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Proceso No 16813
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N° 090
Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Resuelve la Corte la casación interpuesta en defensa de WILFRED ROMERO ACEVEDO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Especial de Descongestión, que confirmó la condena por secuestro extorsivo en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso exclusivo de la Fuerza Pública, proferida por un Juez Regional de Medellín en contra suya y de JOSÉ ARBEY ARCINIEGAS YARA.
HECHOS
Hacia el mediodía del 30 de noviembre de 1992, frente al Estadio Atanasio Girardot de Medellín, Andrés Eugenio Ortiz Gómez fue interceptado por cuatro individuos armados con revólveres, una pistola y un fusil, provistos de brazaletes del F-2, quienes simulando un operativo oficial le obligaron a abandonar la camioneta Toyota de placas HMA-379 en que se movilizaba y pasar a un taxi, escoltado por tres individuos más en un Sprint.
Luego de dar vueltas sin rumbo fijo, Ortiz Gómez fue trasladado a un inmueble en construcción en el barrio Quintas de San Javier y para dejarlo en libertad y supuestamente no entregarlo a Interpol, de la cual decían que tenía requerimientos, le comprometieron a entregarles $10’000.000 y firmar el traspaso de su camioneta, la cual fue dejada en un parqueadero en el barrio Simón Bolívar.
Al día siguiente, el constreñido entregó a sus victimarios el documento de traspaso del automotor y el 4 de diciembre de 1992 les dio $5’000.000 en efectivo y tres cheques que sumaron otros $5’000.000, para ser pagados la semana siguiente, pero como formuló denuncia, el C. T. I. dispuso un operativo, que culminó con la captura de JHON FREDY MONCADA VÉLEZ Y CARLOS ARTURO SALAZAR GARCÍA cuando se aprestaban a recibir $5’000.000 en efectivo, a cambio de los cheques.
ANTECEDENTES PROCESALES
SALAZAR GARCÍA se acogió a sentencia anticipada, mientras que JHON FREDY MONCADA VÉLEZ fue condenado en procedimiento ordinario, habiendo delatado en busca de los beneficios correspondientes, a ANTONIO DE JESÚS VÉLEZ SIERRA, JORGE IVÁN CÁRDENAS PALACIO y a los miembros de la Policía Nacional JOSÉ ARBEY ARCINIEGAS YARA, WILFRED ROMERO ACEVEDO y ALDEMAR SALAZAR ZULETA.
Compulsadas las copias respectivas, una Fiscalía Regional de Medellín dispuso continuar la investigación e identificar plenamente, entre otros, al agente de la SIJIN “ROMERO”; al haber resultado dos policiales de tal apellido, ordenó reconocimiento fotográfico por parte del ofendido, quien el 11 de septiembre de 1995 individualizó a WILFRED ROMERO ACEVEDO (fs. 677 y Ss. cd. 2 Fisc.).
Ordenada su captura, el 22 de febrero de 1996 el Director del Centro Carcelario de Belén de la Policía de Medellín, puso a ROMERO ACEVEDO a disposición de la Secretaría Común de las Fiscalías Regionales, en comunicación recibida el 26 de ese mes (f. 818 ib.), que se hizo conocer del Fiscal respectivo al día siguiente, quien de inmediato dispuso su libertad por vencimiento de los términos para indagarlo.
Como dicho sindicado no regresó a rendir injurada, el 22 de marzo de 1996 se dispuso emplazarlo (f. 910 cd. 3 Fisc.), cumplido lo cual el 10 de abril se le declaró persona ausente, designándole defensor de oficio. El 20 de agosto de 1996 le fue impuesta detención preventiva, por secuestro extorsivo, previsto en los artículos 268 del Código Penal entonces vigente y 6° del decreto 2790 de 1990, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la Fuerza Pública (fs. 1.019 y Ss. ib.).
Cerrada la instrucción (f. 1.055 ib.), el 10 de enero de 1997 se profirió resolución de acusación contra WILFRED ROMERO ACEVEDO, JOSÉ ARBEY ARCINIEGAS YARA, ALDEMAR SALAZAR ZULETA, JORGE IVÁN CÁRDENAS PALACIO Y ANTONIO DE JESÚS VÉLEZ SIERRA, por los delitos mencionados (fs. 1.099 y Ss. ib.) y, al apelar este último, el 13 de agosto de 1997 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional declaró la nulidad de lo actuado a partir de la decisión impugnada, “única y exclusivamente en lo que se relaciona con el sindicado ALDEMAR ZULETA SALAZAR” (f. 66 cd. respectivo).
