familia y también a la firma HCP, máxime que a su retiro de la administración pasó a regir tanto a la mencionada compañía como a ISBEN; que el gobernador CAMACHO PRADA tenía injerencia en la Secretaría de Salud no sólo respecto de los cargos sino también para la contratación; y que el procesado mintió flagrantemente al enfrentar los cargos y cuestionamientos en la indagatoria.
En la exposición de los ocho (8) indicios delineados, el Fiscal brinda las siguientes explicaciones:
4.1 En cuanto a la violación de las reglas de transparencia en el contrato 061, aduce el fiscal que parece imposible que a dos experimentados asesores jurídicos de la Secretaría de Salud, EDUARDO MORENO RAMÍREZ y JORGE EDUARDO PEÑALOZA CADENA, se les haya pasado por alto que el convenio fue celebrado sin hacer una invitación pública a contratar, sin haber conseguido por los menos dos ofertas, sin que el contrato señale claramente su objeto y sin advertir que en el certificado de la cámara de comercio, expedido para acreditar la existencia y representación de ISBEN LIMITADA, figuraba una persona con los mismos apellidos de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, quien recientemente se había retirado de la dependencia donde ellos trabajaban, aunque curiosamente éstos trataron de justificarse en que la inhabilidad abarcaba a la representante legal y no a los socios. En fin, para la elaboración de la minuta del contrato, los abogados internos encargaron a la asesora externa LEONOR PATRICIA CELIS APONTE, inexperta profesional, amiga y alumna de CAROLINA SOTO MÉNDEZ, quien militó en el movimiento Nuevo Liberalismo con el gobernador CAMACHO PRADA y había sido vinculada a la asesoría a instancias suyas, razón por la cual estima el fiscal que esa cadena de irregularidades sólo se entiende cuando existen órdenes superiores para que el contrato se adjudicara a los SOTO MÉNDEZ.
En la Secretaría de Salud le certificaron al funcionario investigador del C. T. I. que efectivamente no existía constancia de una invitación pública a contratar; pero además, si el contrato 061era de prestación de servicios profesionales, en el sentido de promover e informar a la población sobre prevención de enfermedades y derechos, no podía sino contratarse con personas naturales o jurídicas especialistas en la materia, de conformidad con los artículos 24 literal d) y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, mas en este caso, como ISBEN no tenía los conocimientos especializados, acudió a mecanismos indirectos u oblicuos que violan la ley, como fue el de contratar a CATALINA LATORRE, prima de RICARDO MORALES LATORRE, esposo de CAROLINA.
Por otra parte, aunque la contratación podía delegarse conforme con los artículos 12 de la Ley 80 de 1993 y 14 del Decreto 679 de 1994, no podía hacerse con el contrato 061 que era de naturaleza FIS y la responsabilidad radicaba exclusivamente en el gobernador, y tampoco existe un acto administrativo donde se haya autorizado la delegación del proceso precontractual.
Adicionalmente, como para poder contratar los servicios profesionales externos era necesario certificar la inexistencia de personal idóneo o disponible en la institución, así lo hizo la Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud, en cumplimiento del decreto 165 de 1997, pero se trata de una certificación sin fecha y que tampoco precisa el contrato al cual se refiere. De igual manera, se quiso persuadir de que sí se habían hecho las invitaciones públicas, pero ocurre que la fotocopia adjuntada se refería a un contrato de educación sexual, antes realizado por la suma de 70 millones con la firma ISBEN, aunque firmado por la Secretaria ISABEL OSORIO DE MOSQUERA.
4.2 En lo que atañe a las relaciones familiares, según lo declara CAROLINA SOTO MÉNDEZ, el gobernador CAMACHO PRADA conocía también a sus hermanos FOCIÓN y ADRIANA. Además, según lo atestigua RICARDO MORALES LATORRE, su esposa CAROLINA y el señor CAMACHO PRADA se asociaron en una oficina, después de que el segundo salió de la gobernación.
4.3 Respecto del interés palpable que tenía del gobernador CAMACHO PRADA para favorecer a los miembros de la familia, expone que, de conformidad con el decreto 0227 de 1993 (1° de septiembre), el cargo de Secretario Privado de la Gobernación exigía título profesional y cinco (5) años de experiencia en la administración pública, pero el funcionario designó como tal a CAROLINA SOTO MÉNDEZ, su acompañante de oficina particular y de lides políticas, a pesar de que apenas se había desempeñado en el cargo de inspectora de policía durante el año de judicatura necesario para optar al título de abogado.
4.3.1 No obstante que la Ordenanza 043 de 1995 solamente autorizó al gobernador para reformar la administración departamental en materia de salud y educación, el funcionario, por fuera de sus facultades, dictó el decreto 042 de 1996 (23 de febrero), que modifica el 0227 y pasa el cargo de Secretario Privado del nivel asesor al directivo, cuando ya lo ocupaba CAROLINA SOTO MÉNDEZ, con la sola exigencia del título profesional, y obviamente con una repercusión económica favorable en el salario.
4.3.2 El señor CAMACHO PRADA encargó 15 veces de la gobernación a su Secretaria Privada, recomendó a su hermano FOCIÓN para que fuera designado como Director Administrativo de la Secretaría de Salud y después lo encargó dos veces del despacho mencionado, ante la ausencia transitoria de su titular.
4.4 Varias circunstancias indican la intervención directa del gobernador en la asignación de contratos de la Secretaría de Salud. De acuerdo con el testimonio inicial del señor JOSÉ MARÍA FRANCO, quien gerenció la empresa prestadora CORVISALUD y fue contratista de la Secretaría de Salud Departamental, él consiguió un contrato gracias a la mediación política de su socio OMAR ALMEYDA con el gobernador. No obstante que en ampliación posterior el testigo quiso retractarse, pues llevaba una fotocopia de la declaración anterior y con suficientes subrayas de lo que debía rectificar, lo verosímil ya estaba dicho, dado que no es creíble que un médico de varios años de experiencia, venga a la hora de nona a decir que firmó sin leer la primera declaración y lo estaban interpretando mal.
4.5 La señora LOILA CATHERINE PADILLA, a quien no obstante su profesión de odontóloga, paradójicamente le otorgaron un contrato para realizar programas de prevención del dengue hemorrágico, declara inicialmente que militó junto con ISABEL OSORIO en el grupo político “ALIADOS”, liderado por CAMACHO PRADA, cuando éste se hallaba en campaña para la gobernación, y que gracias a ello obtuvo varios contratos con su colaboración. Después quiso rectificar con la observación de que la militancia política suya y la ISABEL OSORIO, habían ocurrido después de que CAMACHO PRADA se retiró de la gobernación, mas si así hubiese sido, cómo habría conseguido los contratos.
4.6 FOCIÓN SOTO MÉNDEZ declaró que mientras estuvo encargado de la Secretaría de Salud fueron prorrogados los contratos de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ROJAS y ROCÍO RANGEL SÁNCHEZ, con pleno conocimiento del gobernador CAMACHO PRADA y la Secretaria OSORIO DE MOSQUERA, lo cual significa que el primero sí estaba al tanto de lo que sucedía en la Secretaría de Salud. Aunque posteriormente SOTO MÉNDEZ trata de ensayar una interpretación de lo que literalmente dijo, resulta creíble el enteramiento de CAMACHO PRADA en la medida en que VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ROJAS fue vinculado a su administración por recomendación de un importante político de la región, y, una vez abandonó la Secretaría de Salud, llegó a trabajar con la firma HCP, a lado de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, la misma que había sido favorecida con un contrato de 365 millones de pesos por injerencia de SOTO MÉNDEZ.
4.7 Por lo demás, finalmente la señora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA declara que el doctor CAMACHO PRADA sí tenía injerencia en los contratos de la Secretaría de Salud, pues a él se le informaba, se le presentaban las propuestas y escogía los contratistas.
4.8 También la proximidad de las fechas indica el propósito del gobernador CAMACHO PRADA de favorecer a la familia SOTO MÉNDEZ. Mediante decreto 003 del 28 de diciembre de 1995, se organiza la Secretaría de Salud para buscar su independencia en orden a que el departamento pudiera administrar autónomamente los recursos del situado fiscal en salud; por medio del decreto 838 del 11 de marzo de 1996, el departamento es certificado por el Gobierno Nacional para la transferencia de la administración directa de dichos recursos; en el mes de septiembre del mismo año, se designa a la señora OSORIO DE MOSQUERA como Secretaria de Salud Departamental y a FOCIÓN SOTO MÉNDEZ como Jefe de la División Administrativa de la misma dependencia; en el mes de noviembre de igual anualidad, se realizan los convenios de cofinanciación; SOTO MÉNDEZ permanece en el cargo hasta el 16 de junio de 1997, después de adjudicar varios contratos, entre ellos, uno millonario a la firma HCP, cuya gerencia ocupa después de su retiro del departamento, así como también se hace a un cupo y a la dirección en ISBEN.
Esta urdimbre de cosas, dice el fiscal, no puede ser el fruto de la naturaleza o del acaso, sino de una obra humana dirigida por el exgobernador CAMACHO PRADA para favorecer a la familia SOTO MÉNDEZ con la contratación administrativa, razón por la cual pide que se le imponga sentencia condenatoria, sin olvidar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 58 de la Ley 80 de 1993. De igual manera, solicita que se compulsen copias para investigar el posible delito de prevaricato por acción, supuestamente cometido por el gobernador cuando le cambió de jerarquía a la Secretaría Privada, y el de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales, a menos que la Corte estime que existe un concurso aparente.
EL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Delegada, de conformidad con el artículo 135, numeral 4° del Código de Procedimiento Penal, se propone coadyuvar la acusación formulada por la Fiscalía, con el fin de se profiera sentencia condenatoria en contra del exgobernador procesado.
1. Postula entonces que la Ley 80 de 1993, sobre contratación administrativa, es un desarrollo de los artículos 2°, 23 inciso 2° y 209 de la Constitución Política, según los cuales el interés general se ha erigido en columna vertebral del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho, de modo que los servidores públicos deben orientar su función hacia la igualdad, la moralidad, la imparcialidad y la objetividad.
2. Está de acuerdo con la tipificación del comportamiento dentro del artículo 144 del Código Penal, en vista de que el gobernador violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, dado que él mismo elevó al nivel directivo el cargo de Jefe de Secretaría Privada, para distinguirla del simple Secretario Privado del gobernador, que antes tenía la categoría de asesor. En el nivel directivo, las funciones son precisas, más estrictas y de más compromiso con la administración, de modo que es factible que tengan mayor remuneración y la relación de la funcionaria con el gobernador se convertía en un factor de influencia para inclinar las decisiones del último hacia la celebración de contrato a favor de sus parientes. No obstante que la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ ha negado el conocimiento de que sus parientes estaban proponiendo la celebración de contratos de servicio con la administración departamental, mucho menos que tenía alguna injerencia por razón de su cargo, lo cierto es que el abogado JORGE EDUARDO PEÑALOZA CADENA declara que la Secretaria Privada era el conducto regular para toda clase de documentos o contratos que debía firmar el gobernador.
3. Aunque no existe prueba directa para determinar que el exgobernador CAMACHO PRADA conocía que la firma ISBEN pertenecía a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y de afinidad de su Secretaria Privada, los hechos indicadores resaltados por la Fiscalía así lo demuestran. No se trata de que el gobernador incumpliendo con el deber de cuidado que le era exigible, en el sentido de celebrar directamente los contratos administrativos en los cuales se comprometían los dineros del departamento, haya confiado imprudente o negligentemente en la actividad de sus subalternos y de esa manera firmó los contratos con todas las violaciones advertidas por la Fiscalía. No, por el contrario, los indicios llevan a la conclusión de que en el contrato 061, el gobernador CAMACHO PRADA actuó de manera dolosa, consciente de que existía una prohibición para celebrar contratos con esas personas y, a pesar de ello, decidió realizarlo.
4. En efecto, el señor gobernador se enteraba de los pormenores de la contratación, pues así decidió manifestarlo la señora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA en ampliación de su testimonio, una vez enterada de lo comprometido de su situación en el proceso adelantado en su contra por la Fiscalía de Bucaramanga. Dijo la testigo que él revisaba las propuestas y escogía al contratista.
5. Además, de acuerdo con lo declarado por los abogados EDUARDO MORENO RAMÍREZ, JORGE EDUARDO PEÑALOZA CADENA y LEONOR PATRICIA CELIS APONTE, ésta simplemente se limitó a elaborar materialmente el contrato 061, conforme con el patrón de otro que se había realizado antes con ISBEN, y aquéllos revisaron la minuta, pero no se ocuparon de todos los requisitos exigidos por la ley 80 de 1993.
6. No se concilia con las reglas de la experiencia que el gobernador CAMACHO PRADA desconociera a la familia de su Secretaria Privada, persona esta con la que sostuvo una prolongada relación laboral desde la época en que ella era estudiante de derecho, máxime que finalmente el procesado reconoció que de tiempo atrás conocía a FOCIÓN SOTO MÉNDEZ como profesional competente y especializado que le podría servir en las nuevas políticas en salud que desarrollaba el departamento. Además, ningún interés tenía la madre de CAROLINA para mentir sobre su relación con la progenitora de CAMACHO PRADA, pues cómo pensar que ella quería perjudicar a quien había sido su benefactor, y además se trata de una persona de avanzada edad, honesta y dispuesta a decir la verdad.
7. Resulta coincidente la llegada de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ e ISABEL OSORIO DE MOSQUERA a la Secretaría de Salud, cuando ya el departamento contaba con importantes recursos para adelantar contratos de prestación de servicios conforme con la ley 100 de 1993. Por esa misma época surge la firma ISBEN LIMITADA, creada exclusivamente para darle paso a los contratos cedidos a la familia, pues la señora ADRIANA SOTO MÉNDEZ declara que formó la sociedad pero ni siquiera se enteró de la contratación con el departamento, porque poco después se fue de docente de tiempo completo en la Universidad de Santander.
8. Todo indica, como lo señaló el señor NUMA ANGARITA, que la señora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA se dejó manejar en su paso por la Secretaría de Salud, pues era el gobernador quien determinaba el contratista.
9. La conciencia de la antijuridicidad es clarísima, porque el señor CAMACHO PRADA, con voluntad de realizar el comportamiento punible, celebró el contrato 061, a sabiendas de que en él participaba la familia SOTO MÉNDEZ, no obstante que con ello violaba el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Por todo ello, la Procuradora Delegada adhiere a la petición de la Fiscalía.
EL PROCESADO
Comienza el acusado por quejarse de la actitud sesgada y arbitraria del investigador del Cuerpo Técnico de Investigación, quien ha inducido en error al Fiscal Delegado ante la Corte, pues a lo largo y ancho del proceso el auxiliar hace valoraciones de responsabilidad que contrarían las disposiciones del Código de Procedimiento Penal.
1. Pues bien, aduce que el fiscal solicitó la expedición de copias para investigarlo por el delito de prevaricato por acción, en vista de que supuestamente designó a CAROLINA SOTO MÉNDEZ sin que cumpliera los requisitos legales establecidos en el artículo 1° del Decreto 0227 de 1993, esto es, el título profesional y cinco (5) años de experiencia en la administración pública. No obstante, el investigador del C. T. I. solamente aportó en 3 folios la copia de un decreto que contiene más de 50 páginas, razón por la cual ha sido ignorado que el estatuto modificaba el “manual de funciones, requisitos mínimos y equivalencias para los empleos de la administración central”. En efecto, de acuerdo con el artículo 2°, los requisitos mínimos de que trata el decreto no podían ser disminuidos, pero, conforme con la jerarquía de las funciones podían hacerse compensaciones en los cargos directivo, asesor, ejecutivo y profesional; y así el título de formación avanzada o de postgrado puede reemplazar tres (3) años de experiencia específica o relacionada y viceversa, siempre que se acredite el título de formación universitaria o profesional.
Así entonces, la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ cumplía a cabalidad los requisitos para ocupar el cargo de Secretaria Privada en el año de 1995, porque acreditó dos especializaciones, una en derecho administrativo cuyo título obtuvo el 6 de mayo de 1994, y otra en derecho comercial que logró el 10 de febrero de 1992, además del registro de abogado. Significa entonces que los dos postgrados le daban derecho a seis (6) años de experiencia, mas uno como inspector, arrojaba un total de siete (7) años.
De modo que el nombramiento de CAROLINA SOTO MÉNDEZ en la Secretaría Privada no obedeció al deseo de favorecerla personalmente, sino que se hizo en razón de que cumplía las exigencias legales, pues, adicionalmente, para ese momento regía el Decreto 590 de 1993 que para el nivel asesor grado 15, clasificación que correspondía a la Secretaría Privada, exigía título de formación universitaria o profesional, título de formación avanzada o de postgrado y un año de experiencia profesional, así como también preveía las mismas equivalencias en su artículo 28.
2. Tampoco tiene razón la Fiscalía cuando solicita investigación por supuesto delito de prevaricato, basado en un uso indebido de las facultades de la Ordenanza 043 de 1995, porque presuntamente se haya reformado la Secretaría Privada para favorecer la situación de CAROLINA SOTO MÉNDEZ, pues el mencionado estatuto simplemente amplió en ciento veinte (120) días el término inicial de ciento ochenta (180) días concedido en la Ordenanza 02 de 1995 (enero 27) al gobernador para que “modifique y reestructure las dependencias de la administración y la asamblea”. Como venció el término inicial, y aún no se había hecho la reforma, el gobernador presentó un nuevo proyecto de ordenanza que se convirtió en la 043 de 1995, con el fin de ampliar el plazo para los mismos fines contenidos en la Ordenanza 02 del mismo año.
3. En cuanto a la recomendación que él hizo del doctor FOCIÓN SOTO MÉNDEZ para la Dirección Administrativa de la Secretaría de Salud, dice el procesado CAMACHO PRADA que simplemente lo motivó su especialidad en auditoría médica y gerencia en salud, de modo que la sola referencia, sin más pruebas, no puede tomarse como cometido para que el recomendado hiciera fechorías, máxime que no existen medios probatorios que indiquen que SOTO MÉNDEZ utilizó el cargo para beneficio personal o que él tenía conocimiento de ello.
4. El cuarto tema se refiere a la supuesta actitud de favorecimiento a la familia SOTO MÉNDEZ, porque se crearon las condiciones para que el contrato 061 fuera adjudicado a ellos, además se hizo en contravía de múltiples disposiciones.
4.1 Alega que sí existió una invitación pública a contratar para los fines de educación, capacitación y divulgación en promoción de la salud y prevención de las enfermedades, previstos en el contrato 061, firmada por la señora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, en su condición de Secretaria de Salud del Departamento, fijada en cartelera el 2 de abril de 1997, por el término de dos meses, con copia a la Dirección Comercial de la Gobernación. Este documento, según lo dice el acusado, reposa en la Secretaría de Salud y ofrece copia para que obre en el expediente. Agrega que si bien se aportó una copia de la publicación correspondiente a un contrato diferente, ello sólo resulta explicable por el desorden administrativo, sólo que el diligente e interesado investigador del C. T. I. esta vez no se cuidó de buscar el que realmente incumbía.
4.2 Como fruto de la convocatoria solamente se hizo una oferta y con ella se contrató. Aunque ISBEN era una persona jurídica, lo cierto es que existe pronunciamiento de la Corte Constitucional en el sentido de que la prestación de servicios se puede contratar con personas naturales o jurídicas, sin hacer ninguna distinción.
4.3 Conforme con el Decreto 0112 de 1995, que señala el procedimiento en la contratación del Departamento de Santander, la Secretaría de Salud hizo las veces de gestora del proceso precontractual del contrato 061, así se tratara de un convenio FIS, en vista de que tenía abogados en su planta, y como ya había sido revisado por la asesoría jurídica, él simplemente registró “dos o tres cosas” y procedió a firmarlo.
4.4 Afirma el acusado que no hubo improvisación en el contrato 061, pues se llevó a cabo todo un procedimiento que demandó la intervención del Comité Departamental de Cofinanciación –CUDECO-, hasta que el 15 de noviembre de 1996 fue logrado el convenio de cofinanciación 2295 con el Director General del FIS. De igual manera, el contrato no es abierto porque en sus cláusulas aparece que su objeto se cumplirá conforme con la propuesta hecha por el contratista y la misma fue insertada al contenido del mismo.
5. En relación con el propósito de favorecer con contratos a la familia SOTO MÉNDEZ, el acusado aclara que, verificado el registro de proponentes que reposa en la Cámara de Comercio, ISBEN LTDA. contrató con CAPRECOM en el año de 1997, con la Caja de Previsión Social Municipal, y con CAFESALUD S. A. durante los años 1997 y 1998.
6. La afirmación de que los contratos y otras actividades de la Secretaría de Salud, no las decidía la titular sino que todo se hacía por medio de la Gobernación, con criterio político, explica el procesado CAMACHO PRADA que resulta un rumor extendido por el señor NUMA ANGARITA, personaje resentido por los cambios producidos en la mencionada Secretaría, que era la dependencia en la que trabajaba, ya que no pudo seguir confeccionando contratos. Ahora bien, el testigo OMAR ALMEIDA dijo que CORVISALUD, gerenciada por JOSÉ MARÍA FRANCO, era un proyecto político, pero de igual manera aclaró que éste pertenecía al grupo Convergencia Ciudadana, el movimiento de los maestros, que precisamente perdió la Secretaría de Educación durante su administración. Y en cuanto a la doctora LEONOR PATRICIA CELIS APONTE, cuya vinculación a la administración también se quiere ver con matiz meramente político, vale la pena aclarar que ella realizaba contratos de prestación de servicios desde la gobernación anterior encabezada por el doctor JUAN CARLOS DUARTE, “una administración absolutamente enemiga mía…”.
7. Reclama el acusado que no es tan indicativa la cronología señalada por la Fiscalía, porque el proceso de la Secretaría de Salud comienza en el año de 1994, cuando él no era gobernador, con la creación del Fondo de Salud de Santander mediante la Ordenanza 053 del 13 de diciembre de dicho año. El 17 de enero de 1995, cuando apenas iban 10 días hábiles de su administración, se dicta el Decreto 008, por medio del cual se crea y reglamenta el Fondo Seccional de Salud, pero era un estatuto que se había gestado en la administración anterior; un año después viene el Decreto 203 y posteriormente la Resolución 838, mas, para llegar a esta última disposición, ya se habían cumplido doce (12) pasos, que incluye la creación de ocho (8) empresas sociales del Estado en el departamento de Santander.
Además, dice el procesado que no entiende cómo la Fiscalía relaciona los nombramientos de ISABEL OSORIO DE MOSQUERA y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, con hechos ocurridos un año y medio antes o un año después, pues ambos fueron seleccionados por sus méritos y capacidades. En efecto, la designación de la señora OSORIO DE MOSQUERA fue una noticia destacada en el departamento, porque era licenciada en enfermería, magister y especialista en salud y finanzas públicas de la Escuela Nacional de Medellín y de la Universidad de Bélgica, y por primera vez una dama ocupaba dicha posición. De modo que los dos funcionarios no fueron nombrados para que cometieran las tropelías que recaba la Fiscalía.