Le correspondió adelantar el juicio a un Juzgado Regional de Medellín, que el 15 de diciembre de 1998 condenó a WILFRED ROMERO ACEVEDO y JOSÉ ARBEY ARCINIEGAS YARA, por los ilícitos materia de acusación; extinguió la acción penal en lo relacionado con ANTONIO DE JESÚS VÉLEZ SIERRA, por muerte, y absolvió a JORGE IVÁN CÁRDENAS PALACIO (fs. 150 y Ss. cd. 4), imponiendo a los condenados la pena principal de 22 años de prisión y multa de 1.050 salarios mínimos legales mensuales, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos.
Este fallo fue apelado por ROMERO ACEVEDO y los defensores y confirmado el 4 de agosto de 1999 por la Sala Especial de Descongestión Penal del Tribunal Superior de Bogotá (fs. 49 y Ss. cd. Trib.), en sentencia que ahora es objeto de casación interpuesta en defensa de WILFRED ROMERO ACEVEDO.
LA DEMANDA
CARGO PRINCIPAL: Al amparo de la causal 3ª de casación, el censor ataca la sentencia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por cuanto, según alega, se quebrantó el principio de la competencia, dado que los hechos debieron ser investigados y juzgados por la Justicia Penal Militar, puesto que para la fecha de ocurrencia, su defendido estaba en pleno ejercicio de sus funciones como miembro de la Policía Nacional y se le atribuye haberlos perpetrado aprovechando esa investidura.
Sostiene el libelista que en este caso se reúnen los requisitos legales para ser asignados a la justicia castrense, porque además de encontrarse su patrocinado en servicio activo, se le imputó haber realizado el delito en relación con aquél, al simular un operativo oficial usando las armas de la Fuerza Pública que habían sido asignadas para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con las previsiones de los artículos 221 de la Constitución Nacional, 14, 291 y 198 del Código Penal Militar, y al no haberse procedido de tal manera, se quebrantaron los artículos 29 de la Constitución Política y 304-1 del decreto 2700 de 1991.
En consecuencia, solicita se declare la nulidad del proceso a partir, inclusive, del cierre de investigación y se reponga la actuación, remitiéndose el expediente al Comandante de la Policía Nacional de Medellín, en donde laboraba.
PRIMER CARGO SUBSIDIARIO: Invoca el casacionista la misma causal de nulidad, de manera subsidiaria, por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por no haberse dado aviso oportuno a WILFRED ROMERO ACEVEDO sobre la apertura de las diligencias previas o del sumario en su contra, para ejercer desde ese momento su defensa material.
Señala el censor que se vulneró a su asistido el principio de igualdad, puesto que el sindicado, como principal sujeto procesal en la investigación que se adelantó, debía ser enterado según lo establecido en los artículos 81 de la ley 190 de 1995 y 80 de la ley 200 de 1995, lo mismo que 2°, 3° y 4° de la ley 270 de 1996.
Por tanto, considera violados los artículos 1° y 304-3 del decreto 2700 de 1991 y solicita decretar la nulidad desde la apertura de investigación, “se comunique al imputado de dicha apertura y se forme legalmente este proceso”.
SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO: Invoca la misma causal de nulidad, “ahora por irregular adecuación típica de los hechos”, que se encuadraron en el fallo atacado como secuestro extorsivo, debiendo hacerse dentro del punible de concusión, por la calidad de servidor público de su defendido y de los otros miembros de la Policía que lo acompañaban.
Manifiesta que la privación momentánea de la libertad del ofendido queda incluida en el constreñimiento, según la teoría finalista de la acción, pues no se quería vulnerar el derecho de locomoción de la víctima sino ejercer intimidación con las armas e investidura de los policiales, siendo el bien jurídico afectado la administración pública.
En este orden de ideas, se vulneraron los artículos 1° y 304-2 del decreto 2700 de 1991, 140 y 268 de Código Penal entonces vigente, que trascendió en la gran diferencia punitiva entre tales delitos, por lo cual impetra anular el proceso desde la resolución acusatoria y ordenar reponer la actuación calificándose el sumario teniéndose “como adecuable el punible de concusión”.
TERCER CARGO SUBSIDIARIO: El libelista acusa la sentencia “de ser violatoria de ley sustancial por interpretación errónea del Art. 268 del C.P., al excederse el juzgador por equivocación y considerar que los hechos se adecuaban a esta norma y que la pena de 20 años de prisión como mínimo, en vez de 6, como debe ser la justa o aplicable. Hubo error de sentido o de hermenéutica”.