8. Los abogados EDUARDO MORENO RAMÍREZ, JORGE EDUARDO PEÑALOZA y LEONOR PATRICIA CELIS, quienes se encargaron de la preparación o revisión del contrato 061, han declarado que no recibieron instrucciones o demandas de parte del gobernador o de la Secretaria de Salud para proceder de alguna manera en la realización de dicho convenio, declaraciones que, en sentir del acusado CAMACHO PRADA, deben ser completamente creíbles en vista de que se trata de empleados que no fueron vinculados durante su administración
9. Por otra parte, en lo que atañe a la versión de LOYLA PADILLA REYES, según la cual ella consiguió un contrato por sus relaciones políticas y conversaciones anteriores con el gobernador CAMACHO PRADA, no puede perderse de vista que tal manifestación se hizo en una diligencia de indagatoria rendida dentro del proceso adelantado en contra de los no aforados, de manera libre y en ejercicio del derecho de defensa que le permitía actuar mentirosamente.
10. Repara el sindicado cómo la Fiscalía aduce que él no ha ensayado su defensa con imputaciones a la doctora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, dizque por temor a que la incriminación se vuelva en su contra, pero tal afirmación igualmente está soportada en rumores y consejas, porque lo cierto es que tiene el convencimiento de que tanto él como la Secretaria de Salud actuaron rectamente, y, cada vez que revisa de nuevo el expediente, queda más persuadido de la legalidad e imparcialidad de sus decisiones. Por todo ello, concluye el discurso con la manifestación de que es inocente.
El Presidente de la audiencia le advierte al procesado que no podrá recibirle la documentación que ha anunciado como prueba, en vista de que ya habían precluido las oportunidades procesales para hacerlo.
EL DEFENSOR
Sorprendido por la solicitud del Fiscal en el sentido de que la Corte expida copias para investigar otros supuestos hechos punibles de prevaricato, celebración indebida de contratos por violación de los requisitos legales esenciales y hasta interés ilícito en la contratación, el profesional de la defensa anota que esa actitud sólo obedece al deseo de reforzar una acusación que la misma Fiscalía advirtió endeble desde el principio.
1. Comienza por destacar que el delito de celebración de contratos con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, está previsto en un tipo penal en blanco (art. 144 C. P.), pues el artículo 8°, numeral 2°, literal d) de la Ley 80 de 1993, consagra como inhabilidad la circunstancia de ser el contratista socio de una sociedad de responsabilidad limitada, con parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad, con persona que ejerza cargo directivo, asesor o ejecutivo de la entidad contratante. Mas, igualmente, el Decreto 679 de 1994 (marzo 28), en el parágrafo del artículo 7°, indica que para efectos de determinar los funcionarios que corresponden a los niveles directivo, asesor y ejecutivo o sus equivalentes, se tendrán en cuenta los criterios establecidos en los artículos 4° y siguientes del Decreto Legislativo 1042 de 1978 y las normas que lo desarrollan, entre ellos el Decreto 590 de 1993.
Pues bien, la Fiscalía cumplió parcialmente dicha actividad de integración, porque ignoró que el artículo 23 del mencionado Decreto 1042 de 1978 clasifica en el nivel asesor al Secretario Privado, código 1010, del Presidente de la República; mientras que el artículo 25 del mismo estatuto señala que el nivel profesional está integrado, entre otros, por el Secretario Privado, código 3035. Así pues, con excepción del Secretario Privado de la Presidencia de la República, los demás funcionarios que tengan la misma denominación pertenecen al nivel profesional.
De igual manera, los artículos 75, 84 y 100 del Decreto 1042 prevén la obligatoriedad de ceñir las creaciones y variaciones de empleos a la nomenclatura y escalas de remuneración fijadas en el estatuto, así como la necesidad de revisar las respectivas resoluciones para sus ajustes.
Si, como lo expone el Fiscal, el artículo 25 del Decreto 1042 se refiere al secretario privado, no como titular de la Secretaría Privada, sino al empleado de confianza del titular del cargo del cual depende, se pregunta dónde quedarían ubicados el secretario privado de los Ministros, de los Jefes de Departamento Administrativo, de los establecimientos públicos, de las gobernaciones y de las alcaldías. Si la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ no era la Secretaria Privada de la Presidencia de la República, no podía estar entonces dentro del nivel asesor.
Aparte de la claridad del Decreto 1042 de 1978, el Decreto 1569 de 1998, referido a la nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales, dispone que el Secretario Privado, código 345, hace parte del nivel profesional (art. 11).
Aunque la Fiscalía dijo que la Secretaria Privada de la Gobernación cumplía materialmente funciones de asesoría, lo cierto es que ellas no son exclusivas del nivel asesor, porque, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 590 de 1993, también los funcionarios del nivel profesional satisfacen actividades de asesoría, consejo y asistencia, porque a estos últimos corresponde analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos, brindar asesoría en el área de desempeño, conceptuar en los asuntos de competencia de la entidad, entre otras funciones. En consecuencia, la naturaleza de la función no la hace el cargo, el nivel del cargo está dado previamente por el legislador.
Como la inhabilidad se refiere a los niveles directivo, asesor y ejecutivo, no al profesional que ostentaba la Secretaria Privada de la Gobernación, el proceso no ha debido impulsarse porque la conducta es atípica.
2. No obstante que bastaría la demostración de la atipicidad del comportamiento para solicitar sentencia absolutoria a favor del acusado, el defensor pretende demostrar que no existe la más mínima prueba de la cual pueda inferirse compromiso penal de su asistido.
2.1 Expone, en primer lugar, que por la complejidad de la vida moderna, la magnitud de las situaciones que deben enfrentarse y la necesidad del trabajo en grupo para lograr resultados satisfactorios, hoy tiene vigencia el principio de confianza, según el cual toda persona que participa de dichas actividades tiene derecho a confiar en el aporte de sus colaboradores, pues, de otra manera, perdería razón de ser y efectividad la división de trabajo. Para que opere el principio de confianza, se parte de la base de que quienes conforman el engranaje administrativo son competentes, capacitados, habilitados para ejercer el cargo con responsabilidad, y he ahí algunas limitaciones que la doctrina le introduce a la mencionada regla.
En este caso, se ha demostrado hasta la saciedad que los doctores EDUARDO MORENO RAMÍREZ y JORGE EDUARDO PEÑALOZA, abogados de la Secretaría de Salud, eran especialistas en derecho administrativo, con amplia experiencia en la materia, y fueron los encargados de revisar el contrato preparado por la doctora LEONOR PATRICIA CELIS, otra abogada que, con menos recorrido profesional que los primeros, de todas maneras se deja ver como persona competente.
Los abogados MORENO y PEÑALOZA admiten que revisaron el contrato preparado por la doctora CELIS, inclusive los certificados de la Cámara de Comercio, pero advirtieron que la inhabilidad o incompatibilidad sólo podría pregonarse de la representante legal de la empresa contratista y a ello concretaron su examen. Se postula como limitación al principio de confianza el surgimiento de una circunstancia especial que permita inferir que el otro participante no va a cumplir con sus deberes, pero cuál sería el elemento de juicio para que el gobernador previera que los abogados de la jurídica incurrirían en inexactitudes al momento de la interpretación. Aducir que la inhabilidad también debió examinarse de cara a los socios y no sólo al representante legal de ISBEN, no puede ser argumento válido frente al doctor CAMACHO PRADA, señalado como autor del delito en cuestión, porque el artículo 26, numeral 7 y 8 de la Ley 80 de 1993 le exigen al contratista que manifieste las incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones.
Como podrá observarse en el texto del contrato 061, en el renglón número 10 aparece expresamente dispuesto que el contratista manifiesta que no incurre en circunstancia alguna de inhabilidad e incompatibilidad. Si ello es así, el gobernador simplemente constataba el nombre del contratista, el objeto del contrato como de la esencia de la actividad departamental y la cuantía y, obviamente, la manifestación de la contratista sobre ausencia de inhabilidades e incompatibilidades, de modo que nada podría cuestionarse cuando se contaba con el visto bueno de los abogados y los apellidos ORDOÑEZ CHAUSSINANT (de la contratista) no le eran familiares o aparecían indiferentes.
La carga de la manifestación de la inhabilidad la tenía el contratista, dado que sólo él puede saber si lo une algún vínculo con el representante legal de la entidad o con un empleado del nivel directivo, asesor o ejecutivo, pues pretender que lo sepa el contratante, sería tanto como exigirle que conociera el árbol genealógico de sus colaboradores más cercanos. En este orden de ideas, cuando el contratista llegare a ocultar maliciosamente al servidor público la presencia de inhabilidades o incompatibilidades, puede surgir una causal de inculpabilidad para quien representa la administración.
2.2 Le parece insólito a la Fiscalía que la Secretaria de Salud comprometiera, sin el conocimiento y la voluntad del Gobernador, recursos que estaban bajo la responsabilidad de éste; pero, no puede soslayarse que para la época del contrato 061 estaba vigente del Decreto 679 de 1994, en cuyo artículo 7° se habilitó la desconcentración de actos y trámites inherentes a la contratación, sin importar la naturaleza y cuantía, para que lo hicieran los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de acuerdo con las normas sobre distribución de competencias en los respectivos organismos.
Pero igualmente, fue desconocido el Decreto 0112 de 1995, dictado por el Gobernador de Santander, por medio del cual se regularon los procedimientos en materia de contratación para el mencionado departamento, donde se indica que las secretarías de despacho son oficinas gestoras del trámite contractual hasta el punto de elaborar las minutas, someterlas a la revisión de la oficina jurídica y pasarlas para la firma del gobernador.
Así entonces, no fue un capricho la situación del trámite del contrato 061 en la Secretaría de Salud, sino simplemente la ejecución de mandatos legales. Por otra parte, el doctor CAMACHO PRADA no presentó el nombre de la firma ISBEN LTDA. como contratista, como inspirador de ese contrato, sino que todo obedeció a un largo proceso empujado por la vigencia de las leyes 60 y 100 de 1993.
Tampoco es cierto que la Secretaría no haya realizado la convocatoria pública respectiva, pues se adelantaron todos y cada uno de trámites recomendados por los funcionarios técnicos, se fijó la invitación y solamente hubo una propuesta, la de ISBEN LTDA., que obviamente fue la escogida, porque las respectivas normas también avalan la posibilidad de contratar así sea una sola la proposición.
La oferta presentada por ISBEN, entre otras cosas, era clara y detallada en cuanto al objeto del contrato, esto es, el desarrollo de talleres sobre el servicio de información y atención al usuario y el sistema de calidad para las Entidades Prestadoras del Servicio de Salud (SIAU); también en relación con la cobertura, el tiempo, los recursos humanos, etc.
2.3 Argumenta el defensor que es necesario evaluar la prueba en su integridad, de modo que el testimonio de la señora GILMA MÉNDEZ DE SOTO, no sólo indica que conocía al gobernador CAMACHO PRADA y a su progenitora, sino que tal conocimiento se produjo a través de su hija CAROLINA y a ésta se circunscribía el conocimiento de los miembros de su familia. De igual manera, los miembros de la familia ORDOÑEZ CHAUSSINANT declararon que no conocían a CAMACHO PRADA.
2.4 También se ha esgrimido como indicio de responsabilidad, el hecho de que CAROLINA SOTO MÉNDEZ haya sido encargada en quince (15) oportunidades de la gobernación, número ínfimo, si se tiene en cuenta que hubo 101 encargos durante la administración del doctor CAMACHO PRADA y en comparación con la cantidad (64) hecha al Secretario de Gobierno. Además, resulta necesario observar que la señora SOTO MÉNDEZ realmente se encargaba de fijar citas, contestar las comunicaciones o darles curso a las dependencias correspondientes.
En efecto, la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ no hizo parte de las reuniones del Consejo de Gobierno que se llevaron a cabo durante los años 95, 96 y 97, como si lo eran el gobernador y los secretarios de despacho, pues siempre figuraba como invitada especial. Tampoco integraba el Consejo de Política Fiscal, CONFIS, ni siquiera como invitada, todo lo cual significa que ella no pertenecía al nivel máximo de la organización administrativa departamental.
El sueldo de la Secretaria Privada no fue incrementado a instancias de la administración departamental, porque simplemente el gobernador encargado JORGE GÓMEZ VILLAMIZAR presentó un proyecto de ordenanza para ajustar los emolumentos del secretario y sub-secretario de la asamblea, contralor auxiliar del departamento y agente fiscal del municipio, mas la corporación decidió motu proprio reajustar también los de la Secretaría Privada de la gobernación.
2.5 Aduce el defensor que si el señor FOCIÓN SOTO MÉNDEZ fue encargado dos veces del despacho de la Secretaría de Salud, no fue por determinación del gobernador CAMACHO PRADA, sino en virtud de las resoluciones emitidas por la titular, gracias a la autonomía administrativa. Ello puede corroborarse en la certificación de folios 315 del cuaderno original 1, expedida por el subdirector de control administrativo y financiero en salud, según la cual por resoluciones 7963 del 30 de diciembre de 1996 y 2239 del 11 de abril de 1997 originadas en esa Secretaría, el señor SOTO MÉNDEZ estuvo encargado del despacho en ausencia de la titular.
2.6 No puede ser negativamente indicativo que MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT se haya enterado por casualidad de la convocatoria a contratar, pues hubo una invitación general fijada en las carteleras; además, como lo declara LOILA CATHERINE PADILLA REYES, ella se enteró de la existencia del proceso contractual por los comentarios de unos compañeros en la universidad.
2.7 Tampoco se ha demostrado a satisfacción que JOSÉ RICARDO MORALES LATORRE se haya beneficiado económicamente de la contratación hecha por ISBEN, pues probado se encuentra que él comerciaba programas de software, y sólo excepcionalmente recibió préstamos de la mencionada entidad.
2.8 Por último, la declaración de OMAR ALMEYDA DUARTE, recibida en la etapa del juicio, ha despejado cualquier duda sobre la presunta manipulación política del proceso contractual por parte del gobernador CAMACHO PRADA.
De modo que, no sólo porque estima que la conducta es atípica o en vista de que no existe responsabilidad del acusado CAMACHO PRADA en los hechos investigados, el defensor propone la emisión de una sentencia absolutoria. De igual manera, solicita a la Corte que haga caso omiso de la petición de copias para investigar otros delitos, así como le sugiere un pronunciamiento enérgico sobre las actitudes sesgadas y arbitrarias del Cuerpo Técnico de investigación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Tipicidad y antijuridicidad de la conducta y su prueba. De acuerdo con la resolución acusatoria proferida por el Fiscal General de la Nación, el doctor MARIO CAMACHO PRADA debía responder en juicio por el delito de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, previsto en el artículo 144 del Código Penal de 1980, conforme con la redacción modificada por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto es el siguiente:
“El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.
Por disposición del artículo 32 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), que en tal sentido modificó el precepto transcrito, en casos de delitos distintos a los mencionados en dicha ley (este es uno de ellos), la pena de multa oscilará entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
Se examinará el injusto de la siguiente manera:
1.1 En verdad la norma invocada contiene un tipo penal en blanco, cuya integración se cumple con las normas pertinentes de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública). En efecto, sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, el artículo 8°, numeral 2°, literal d) dispone que no podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva, entre otras, “las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo”.
1.2 El contrato de prestación de servicios número 061 del 3 de octubre de 1997, aparece suscrito por el doctor MARIO CAMACHO PRADA, como representante legal del departamento de Santander, en su condición de contratante, y la señora MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, como representante de la sociedad ISBEN LIMITADA (C. 1 Fiscalía, fs. 86 a 88).
1.3 De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, ISBEN es una sociedad de responsabilidad limitada, representada legalmente por su gerente MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, y en la que figuran como socios, además de la gerente, la señora ADRIANA SOTO MÉNDEZ (idem, fs. 89 a 91).
1.4 De igual manera, se ha acreditado que la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ, hermana y cuñada respectivamente de las socias de ISBEN LIMITADA, fue designada como Secretaria Privada de la Gobernación de Santander, cargo en el cual se posesionó el 3 de enero de 1995, y permaneció en él ininterrumpidamente hasta el 1° de enero de 1998. Significa entonces que, para la fecha del contrato mencionado (3 de octubre de 1997), la señora SOTO MÉNDEZ desempeñaba el cargo de Secretaria Privada de la Gobernación (ibidem, fs. 45, 46, 99 y 312).
1.5 MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, hermano de Carolina, contrajeron matrimonio el 24 de febrero de 1996 (C. 1 Fiscalía, fs. 38). A su vez, la relación de consanguinidad entre CAROLINA, FOCIÓN y ADRIANA, se ha establecido por medio de los documentos que aparecen a folios 39, 40 y 125 a 127 del mismo cuaderno.
1.6 De modo que, conforme con la prueba documental resaltada y no desmentida, la firma ISBEN LIMITADA contrató con el Departamento, a pesar de que la gerente y las socias de la primera estaban vinculadas en segundo grado de consanguinidad y de afinidad (hermanos y cuñados) con la Secretaria Privada de la entidad contratante, doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ, cargo éste clasificado en el nivel directivo, de conformidad con el Decreto 0042 de 1996, dictado por el mismo gobernador CAMACHO PRADA. Así entonces, se ha incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 8°, numeral 2°, literal d) de la Ley 80 de 1993.
1.7 La calidad de servidor público aforado que ostentaba el doctor MARIO CAMACHO PRADA, por ende, sujeto activo calificado de la infracción examinada, quedó establecida mediante el acta de posesión, la credencial del Consejo Nacional Electoral y el certificado de prestación de servicios como gobernador del departamento de Santander entre el 2 de enero de 1995 y el 1° de enero de 1998 (C.1 Fiscalía, fs. 23 a 29).
1.8 Ahora bien, se ha discutido por la defensa la realidad de la clasificación del cargo de Secretario Privado de la Gobernación de Santander en el nivel directivo, pues se le ocurre que una interpretación armónica de los artículos 23 y 25 del Decreto 590 de 1993, permite concluir que aquella posición corresponde al nivel profesional. Se verá:
1.8.1 En verdad, el parágrafo del artículo 7° del Decreto 679 de 1994 (marzo 28), reglamentario de la Ley 80 de 1993, remite a los artículos 4° y siguientes del Decreto-Ley 1042 de 1978 y las disposiciones que lo desarrollan, para efectos de determinar los funcionarios que corresponden a los niveles directivo, ejecutivo, asesor o sus equivalentes. El Decreto 590 de 1993 reglamenta en esa y otras materias el Decreto 1042 citado.
1.8.2 También es cierto que el artículo 23 del Decreto 1042 clasifica en el nivel asesor, el cargo de “Secretario Privado del Presidente de la República”, mientras que el artículo 25 del mismo estatuto prevé en el nivel profesional el cargo de Secretario Privado, código 3035. Esta distinción es la que le permite al defensor ensayar la interpretación de que los secretarios privados de distintas entidades, salvo el de la Presidencia de la República, están clasificados en el nivel profesional.
1.8.3 Sin embargo, antes que terciar en la interpretación que en el curso de este proceso distanció jurídicamente al Fiscal Delegado y el defensor, la Corte debe precisar que ni el Decreto-Ley 1042 de 1978 ni su reglamentario 0590 de 1993 vinculaban a las administraciones departamentales ni municipales en materia de clasificación de empleos, razón por la cual, en principio, el Decreto 0042 de 1996 podía optar por una ordenación diferente, sólo sometida a la Constitución y la ley.
1.8.4 En efecto, de conformidad con el artículo 1° de ambos decretos, el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los cargos establecidos en dichos estatutos, se aplicará a los empleos públicos del orden nacional.
1.8.5 Para las entidades territoriales rige el principio general de la autonomía administrativa, calidad de la cual gozan para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley (Const. Pol., arts. 1° y 287). De igual manera, en desarrollo del principio de autonomía y con sujeción a la Constitución y la ley, corresponde a las asambleas departamentales “determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos…”, facultades que pueden delegar pro témpore en el gobernador del departamento (Const. Pol., art. 300, numerales 7, 9 y 12).
1.8.6 Aunque el Decreto 1042 de 1978 (junio 7) fue dictado con base en las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 5ª de 1978, no estaba dentro de los propósitos y contenidos de ambos estatutos abarcar los niveles departamental y municipal de la administración, pues expresamente circunscribieron el ámbito de aplicación al estrato nacional.
1.8.7 De modo que la administración departamental podía regular autónomamente la clasificación de los empleos, pues independientemente del propósito de favorecer a una persona, bien podía poner en el nivel directivo al Secretario Privado como cabeza de un despacho en el cual le quedaban subordinados trece (13) empleados, entre los que cuentan el asistente, oficinista (en número de 3), secretaria ejecutiva, técnico, secretaria, profesional universitario (2), abogado asesor (2) y auxiliar administrativo (2).
1.8.8 Algo distinto ocurre con la posterior vigencia de la Ley 443 de 1998 (junio 11) y su decreto reglamentario 1569 del mismo año (agosto 5), pues, el campo de aplicación, según los artículos 3° de la primera y 1° del segundo, serán los empleados de todas las entidades territoriales.
Sin embargo, el Secretario Privado, código 345, clasificado en el nivel profesional, según el artículo 11 del Decreto 1569, corresponde a un funcionario de confianza dispuesto para mantener las relaciones e imagen de funcionarios directivos y el orden de sus respectivos despachos, mas no es igual al Secretario Privado que en Decreto departamental 0042 de 1996 se instituyó como titular de un despacho, cuyo nivel es el directivo, conforme con el artículo 8° del primer estatuto mencionado, y se refiere al Secretario de despacho. En efecto, la planta de personal que le corresponde dirigir y las políticas que en ejercicio de sus funciones debe ejecutar, son rasgos suficientes para situarlo en el nivel directivo.
1.8.9 A diferencia del Decreto 0590 de 1993, el Decreto 1569 de 1998 no hace una relación de las funciones que corresponden a cada nivel, sino que define éste por unas actividades generales. Con todo, el mencionado Decreto 0042 relaciona una serie de funciones específicas del Secretario Privado como titular de un despacho, algunas con tinte directivo y otras con matices de asesoría.
Así entonces, por cuanto se concilian con aspectos de dirección general y formulación de políticas institucionales (decreto 1569, art. 4, literal a), tienen dimensión directiva las funciones del Secretario Privado de asistir al Consejo de Gobierno u otros organismos por derecho propio o por delegación del gobernador; tramitar con las Secretarías de Despacho los decretos, resoluciones y demás disposiciones que tengan que ver con la marcha de la administración departamental; y efectuar el control administrativo de los funcionarios de su secretaría. Mas, también le compete asistir, aconsejar y asesorar directamente al gobernador (servidor del nivel directivo), que son funciones del nivel asesor (decreto 1569, art. 4, literal b), y por ello revisa para la firma del gobernador los fallos de segunda instancia en materia disciplinaria interna; absuelve las consultas y asuntos que el gobernador someta a su conocimiento; y refrenda con su firma todos los actos administrativos expedidos por el gobernador.