Aduce que el artículo 6° del decreto 2790 de 1990 fue expedido para contrarrestar los plagios de personas notables, o cuando se perseguían fines terroristas y en cuanto al 268, sólo cuando se realizaba “con fines publicitarios o de carácter político”, por lo cual la norma aplicable, como lo hizo el Juez 2° Penal del Circuito de Medellín al condenar al otro procesado ALDEMAR SALAZAR ZULETA, era el anterior 268, que le mereció una pena de 7 años de prisión por los mismos hechos, puesto que en este caso no se estructuró el propósito de exigir por la liberación de la víctima “un provecho o cualquier utilidad”.
Agrega que por lo anterior, se quebrantó ostensiblemente el artículo 268 del Código Penal vigente para la época de los punibles, y de contera, el 247 del decreto 2700 de 1991, por lo cual pide que se dicte sentencia de reemplazo, reduciendo la pena de 22 años de prisión a 7, por igualdad con el referido SALAZAR ZULETA.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Cuarta Delegada para la Casación Penal, solicita no casar la sentencia impugnada, por no proceder ninguno de los cargos formulados, cuestionando el orden elegido por el censor para presentarlos, al advertir que cuando se acude a la causal tercera, debe iniciarse con el que tenga posibilidad de retrotraer la actuación en mayor medida, y así sucesivamente, para el caso, el orden corresponde en primer término al titulado como “primera causal subsidiaria”; le sigue el encuadrado como “principal”; en tercer lugar, la “segunda causal subsidiaria”, para finalizar con el tercer cargo subsidiario, por referirse a la causal 1ª de casación. En efecto, consideró:
PRIMER CARGO SUBSIDIARIO: Ante el reproche del casacionista de no haberse dado noticia oportuna a WILFRED ROMERO ACEVEDO de la existencia de esta investigación, recuerda que con base en la denuncia presentada por el ofendido el 11 de diciembre de 1992, se realizaron allanamientos en los que se obtuvo la captura de otros intervinientes, lo que dio lugar a la apertura de investigación al día siguiente, pero sobre el proceder de ROMERO ACEVEDO sólo se tuvo información a partir de la ampliación de indagatoria de JHON FREDY MONCADA VÉLEZ el 6 de febrero de 1995, refiriéndolo como el agente “ROMERO”, señalándosele entre dos policiales con el mismo apellido.
Advierte que al hacerse efectiva el 22 de febrero de 1996, debido a la prolongación de su libertad sin dejarse a disposición del fiscal competente, éste dispuso su libertad y al ser enterado de su liberación, también supo de este proceso adelantado en su contra, pero desconoció el compromiso de presentarse ante tal funcionario al suscribir la diligencia pertinente para ser dejado en libertad, con lo cual se desvirtúa la presunta omisión del instructor de informar al imputado la existencia de la averiguación.
Además, ante la no comparecencia de este sindicado, el 22 de marzo de 1996, es decir un mes después de ser dejado en libertad, el Fiscal Regional dispuso el trámite para declararlo persona ausente, designándole defensor de oficio para proteger sus intereses, careciendo de respaldo la aseveración del libelista de haberse adelantado el proceso a sus espaldas, y no puede quejarse de su no vinculación mediante indagatoria, porque enterado de la existencia del sumario en su contra en febrero de 1996, se desentendió, hasta cuando se presentó a la justicia penal militar en marzo de 1997 a responder por el delito de abandono del servicio.
Critica la representante del Ministerio Público la técnica en la presentación de este cargo, pues el casacionista simplemente mencionó “de forma desperdigada” algunas disposiciones que reconocen ciertos derechos fundamentales, sin concretar de qué manera y por qué razón ocasionaron nulidad, ni la utilidad que tendría esa declaratoria para notificar al inculpado la apertura de investigación, cuando aparece constancia en el proceso de que al ser liberado el 22 de febrero de 1996 se enteró de la existencia de este proceso, por lo cual sugiere a la Sala no casar la sentencia con fundamento en esta censura.
CARGO PRINCIPAL: En cuanto a la falta de competencia de los funcionarios que adelantaron el proceso, cuyo conocimiento atribuye el libelista a la Justicia Penal Militar por fungir el sindicado para la época de los hechos como agente de la Policía Nacional y actuar con prendas y armas que, supuestamente, correspondían a tal institución, estima la señora Procuradora Delegada que este cargo tampoco procede, pues resulta claro que la conducta imputada debe ser atendida en la jurisdicción ordinaria, ya que ninguna relación guardó con los fines inherentes a la misión policial.