1.8.10 Ahora bien, la alegación de que en realidad la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ cumplía funciones más profesionales, administrativas y operativas que directivas y de asesoría, no puede servir de pretexto para descalificarla del nivel que legalmente le fue asignado al cargo, pues, al fin y al cabo, los empleos deberán ejecutarse conforme con las funciones detalladas en la ley o reglamento (Const. Pol., arts. 122 y 123).
1.8.11 De modo que el cargo de Secretario Privado de la Gobernación de Santander, para la época de los hechos, estaba clasificado en el nivel directivo, sin importar que también se le habían asignado funciones del nivel asesor. Por otra parte, el espíritu de la prohibición de contratar con sociedades vinculadas a servidores del nivel directivo, ejecutivo o asesor, directamente o por medio de relación parenteral, radica en que la cercanía y confianza funcional de dichos empleados con el Gobernador, fácilmente pueden inclinar su ánimo y empañar la imparcialidad y el interés general que deben acompañar la actividades de la administración pública, pues, verbigracia, de manera expedita podrían confabularse el Gobernador de Santander y su Secretaria Privada, a quien legalmente le correspondía “absolver las consultas y asuntos” que el primero sometiera a su conocimiento, entre las que podían contar las de índole contractual. No puede olvidarse que la Secretaria Privada, doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ, no sólo había sido privilegiada con la categoría de directivo, sino que materialmente le abría paso a la teleología de la prohibición, pues, según lo declara, “… si bien él tenía asesores muy cercanos personalmente, la funcionaria con mayor cercanía y proximidad y acceso directo al gobernador era yo, porque era su secretaria privada, y además porque el despacho mío era contiguo al del gobernador…” (C. 1 Fiscalía, fs. 220).
1.8.12 El desconocimiento de factores de inhabilidad e incompatibilidad o de procedimientos previamente establecidos para la contratación, por sí solo atenta contra los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad que constitucionalmente informa el ejercicio de la función administrativa al servicio de los intereses generales. De ahí, aunque se presumiera el reporte de un beneficio económico coyuntural para la administración por el contratista ilegalmente seleccionado, lo cierto es que la ilegitimidad del medio ya le ha ocasionado un daño al propio aparato administrativo y a terceros, porque a la postre resultan más costosos política y económicamente los métodos basados en el tráfico de influencias y la contraposición de intereses.
Queda así demostrada, de una vez, la antijuridicidad tanto formal como material de la conducta examinada.
2. Responsabilidad del procesado y su prueba. El juicio de responsabilidad que se adelantará en este capítulo, por cuanto ya fueron examinadas la tipicidad y la antijuridicidad de la conducta, obviamente se circunscribirá a la culpabilidad como conciencia del injusto.
A la manera de presupuesto, resulta necesario precisar que el procesado CAMACHO PRADA, por la dinámica regular de su conducta al firmar el contrato 061, la claridad mental manifestada en dicho acto y en los que precedieron a su formación, estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de determinarse de acuerdo con dicha comprensión (imputabilidad).
Ahora bien, será necesario demostrar, a efectos de la culpabilidad, que el acusado sabía de su intervención en el trámite, aprobación o celebración de un contrato por razón de sus funciones; que conocía el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades; que era consciente del cargo que ocupaba la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ en la administración departamental y su clasificación en el nivel directivo (Secretaria Privada); que la firma contratista estaba representada y pertenecía a personas vinculadas en segundo grado de consanguinidad y de afinidad con la Secretaria Privada de la Gobernación y, por ende, inhabilitadas para contratar con su administración; y, finalmente, que no obstante tal conocimiento, libremente se determinó a la celebración del mencionado contrato.
Pues bien, la conciencia y la voluntad de transgredir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, mediante la celebración de un contrato prohibido, ha sido destacada en el proceso a través de prueba indiciaria, pues de varios hechos probados pueden inferirse tales ingredientes subjetivos de la conducta.
2.1 En primer lugar, si el contrato 061 del 3 de octubre de 1997 aparece firmado por el doctor MARIO CAMACHO PRADA, como lo reconoce él en su indagatoria (C. 1, fs. 222), significa que no hubo delegación para celebrarlo, como no podía hacerlo porque se trataba de un contrato FIS, pues de haberlo hecho lo suscribiría la Secretaria de Salud como funcionaria delegada (idem, fs. 88). En consecuencia, si no hubo delegación, porque adicionalmente se requeriría un acto administrativo particular que no existe en el proceso, la responsabilidad por el contrato mencionado incumbe completamente al exgobernador CAMACHO PRADA, de conformidad con el sentido del inciso 2° del artículo 211 de la Constitución Política y de los artículos 12 y 25-10 de la Ley 80 de 1993 y 14 del Decreto 679 de 1994. Las posibilidades de delegación, en cuanto a naturaleza y cuantía de los contratos delegables, se ampliaron primero por el art. 37 del Decreto 2150 de 1995 y después por el artículo 9° de la Ley 489 de 1998, que en tal sentido modificaron la ley de contratación y el decreto reglamentario citado.
Otra cosa diferente es la desconcentración de los actos y trámites contractuales, sin atención a la naturaleza o cuantía del contrato, que bien puede hacerse en los funcionarios de los niveles directivo, ejecutivo o sus equivalentes, de acuerdo con las reglas de distribución de sus funciones. Así lo prevé por vía general (en ello se diferencia de la delegación que exige un acto particular) el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, reglamentado por el artículo 7° del Decreto 679 de 1994. De manera clara, el inciso 2° de este último precepto, señala que la desconcentración contempla la facultad de expedir actos de trámite o impulso de la licitación o concurso, pero “no incluye la adjudicación o la celebración del contrato”.
Esa misma desconcentración (que no delegación) quedó prevista en el Decreto 0112 del 5 de septiembre 1995, por medio del cual se señalan procedimientos en materia de contratación en el departamento de Santander, cuando prevé que las secretarías de despacho constituyen oficinas gestoras para efectos del trámite contractual, porque la firma de los mismos corresponde al gobernador, previa revisión por parte de la oficina jurídica de la minutas y sus anexos (C. 2 Fiscalía, fs. 210 a 218).
La diferencia entre delegación y desconcentración era perfectamente conocida por el gobernador CAMACHO PRADA, no sólo por su formación jurídica y la experiencia en las lides públicas, sino porque fue él mismo quien dictó el Decreto 0112 de 1995 y la Resolución 4504 del 4 de septiembre de 1996, esta última por medio de la cual decide “delegar en el Secretario de Salud Departamental la facultad para adjudicar, celebrar, liquidar, terminar, modificar, adicionar y prorrogar contratos y demás actos inherentes a la actividad contractual que desarrolla esta Secretaría” (C. 2 Fiscalía, fs. 250. Se ha señalado).
Si el contrato 061 fue celebrado por el Gobernador CAMACHO PRADA y, en consecuencia, no hubo delegación para tal acto, sólo en él recaía la responsabilidad personal por la violación de las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades, conforme con los numerales 4 y 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. De modo que la responsabilidad del servidor público y el contratista están discriminadas en la ley, porque el segundo será responsable por haber ocultado inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones o por haber suministrado información falsa (artículo 26, numeral 7), pero su actitud no exime de responsabilidad al funcionario, dado que a éste corresponde el control de las inhabilidades e incompatibilidades, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria, civil y penal (Ley 80 de 1993, arts. 44, 45 y 51). Entenderlo de manera diversa, en una apreciación unilateral de las inhabilidades o incompatibilidades, sería propiciar un dañado acuerdo entre el servidor y el contratista para defraudar a la administración.
2.2 Así pues, pierde sentido la discusión sobre el principio de confianza en este caso, porque si no hubo delegación, lo mínimo que le incumbía al servidor público que suscribe el contrato era identificar o reconocer al contratista, como corresponde a las reglas del manejo de bienes ajenos y como lo demuestra la experiencia acumulada de funcionarios que saben que no sólo van a comprometer el patrimonio público sino también su responsabilidad personal (Ley 80 de 1993, art. 26-4). Así entonces, frente a un contratista-persona jurídica, obviamente se escruta el certificado de existencia y representación, porque lo común en la experiencia de los funcionarios es el temor a las inhabilidades e incompatibilidades, determinación que por estar fundada en elementos personalísimos, de confianza funcional o incluidos dentro del círculo de servidores más cercanos, regularmente no se deja a la iniciativa o decisión de un asesor jurídico sino que se asume personalmente.
2.3 Por otra parte, también el gobernador tenía conocimiento de la categoría del cargo ocupado por CAROLINA SOTO MÉNDEZ, pues él mismo dictó el Decreto 042 de 1996 que promovió del cargo de Secretario Privado al nivel directivo, pues antes, conforme con el Decreto 0227 de 1993, estaba catalogado en el nivel asesor (C. 1 Fiscalía, fs. 42 a 44 y C. 2 Fiscalía, fs. 4 a 11).
2.4 Ahora bien, supuesto en el mejor de los casos que hubo alguna omisión del gobernador en el control de las inhabilidades, ella no puede considerarse culposa sino dolosa, porque otros elementos probatorios así lo indican. Se verá:
2.4.1 Desde doce años antes de la firma del contrato 061, ya existía un conocimiento entre la familia SOTO MÉNDEZ y la del gobernador CAMACHO PRADA, pues así lo atestigua la señora GILMA MÉNDEZ DE SOTO, aunque lo circunscribe a su hija CAROLINA, quien había trabajado política y profesionalmente con el doctor MARIO CAMACHO PRADA (C. 1 Fiscalía, fs. 164).
A pesar de las manifestaciones de la testigo MÉNDEZ DE SOTO, no es difícil advertir reservas en su declaración, pues cómo negar que el doctor CAMACHO PRADA también conocía a su hijo FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, quien desempeñó el cargo de Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud Departamental, desde el 11 de septiembre de 1996 hasta el 16 de junio de 1997, obviamente durante la administración del primero y merced a la recomendación del mismo (C. 1, fs. 315).
2.4.2 De igual manera, cómo aceptar el pretexto de que el procesado no conocía a MARÍA XIMENA ORDOÑEZ CHAUSSINANT, esposa de FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, a sabiendas de que éstos se hallaban unidos en matrimonio desde el 24 de febrero de 1996 y ese mismo año SOTO MÉNDEZ comenzó a trabajar en la administración de CAMACHO PRADA, máxime que éste estuvo atento no sólo para recomendarlo en el cargo sino para tributarle dos encargos como titular de la Secretaría de Salud del departamento, precisamente en una ciudad intermedia como Bucaramanga donde difícilmente, si ha habido algún contacto entre las personas, podría desconocerse una combinación de apellidos de tal escasez (C. 1 Fiscalía, fs. 38). Adicionalmente, la señora ORDOÑEZ CHAUSSINANT manifestó que se había encontrado con CAMACHO PRADA en el matrimonio de CAROLINA, hecho ocurrido el 17 de noviembre de 1995, aunque no sabe si él la recordaba (idem, fs. 221 y 239).
De modo que nada de insólito e irrespetuoso reviste la pregunta que la Fiscalía le hizo a la testigo, pues por el modo de responder intuía que había sido instruida antes de declarar, porque era evidente su reticencia sobre aspectos de público conocimiento.
2.4.3 CAROLINA SOTO MÉNDEZ sostiene que el doctor MARIO CAMACHO PRADA sí conocía a sus hermanos FOCIÓN y ADRIANA, desde antes de ser gobernador, aunque no tenían una estrecha relación de amistad, porque inicialmente era tangencial el contacto, pero en el año de 1994, cuando aquél lanzó su candidatura a la gobernación, vinculó a su familia “al conocimiento directo con el doctor MARIO CAMACHO…”. A su vez, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ declara que el doctor CAMACHO PRADA lo conocía a él y a su hermana ADRIANA, en vista de que ellos visitaban a CAROLINA en la oficina particular en la cual trabajaba con aquél (C. 1., fs. 220 y 235).
2.4.4 Todos los miembros de la parentela SOTO MÉNDEZ que han declarado en este proceso, dan cuenta de una relación familiar estrecha, de modo que resulta inverosímil la manifestación de que dos de sus componentes que postulaban para contratar con el departamento, lo hicieran a espaldas de su hermana y cuñada CAROLINA, una persona de categoría funcional en la entidad contratante y altamente confiable para el gobernador, y a su turno mucho más increíble que éste, en razón de tal estima y elevado vínculo de fe, también lo ignorara. Además, el abogado PEÑALOZA CADENA declara que la Secretaria Privada era el conducto regular para informar y proveer de documentos al gobernador, de modo que, salvo infidelidad no insinuada, el contrato debió pasar por las manos de CAROLINA antes de llegar a las del gobernador.
2.5 La reiterada actitud antecedente de protección y beneficio personal a la Secretaria Privada CAROLINA SOTO MÉNDEZ y a su hermano FOCIÓN, exteriorizada por el acusado en el ejercicio del cargo, constituye otro indicio de que el contrato celebrado con transgresión de las reglas de inhabilidad e incompatibilidad, se hizo como un favor más a la familia de aquélla.
2.5.1 En efecto, el Decreto 0227 de 1993 exigía como requisitos específicos para el cargo de Secretario Privado el título profesional y cinco (5) años de experiencia en administración pública, sin embargo de lo cual para la fecha de su nombramiento CAROLINA SOTO MÉNDEZ, si bien ostentaba el título de abogada, apenas acreditaba un año como inspectora de policía (C. 1, fs. 42 a 44). No obstante, el acusado alega que se ha mutilado la copia adjuntada del mencionado estatuto, porque en el artículo 3° se prevén las equivalencias para los empleos en el nivel directivo, asesor, ejecutivo y profesional, en proporción de tres (3) años de experiencia relacionada por el título en formación avanzada o posgrado, y así entonces, la funcionaria cumplía el requisito mínimo porque acreditaba dos (2) especializaciones.
A pesar de lo alegado, lo cierto es que en el acta de posesión de CAROLINA SOTO MÉNDEZ, en calidad de Secretaria Privada de la Gobernación, apenas se adjuntó la fotocopia autentica del título de abogado y no se acreditaron especializaciones ni otros factores (C. 1, fs. 46).
2.5.2 La expedición del Decreto 042 de 1996 (23 de febrero), firmado por el gobernador MARIO CAMACHO PRADA, orientado a elevarle la categoría al cargo de Secretario Privado que ocupaba su amiga y acompañante profesional y política, se hizo además en contravía de las específicas facultades entregadas por la Ordenanza 043 del 31 de agosto de 1995 y de los artículos 300, numerales 7 y 9 y 305, numeral 7 de la Constitución Política. Así no se haya obtenido certificación sobre los sueldos percibidos por la señora SOTO MÉNDEZ, antes y después de la vigencia del mencionado decreto, lo cierto es que el nivel directivo en la legislación se halla dispuesto como una categoría superior al nivel asesor y, en tal virtud, siempre representará una mayor remuneración.
En verdad, la Ordenanza 043 de 1995 sólo concedía autorización al gobernador para reestructurar la administración departamental, de acuerdo “con los cambios que demandan los nuevos conceptos de descentralización en salud y educación”, pues se requería “un plazo para realizar la reestructuración e incluir dentro de ella, la nueva estructura de las Secretarías de Salud y Educación” (C. 2, fs. 61. Se ha destacado). Lo más sintomático es que el proyecto de ordenanza presentado por el mismo gobernador CAMACHO PRADA, consignaba exactamente la misma motivación del estatuto finalmente aprobado por la Asamblea Departamental, no obstante lo cual el funcionario aprovechó indebidamente las potestades delegadas para hacer algo completamente diferente, reestructurar la Secretaría Privada, actitud que sólo se entiende por el propósito de favorecer coyunturalmente a quien ocupaba el cargo (idem, fs. 62 y 63).
Mediante una explicación poco convincente, el acusado refiere que las modificaciones a la Secretaría Privada se introdujeron con base en las facultades concedidas por la Ordenanza 02 de 1995, con el fin de reestructurar ampliamente la administración departamental, mas la sola lectura del texto del Decreto 042 de 1996 le da un mentís rotundo, porque entonces el funcionario invocó tanto el artículo 305 de la Constitución Política como la Ordenanza 043 del 31 de agosto de 1995 (C. 2, fs. 4).
Adicionalmente, de acuerdo con el informe del C. T. I., la Secretaría de Educación se reestructuró con base en las facultades concedidas por la Ordenanza 023 del 8 de agosto de 1997, mediante Decreto 0354 del 10 de octubre del mismo año; y por medio del Decreto 0323 del 20 de noviembre de 1996, proferido con base en las potestades otorgadas por la Ordenanza 029 del 27 de mayo del mismo año, se reestructuró la Secretaría de Salud (C. 2 Fiscalía, fs. 58).
Lo aparentemente obvio es que el gobernador CAMACHO PRADA violó la ley en dos oportunidades: al expedir la resolución N° 001 de 1995 (2 de enero), por medio de la cual nombró a la doctora CAROLINA SOTO MÉNDEZ como Secretaria Privada de la Gobernación y la posesionó sin el cumplimiento de los requisitos mínimos del cargo; y, en segundo lugar, con el proferimiento del Decreto 042 de 1996 sin facultades legales para hacerlo. En este sentido, asiste razón al Fiscal Delegado y por ello se expedirán las copias pertinentes con destino al Fiscal General de la Nación.
2.5.3 Si a la Secretaria Privada en la práctica se le encomendaron funciones meramente profesionales y operativas, a pesar de las previsiones hechos en el Decreto 042 y con el privilegio de devengar como cargo directivo, con mayor razón se pone al descubierto el ánimo de favorecerla, máxime que dicha actitud se refuerza con el segundo lugar en el encargo de las funciones de gobernadora (15 veces), sólo superado por el Secretario de Gobierno, obviamente por la mayor categoría funcional de su despacho.
2.6 El favorecimiento burocrático antes del contrato de marras, ya se dijo, también fue extendido al hermano de la Secretaria Privada, doctor FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, porque es igualmente claro que éste alcanzó el cargo de Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud Departamental, no obstante que el nombramiento lo hizo la titular de dicho despacho, gracias a la recomendación del gobernador CAMACHO PRADA, como lo demuestra la prueba documental y el testimonio de CAROLINA (C. 1, fs. 220, 221 y 284). Bastante curiosa la pertinaz posición asumida por el procesado y su defensor en el curso de la investigación y en la audiencia pública, en el sentido de sostener contra la evidencia de la prueba documental, que los encargos a FOCIÓN del despacho de la Secretaría de Salud Departamental los hizo la titular y no el gobernador CAMACHO PRADA, pues las resoluciones 2239 de 1997 (11 de abril) y 7963 de 1996 (30 de diciembre), por medio de las cuales se hacen las referidas provisiones en encargo, aparecen firmadas por el gobernador CAMACHO PRADA (cuaderno Fiscalía 1, fs. 270, 271 y 272).
No deja de inquietar, adicionalmente, que el mismo defensor haga citas equívocas y desviadoras, pues aduce que el Subdirector de Control Administrativo y Financiera en Salud de la Secretaría de Salud Departamental, certificó que el doctor FOCIÓN SOTO MÉNDEZ fue “encargado de las funciones de Secretario Departamental mediante resoluciones 7963 del 30 de diciembre del 96, y 2239 del 11 de abril del 97 de esta Secretaría durante la ausencia del titular del Despacho…” (acta de audiencia pública, cuaderno Corte N° 2, fs. 303. Se ha subrayado). Pues bien, la aludida certificación aparece a folios 315 del cuaderno 1 de la Fiscalía y, aunque menciona las resoluciones, en parte alguna expone que tuvieron origen en la Secretaría de Salud.
2.7 Pesa también el hecho indicador de que el gobernador CAMACHO PRADA estaba enterado de la contratación de la Secretaría de Salud e hizo uso indebido de ella, con el fin de adjudicarla con criterios de política partidista, pues así se ha acreditado con las declaraciones de LOYLA CATHERINE PADILLA REYES y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ.
2.7.1 LOYLA CATHERINE PADILLA REYES, como contratista de la Secretaría de Salud, explica que, junto con la Secretaria de Salud ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, militó en el grupo político del gobernador CAMACHO PRADA, denominado ALIADOS, cuando hacía campaña para la Gobernación de Santander. En razón de ello, se acercó al funcionario para buscar un contrato, él la remitió a la señora OSORIO DE MOSQUERA, y aproximadamente en un mes le resultó. Agrega que también se valió de los buenos oficios políticos del doctor IVÁN MORENO ROJAS, personaje político cercano al gobernador, para lograr otros contratos (C. anexo 3, fs. 61 a 65).
No importa que la testigo haya cambiado de versión en posterior declaración, cuando señala que la adherencia al grupo político de CAMACHO PRADA y la conmilitancia con ISABEL OSORIO DE MOSQUERA, se produjeron después de la salida de aquél de la Gobernación (C. 2 Fiscalía, fs. 273 y 274). Sin embargo, en esta segunda versión distorsionada, la testimoniante reitera que sí habló con el Gobernador para obtener un contrato con la Secretaría de Salud (lo cual evidencia la capacidad del funcionario para intervenir en la contratación de dicha Secretaría), pero, lo más lógico sería que el contacto político se haya producido antes de que CAMACHO PRADA llegara a la Gobernación, pues de otra manera cuál sería el incentivo para que éste premiara a la deponente con un contrato, porque ella no ha dicho que se lo ganó en un concurso transparente, sino que le bastó hablar con el jefe de la administración.
Tampoco afecta la credibilidad de la prueba, en su fase inicial, el hecho de que las acotaciones se hayan hecho dentro de una diligencia de indagatoria rendida en otro proceso, de manera libre y sin juramento, pues, aparte de que constituye prueba legalmente trasladada y la testigo expone con un lenguaje directo, preciso y verosímil, nada indica que ella lo hiciese en actitud defensiva.
2.7.2 También con gran significado expone FOCIÓN SOTO MÉNDEZ en su diligencia de indagatoria rendida en el proceso de los no aforados, quien durante su ejercicio efímero del encargo del despacho de la Secretaría de Salud, renovó los contratos de VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ ROJAS, ROCÍO RANGEL SÁNCHEZ y otros odontólogos con “pleno conocimiento del gobernador y la secretaria para seguir el ritmo normal de la secretaría de salud” (C. anexo 3, fs. 20 a 24). No obstante que posteriormente trató de rectificar, en el sentido de que el gobernador estaba enterado de la necesidad de continuar con los mismos contratistas de la Secretaría de Salud, lo cierto es que la expresión inicial resulta bastante clara y contundente, máxime que uno de los beneficiados con contratos de servicios, el joven RODRÍGUEZ ROJAS, ingresó por recomendación política en el cargo de auxiliar de sistemas, durante la administración de CAMACHO PRADA (C. 2 Fiscalía, fs. 275).