Indica que sobre esta postura se pronunció la Corte Constitucional en sentencias C-358 de agosto 5 de 1997 y C-878 de julio 12 de 2000, de acuerdo con las cuales para que opere esa competencia especial deben concurrir dos elementos, el primero de carácter subjetivo, consistente en pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, y el segundo de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio.
Señala que se agregó en la segunda sentencia aludida, que esas prerrogativas pierden relación con el servicio “cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo”.
Sostiene que esta corporación también se ha pronunciado sobre el tema, por ejemplo, en sentencia de casación del 14 de marzo de 2001, con ponencia de quien ahora cumple igual misión, que define que para que el hecho sea investigado y juzgado por la jurisdicción militar, “no basta que el autor sea miembro activo de la fuerza pública, que ciertamente incluye a la Policía Nacional (art. 216 de la Carta), ni que efectivamente se halle en ese momento en servicio, pues es indispensable que además la conducta esté sustancialmente ligada con la labor militar o policial y se suscite en interrelación o por razón de las funciones desempeñadas. Al no existir tal nexo, el conocimiento corresponde a la justicia ordinaria y no a la militar” (f. 122 cd. Corte).
Además, tomó en consideración el acertado análisis del ad quem acerca de no haber actuado los policiales en ejercicio de funciones inherentes al cargo, ni con ocasión o por causa del servicio “pues, según se demostró dentro del proceso, al margen de sus actividades laborales habituales, decidieron unirse con los demás involucrados para delinquir, simulando un operativo oficial para engañar a la víctima y asegurar el éxito de su ilícita pretensión”.
En tales términos, estima la representante de la sociedad, que la incompetencia alegada por el impugnante no se presentó y, por lo mismo, sugiere a esta Sala no casar el fallo con ese fundamento.
SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO: Acerca del cargo de nulidad por haberse errado en la calificación jurídica de la infracción, advierte el Ministerio Público insalvables defectos de técnica, pues aunque el censor cuestiona la adecuación típica acudiendo a la causal tercera, repetidamente esta Sala ha señalado que el desarrollo y la demostración del yerro por la primera, ya sea porque el desacierto se hubiere generado directamente por la indebida selección o aplicación de la norma sustancial, o a través de equivocada apreciación probatoria.
No procedió así el libelista, al dedicarse a presentar su enfoque, de manera desordenada e incompleta, empleando un discurso propio de las instancias, que da lugar al fracaso del cargo.
Por otra parte, considera fallido el análisis del casacionista, quien buscando menor punibilidad para su acudido, se alejó de la realidad que mostró el acervo probatorio, pues el constreñimiento no quedó en el simple uso de la fuerza física o moral, como aseguró el censor, sino que eliminó por tres horas la libertad individual de la víctima, hasta que cedió a las arbitrarias exigencias de los plagiarios y no por la voluntad unilateral de éstos, no encontrando respaldo la tesis de que con tales actos apenas se lesionó la administración pública (concusión), ya que ningún nexo existía entre la conminación ilícita, de contenido pecuniario y la misión policial.
Como corolario, la señora Procuradora Cuarta Delegada sugiere no casar la sentencia con fundamento en este ataque.
TERCER CARGO SUBSIDIARIO: En lo concerniente a la causal primera de casación, planteada por el demandante al estimar que los falladores incurrieron en interpretación errónea del artículo 268 del decreto 100 de 1980, por cuanto a pesar de considerar que los hechos se encuadraban en ese precepto, en lugar de fijarle al procesado una pena de 6 años de prisión, le impuso una superior a 20 años, estima la Procuraduría que la glosa también está llamada al fracaso, por incurrir en yerros de técnica y de orden jurídico.
En las falencias técnicas, analiza que el censor se equivocó al alegar la interpretación errónea del artículo 268 del decreto 100 de 1980, puesto que para hacerlo se requería que hubiera sido la norma seleccionada por el juzgador al resolver el caso, y esto no ocurrió, pues lo hizo dentro de las modificaciones introducidas por el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, por haber ocurrido los hechos el 30 de noviembre de 1992, por lo cual desde su inicio el reproche cae en un yerro insalvable, porque en tal evento se ha debido aducir aplicación indebida de la norma seleccionada en el fallo impugnado.
De otro lado, en lo atinente al aspecto jurídico, califica de equivocado el argumento del censor de que el contenido del aludido artículo 6° “persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal”, aluda al ingrediente del tipo “con fines publicitarios o de carácter político”, porque tal como ha analizado esta Sala de manera reiterada, por ejemplo en sentencias de marzo 25 de 1999, radicación N° 12.638 y 15 de febrero de 2001, radicación 13.874, con ponencia en ambos casos del Magistrado Jorge E. Córdoba Poveda, ese precepto modificó el 268 para comprender cualquier “propósito” de los allí referidos y, hallándose vigente en la fecha de los hechos, por eso se aplicó.
Ante las referidas falencias, para la representante del Ministerio Público tampoco se debe casar el fallo con base en este cargo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Por razones de metodología, se examinarán los cargos propuestos como lo hizo la representante del Ministerio Público, de conformidad con el principio de prioridad que preside la casación.
2.- Acerca del presentado como PRIMER CARGO SUBSIDIARIO, por haberse emitido la sentencia impugnada en un juicio viciado de nulidad, supuestamente por omitirse avisar a WILFRED ROMERO ACEVEDO sobre la apertura de las diligencias previas o de la instrucción, para el ejercicio de la defensa material, observa la Sala, como acertadamente examinó la Procuraduría, que tal aserto carece de respaldo procesal, dado que se hizo a raíz de su captura y si no se dio antes, se debió a que cuando la víctima formuló la denuncia no lo hizo contra sindicados conocidos y fue el resultado de unos allanamientos lo que propició la vinculación de otros involucrados, sin que en el inicio existiera información que permitiera vincularle.
Además, no son aplicables al asunto bajo estudio, de los preceptos citados por el demandante, el artículo 81 de la ley 190 de 1995, que apuntaba a “preservar la moralidad en la administración pública” y “erradicar la corrupción administrativa”, diferente de lo aquí investigado, mientras que el 80 de la ley 200 del mismo año, atañe a la investigación disciplinaria, “que se comunicará al interesado para que ejerza sus derechos de contradicción y defensa”; con todo, si nada se sabía de WILFRED ROMERO ACEVEDO como coautor hasta cuando JHON FREDY MONCADA VÉLEZ decidió delatarlo, no existía posibilidad de darle aviso alguno.
Así mismo, se observa que la mención de este involucrado se realizó sólo con el apellido “ROMERO”, por lo cual se debió investigar un poco más hasta lograr su individualización, dando lugar a que se ordenara la captura y que fuera puesto a disposición del Fiscal competente, en febrero de 1996, pero por no hacerlo dentro de los términos de ley se dispuso su liberación, en auto que fue notificado personalmente a WILFRED ROMERO ACEVEDO, quien suscribió acta mediante la cual se obligó a presentarse ante ese funcionario, es decir, que fue enterado de la existencia del proceso poco después de haber sido individualizado, pero incumplió su compromiso.
De esta manera, mal puede el libelista sostener que el proceso se adelantó a espaldas de su mandante, porque si luego de ser liberado por el vencimiento del término para indagarlo prefirió la contumacia y determinó al Fiscal Regional de Medellín a emplazarle y declararle ausente, él mismo, por voluntad propia, propició la situación que ahora pretende invocarse como irregular. Contó con un abogado que de oficio le fue designado, a quien eventualmente hubiera brindado otros argumentos de defensa, de haber comparecido y desde que reapareció, su apoderado de confianza siguió asistiéndole en debida forma.
Como, además, el censor no demuestra que al haberse enterado al sindicado en febrero de 1996 que existía una investigación en su contra, se le pudo conculcar alguna garantía fundamental, ni la utilidad de dar ese aviso para volver a adelantar un proceso que se desarrolló en debida forma, este cargo no prospera.
3.- Dilucidado lo anterior, se procede a examinar el llamado “CARGO PRINCIPAL”, reproche también formulado al amparo de la causal 3ª de casación, supuestamente por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad por incompetencia de la justicia ordinaria, que lo tramitó desconociendo que le correspondía a la penal militar, porque los delitos que motivaron la condena fueron imputados a quienes se encontraban en servicio activo y utilizaron prendas de la Policía y armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
Esta pretensión carece de sustento pues, acorde con el concepto de la Procuraduría, si bien el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo N° 02 de 1995, prevé que “De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”, en este asunto, como bien analizaron los falladores, no concurren esos requerimientos, pues las exigencias económicas arbitrarias de quienes retuvieron ilícitamente al denunciante, así hipotéticamente fuere amenazado con armas de fuego de la Fuerza Pública y la exhibición de distintivos suyos, ninguna relación guardan y, por el contrario, repudian la prestación del servicio y la función policial.
Como bien acotó la representante del Ministerio Público, el alcance de dicho precepto superior fue precisado por la Corte Constitucional (sentencias C