El hecho de que el contrato de ROCÍO RANGEL SÁNCHEZ se haya mantenido sin influencias de tipo político, según lo declara ella, no comporta duda sobre lo ocurrido con RODRÍGUEZ ROJAS, pues elocuentemente, tal vez sin proponérselo, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ puso al descubierto la intervención del acusado CAMACHO PRADA en la contratación propia de la Secretaría de Salud.
2.8 Pues bien, a partir de la ponderación racional de las versiones de LOYLA CATHERINE PADILLA REYES y FOCIÓN SOTO MÉNDEZ, cobra evidencia la segunda postura asumida por ISABEL OSORIO DE MOSQUERA en este proceso, por su concordancia con aquéllas en lo que atañe a la intervención del gobernador CAMACHO PRADA en la contratación propia de su despacho, sólo que la última ya se refiere concretamente a lo sucedido con el contrato 061 del 3 de octubre de 1997. En efecto, inicialmente la testigo sugiere con duda que le comentó al gobernador sobre el contrato, como siempre lo hacía respecto de los convenios en los cuales a él incumbía su firma (C. 1, fs. 246); pero en la ampliación posterior, de manera nítida y sin fisuras, expone que le dio a conocer al gobernador la existencia de la única propuesta de ISBEN y que, como en todos los contratos cuya firma correspondía a aquél, “se le informaba y él seleccionaba los contratistas, se le presentaban las propuestas y él escogía. En los de la Secretaría si no porque teníamos autonomía, pero el Gobernador siempre estaba informado con quiénes se hacían los contratos…” . Específicamente, en relación con el contrato examinado, apunta que “cuando se iba a firmar el contrato al gobernador se le informó personalmente… él estuvo de acuerdo en firma el contrato con esa empresa” (C. 2 Fiscalía, fs. 252 a 255).
Mas, no sólo por su armonía con otras pruebas testimoniales, la segunda versión de la señora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA también se ofrece más verosímil en la medida en que es verdad de apuño que el contrato 061 fue firmado efectivamente por el gobernador CAMACHO PRADA y, ni más faltaba, que él renunciara a la adjudicación de lo que quedaba bajo su responsabilidad personal, cuando estaba acostumbrado a intervenir políticamente aún en los contratos delegados.
2.9 El desgreño en la tramitación del contrato 061 -como hecho indicador concomitante-, aunque atribuible a los funcionarios de la Secretaría de Salud, también revela la intervención de un poder superior interesado. Pues bien, una vez la Jefe de la División Administrativa de la Secretaría de Salud Departamental, MAGDA PATRICIA BARÓN WANDURRAGA, solicita la realización de talleres para desarrollar el objeto del contrato, se expide un certificado sobre la incapacidad funcional de la Secretaría para cumplirlo con sus propios servidores, de conformidad con el Decreto 165 del 23 de enero de 1997, pero se hace en un formato que no contiene fecha, ni identidad del contrato relacionado (C. 1 Fiscalía, fs. 152).
2.9.1 No hubo invitación pública para contratar, como sí se hizo en el contrato 055 celebrado con la misma firma ISBEN LIMITADA, relativo a educación sexual y por la suma de 70 millones de pesos, pues así lo reconoce en su testimonio la señora ISABEL OSORIO DE MOSQUERA (C. 1, fs. 153 y 247). Aunque se trataba de un contrato de mínima cuantía, con el fin de asegurar la transparencia, se exigía a la administración la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas, por solicitud verbal o escrita, de acuerdo con los certificados y advertencias generales de la Secretaría Jurídica del Departamento y la Abogada de Licitaciones y Contratos, que en tal sentido acatan lo dispuesto el artículo 24, literal d) y parágrafo de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 3° del decreto reglamentario 855 de 1994 (C. 1, fs. 109 a 113).
Resulta curioso que a pesar de la certificación expedida por el Coordinador del Área de la Subdirección Administrativa y Financiera de la Secretaría de Salud Departamental, el 30 de junio de 1999, en el sentido de que en los archivos de la oficina, referentes al contrato 061/97, no se halló documento alguno relacionado con la invitación pública a presentar propuestas (C. 2, fs. 108), el acusado y su defensor quisieran persuadir en la audiencia de la existencia de dicho documento y el primero hasta intentó entregarlo pero fue rechazado por extemporáneo (C. Corte, fs. 291 y 294). Este cambio de estrategia del procesado, que acude al engaño, sin duda alimenta el indicio de la falsa justificación que más adelante se estudiará.
2.9.3 De igual manera, no se cumplió lo previsto en el artículo 3°, numeral 3, literal a), inciso 2° del Decreto 0112 de 1995, relacionado con la contratación regional de Santander, en el sentido de allegar a la Oficina Jurídica del Departamento, junto con la minuta del contrato, la resolución de adjudicación, las certificaciones sobre fijación de avisos, solicitud de ofertas o constancias de que trata el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, las ofertas presentadas y la evaluación correspondiente, así como otros soportes documentales (C. 2 Fiscalía, fs. 211).
Pues bien, a la hora de nona (en la audiencia pública) el acusado expone que sólo se recibió una oferta, la de ISBEN LIMITADA, por ello era imperativo contratar con dicha firma, mas olvida que de circunstancia tan especial no existe constancia escrita, como lo demanda el parágrafo del artículo 3° del Decreto 855 de 1994. Esta nueva salida en falso, en la que sugiere que la Secretaria de Salud dice la verdad cuando manifiesta que en realidad lo enteró de la propuesta de ISBEN y él acordó la contratación de dicha firma, aparece como un ingrediente más que nutre el indicio de justificación mentirosa (C. Corte N° 2, fs. 188).
2.9.4 Por otra parte, en torno a la precariedad del contrato 061, resulta necesario anotar que la minuta fue confiada a la abogada LEONOR PATRICIA CELIS APONTE, militante del grupo político del Gobernador CAMACHO PRADA, vinculada por éste en la asesoría jurídica externa de la Secretaría de Salud, amiga y alumna de CAROLINA SOTO MÉNDEZ y con escasa experiencia en la materia. No constituye argumento suficiente de desvirtuación el hecho de que la profesional hubiese estado vinculada a la administración anterior, porque lo más importante es que recibió el espaldarazo de la administración de CAMACHO PRADA, gracias al proselitismo político a su favor.
2.10 Examinados los registros de ISBEN LIMITADA, pudo establecerse que el 95% de sus ingresos durante el año de 1997, surgieron de la contratación con el departamento de Santander y, además, los dineros radicados en ella por concepto de contratos, curiosamente salían a la manera de préstamos a FOCIÓN SOTO MÉNDEZ y RICARDO MORALES LATORRE, éste esposo de CAROLINA. Por otra parte, FOCIÓN SOTO MÉNDEZ abandonó el cargo en el departamento el 16 de junio de 1997 e inmediatamente se vinculó a la administración de HCP, empresa a la cual le había otorgado un contrato de 365 millones de pesos durante su gestión pública, y a la tristemente célebre ISBEN LIMITADA, precaria compañía de la que su socia ADRIANA SOTO MÉNDEZ no volvió a saber después de que prestó su nombre para constituirla.
2.11 Resta por destacar el ya anunciado indicio de la mentira o falsa justificación, porque el acusado en su indagatoria se mostró completamente ajeno al contrato 061, pero ya en la audiencia, cuando creyó falsamente haberse apropiado del argumento jurídico preciso, reconoce que sí estuvo enterado del convenio y asintió en celebrarlo con ISBEN como única firma postulante. Sin embargo, lo realmente ocurrido es que, por influencia suya, no hubo un procedimiento claro para contratar, pues todo estaba encaminado a favorecer a la familia SOTO MÉNDEZ, máxime que ni siquiera fue fijada una invitación pública a contratar, hecho que él falazmente pretendía acreditar en la audiencia, en contra de la certificación específica en sentido contrario expedida por la oficina correspondiente, así como se echa de menos la constancia escrita de que fueron solicitadas por lo menos las dos (2) ofertas y sólo se presentó una de ellas.
El propósito de evadir engañosamente las responsabilidades por la resolución de nombramiento y la posesión irregular de CAROLINA SOTO MÉNDEZ como Secretaria Privada; por la emisión del Decreto 042 de 1996, sin facultades legales para hacerlo; el disimulo de los ordenamientos que realmente sustentaron la reforma administrativa de las Secretaría de Salud y Educación; y el ánimo de distraer la atención de la judicatura sobre el verdadero autor de las resoluciones de encargo del doctor FOCIÓN SOTO MÉNDEZ en el despacho de la Secretaría de Salud, son elementos que refuerzan el estudiado indicio de la falsa justificación.
Así dispuestos el análisis y las pruebas sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado CAMACHO PRADA, obvio concluir que se han congregado los presupuestos procesales para proveer con sentencia condenatoria en su contra, de conformidad con el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 (Nuevo Código de Procedimiento Penal que acaba de entrar en vigencia), que en tal sentido provee de la misma manera que el artículo 247 del Decreto 2700 de 1991.
DETERMINACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS
Conforme con el artículo 476 de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal), este estatuto entrará a regir un año después de su promulgación, lograda con su inserción el Diario Oficial número 44.097 del 24 de julio del citado año. El acto de promulgación, de acuerdo con la artículo 60 de la Ley 4ª de 1913, quedó consumado a la medianoche del día indicado, lo cual significa que al comenzar el día 25 de julio de 2001 se inició la vigencia del nuevo ordenamiento sustantivo (es igual la previsión del artículo 536 de la Ley 600 de 2000).
En ese orden de ideas, será necesario presupuestar cuál de los dos estatutos resulta más favorable a la situación del procesado, inicialmente en materia de consecuencias o penas.
En efecto, de acuerdo con el artículo 144 del Código Penal de 1980, modificado primero por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 respecto de la pena privativa de la libertad y de la multa, y después por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sólo en relación con la sanción pecuniaria, el procesado debería recibir la pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa en cuantía entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, en razón del delito de celebración indebida de contratos que se ha demostrado. De igual manera, y a título de sanción principal, el acusado sería sometido a inhabilitación para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, conforme con el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993. Como quiera que los hechos ocurrieron en el mes de octubre de 1997, las normas reseñadas serían la ley aplicable por ser la preexistente al acto que se imputa al sentenciado.
Sin embargo, el artículo 408 del Nuevo Código Penal, que regula en los mismos términos típicos la infracción examinada, le apareja tres (3) sanciones principales a la conducta: la pena privativa de la libertad (prisión), que es igual a la del estatuto derogado; la multa sería superior porque oscila entre cincuenta (50) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fluctúa entre cinco (5) y doce (12) años.
Con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de la definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6° del Nuevo Código Penal, en los siguientes términos:
“Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.
“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
“La analogía sólo se aplicará en materias permisivas” (Se ha resaltado).
Por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con la desaparecida, porque la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad, dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. El segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará “sin excepción”.
Se recordará que el Código Penal de 1980 consagraba el principio de legalidad en el artículo 1°, la favorabilidad en el artículo 6° y la exclusión de analogía en el artículo 7°.
A partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra “ley” en el artículo 6° de la Ley 599 de 2000.
En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas. Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida (“sin excepción”, dice el precepto).
En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.
Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir, para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.
Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho.
De modo que en este caso, como quiera que es igual la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del anterior código y en el 408 del vigente, no se presentaría por ese aspecto discusión de favorabilidad. En cambio, sí es más benigna la sanción de multa señalada en el estatuto derogado (entre 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales).
Por otra parte, el artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72).
Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, mas a título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla “interdicción” en lugar de “inhabilitación”. Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable.
Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser.
Lo importante es que identificada una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.
Así entonces, en cuanto a la pena privativa de la libertad se aplicará el artículo 144 del Código Penal de 1980, por ser la ley preexistente y tampoco suscita problemas de favorabilidad. En relación con la pena de multa, se aplicará el mismo estatuto tanto por ser ley previa como en razón de la mayor benignidad en su cuantía.
Ahora bien, en relación con las reglas de determinación de la punibilidad, también se muestran más restrictivas las de la nueva codificación sustantiva, como se verá a continuación:
Deberá precisarse, en primer lugar, que concurren en el caso una circunstancia de atenuación punitiva (o de menor punibilidad, según el lenguaje del nuevo código) y otra de agravación punitiva (o de mayor punibilidad). Se trata de la buena conducta anterior del procesado o la ausencia de antecedentes penales, ya que no registra en el proceso conductas desviadas precedentes que jurídicamente sean relevantes (C. P./80, art. 64-1 y C. P./2000, art. 55-1). Por otra parte, si bien la condición básica de servidor público acompaña la tipicidad de la conducta punible juzgada, no puede pasarse por alto que el acusado para la época de los hechos, más allá de ese elemento fundamental, valorativamente tenía la investidura de gobernador del departamento de Santander, posición distinguida en la sociedad, no sólo por la responsabilidad y liderazgo primo que deben asumirse frente a la solución de los conflictos o problemas de la comunidad regional, sino por tratarse de un funcionario ungido por votación popularmente mayoritaria y con un elevado grado de ilustración y experiencia en virtud de su profesión, especializaciones y el ejercicio de niveles altos de la burocracia estatal (embajador).
Pues bien, como quiera que no han sido reconocidos factores reales que modifiquen el marco punitivo genérico (4 a 12 años de prisión), se mantendrá éste como ámbito punitivo de movilidad para dividirlo en cuatro cuartos, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61 del Nuevo Código Penal.
Traducido en meses el indicado ámbito punitivo de movilidad, fluctuaría entre 48 y 144 meses de prisión, lo cual significa que el primer cuarto va de 48 a 72 meses de prisión; el segundo entre 72 y 96; el tercero entre 96 y 120 y el cuarto entre 120 y 144.
De acuerdo con el inciso 2° del artículo 61 del Nuevo Código Penal, el sentenciador deberá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, como en este caso, lo cual implica que la pena privativa de la libertad no podrá ser inferior a 72 meses y un día de prisión ni superior a 120.
Ahora bien, conforme con el inciso 3° del mencionado artículo 61, habrá que considerar que sólo se ha perfilado una circunstancia genérica de agravación, de cierta manera compensada con la única de atenuación, y como ello ya se hizo valer para superar el primer cuarto y desplazarse a los medios, no ameritaría un nuevo incremento más allá del límite inferior de 72 meses y un día. Sin embargo, no es posible desconocer que existe una mayor intensidad del dolo en una persona que ostenta la preparación y experiencia del condenado, porque el objeto de averiguación era algo estrictamente relacionado con esas calidades especiales (celebración de contratos y estimación de inhabilidades), y además porque el delito fue culminación de una cadena de actos encaminados a favorecer a la Secretaria Privada o a su familia, lo cual hacía más ostensible la conciencia de la prohibición. Por este ítem, la pena se incrementaría en dos (2) meses para un total de 74 meses de prisión, sin más adiciones, dado que ningún elemento comportamental hace más o menos grave la conducta frente a las de su especie.
De cara al Código Penal de 1980, en cambio, el procedimiento es más simple, porque, el marco punitivo genérico (48 a 144 meses de prisión) no está afectado por factores reales, de modo que si bien no puede imponerse el mínimo de la pena (48 meses) porque concurre una circunstancia genérica de agravación, como lo dispone el artículo 67, sólo se vería intensificado en dos (2) meses por el balance que sería necesario hacer con la circunstancia de atenuación señalada. De igual manera, estimado el grado de culpabilidad en los términos antes referidos, conforme con el artículo 61, habría un nuevo incremento de dos (2) meses, para un total de cincuenta y dos (52) meses de prisión, cifra notoriamente inferior a la resultante del procedimiento establecido en el nuevo Estatuto Penal.
Las reglas de determinación de la pena constituyen un método general y abstracto de cuantificación y cualificación de la consecuencia jurídico-penal, dirigido a cualquier individuo que infrinja la ley y cualquiera sea la conducta delictiva particular que cometa. De esta manera, como institución autosuficientemente regulada y que agota su propio ámbito, si puede aplicarse a conductas delictivas de regulación coexistente de distinta naturaleza y pena, también puede hacerse en relación con comportamientos de la misma índole pero de diferente pena por razón de un tránsito legislativo.
Así pues, mediante la activación de las reglas de punibilidad previstas en el Código Penal de 1980, por ser las preexistentes a la conducta investigada y adicionalmente más favorables, se concretará la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del mismo estatuto, porque globalmente examinadas las consecuencias previstas en esta última disposición también resultan más benignas al procesado.
En razón de tal decisión, se fijará como pena privativa de la libertad la de cincuenta y dos (52) meses de prisión. La sanción pecuniaria de multa, en vista de que el procesado acredita como derecho un apartamento en la ciudad de Bucaramanga y obligaciones por valor $ 96.000.000.oo (C. 1, fs. 222), se determinará en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia, suma que deberá pagar dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria (C. P./80, arts. 46, 47 y 144).
Por otro lado, será más benigno aplicar como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal (52 meses), en vista de la previsión del artículo 52 del Código Penal de 1980, pues dicha consecuencia resulta más leve que la inhabilitación de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años, prevista como principal en el artículo 408 del estatuto sustantivo vigente, no sólo por la cantidad sino también por la calidad.
En razón de la cantidad de punición impuesta, objetivamente no es posible contemplar la posibilidad del subrogado de la condena de ejecución condicional (C. P./80, art. 68 y C. P./2000, art. 63); pero el Nuevo Estatuto Penal consagra la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, figura evidentemente más benéfica que la prisión carcelaria (arts. 36 y 38). Como la pena mínima prevista en el artículo 408 (que corresponde al artículo 144 anterior) no alcanza los cinco (5) años de prisión; y el desempeño antecedente del acusado en los ámbitos personal, familiar, laboral y social permiten inferir fundadamente que no pondrá en peligro la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, entonces se le concederá la mencionada sanción sustitutiva, siempre que, por medio de la caución que ya prestó para acceder a la detención domiciliaria, garantice el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 38, numeral 3° de la Ley 599 de 2000 (C. 2 Fiscalía, fs. 46).
No hay lugar a la condena en perjuicios, en vista de que no se ha acreditado su irrogación en este proceso.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. Condenar al procesado MARIO CAMACHO PRADA, de notas civiles y condiciones personales dispuestas en la motivación, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al previsto como privación de la libertad, en vista de que ha sido hallado responsable de la conducta punible de Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, prevista en el artículo 408 del Nuevo Código Penal (art. 144 del anterior).
2. Sustituir la pena de prisión carcelaria por la de prisión domiciliaria, en los términos señalados en la parte considerativa, efecto para el cual se levantará nueva acta de compromiso y se informará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario sobre la medida y la residencia del beneficiado, con el fin de que la entidad cumpla lo previsto en numeral 3, inciso 2° del artículo 38 del Nuevo Código Penal.
3. Se tendrá como parte cumplida de la pena, el tiempo que el sentenciado lleva en detención domiciliaria.
4. Comuníquese al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, para que requiera o gestione la ejecución del valor de la multa impuesta, el cual debe satisfacerse por el sentenciado dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este fallo. Si es del caso, se expedirá la copia pertinente.
5. No hay lugar a la condena en perjuicios.
6. La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo que prevén los artículos 501 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (art. 472, Ley 600 de 2000).
7. Con destino al Fiscal General de la Nación, expídanse las copias para investigar otros hechos punibles concurrentes, conforme con lo expuesto en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
Aclaración de voto
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
Aclaración de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto Aclaración de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria.
ACLARACIÓN DE VOTO
De manera comedida me permito aclarar el voto, con relación al fundamento dado en la decisión mayoritaria, para imponer las penas de prisión, multa e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas previstas en el estatuto derogado y no las consagradas en el Código vigente (ley 559 de 2000).
En la ponencia se parte de la base de que las penas deben ser tomadas individualmente y se debe imponer la de cualquiera de las leyes en conflicto que resulte más favorable, así como también el método de dosificación que aparezca más benigno.
Creemos, apartándonos de tal criterio, que lo que dispone el ordenamiento jurídico es que se aplique la ley más favorable, pero entendida en su integridad, y no que de cada ley en conflicto se tome un segmento, el que resulte más benigno para el acusado.
Ahora bien, se entiende por ley la norma que tipifica el comportamiento y señala las penas principales y accesorias, integrada con las disposiciones que determinan el método para individualizar la sanción, dentro de los límites mínimo y máximo previstos en la respectiva disposición.
Así mismo, que la pena privativa de la libertad, por ser más grave que las demás, es la que determina la favorabilidad, en forma tal que, por ejemplo, si en una de las leyes en conflicto, la pena de prisión imponible en el caso concreto resulta menor que la de la otra, pero tiene un pena de multa o de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas mayor, se deba aplicar in integrum, así el procesado resulte desmejorado frente a estas últimas.
Lo que no nos parece que se debe hacer, sin abandonar nuestra función de jueces para convertirnos en legisladores, es tomar de cada ley lo que parezca mejor y crear una para cada procesado.
También, si optamos por una determinada ley, debemos acoger los parámetros de la misma para individualizar la pena, sin que podamos, por ejemplo, optar por la pena de prisión de la ley nueva, por ser más favorable (así, en el homicidio), pero individualizarla con el método del Código derogado.
En consecuencia, estimamos que al procesado se le debían imponer las penas del Código derogado, como se hizo, pero no porque tomadas individualmente fueran más benignas, sino porque la pena de prisión que legalmente es igual en los dos estatutos (4 a 12 años de prisión), individualizada con el Código derogado resultaba más favorable, 52 meses, en vez de 72 que le corresponderían si se determinara con el sistema del Código vigente.
Desde luego, que lo anterior no implica que cuando se trata de institutos como la rebaja de pena por confesión o por sentencia anticipada, o de lo atinente a los subrogados penales o a la ejecución de la sanción (por ejemplo, prisión domiciliaria), así se haya optado por una determinada ley, no se pueda aplicar otra, si en estos aspectos resultare más favorable.
JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Magistrado
Fecha Ut supra
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Unica Instancia 16.837)
Señores Magistrados:
Respetuosamente me permito plasmar las razones por las cuales he salvado parcialmente el voto, que se reducen a lo siguiente.
1. Por supuesto, me identifico con el centro de la decisión tomada y más exactamente con la aceptación que por fin hace la Corte del fenómeno conocido como combinación, conjunción o conjugación de “leyes”. En buena hora se reconoce la integridad del principio de favorabilidad.
2. Me aparto del aumento que se hace de la pena en dos meses con base en el artículo 66-11 del Código Penal anterior, es decir, por “la posición distinguida que el delincuente ocupa en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”. Y me aparto por cuanto al hacer lo que hace la Sala se vulnera el principio de la prohibición de la doble valoración y, si no fuera un principio, el propio artículo 66 del Código Penal que permite incrementar la sanción por ese motivo siempre que el mismo no haya sido previsto de otra manera. Mientras tanto el artículo 144 del Código Penal derogado, propio, prevé la circunstancia del cargo como calificante del autor del hecho. No se puede, entonces, deducir autoría y aumentar la pena por la misma razón. Y esta creencia es viable igualmente frente al nuevo estatuto penal.
De los Señores Magistrados
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón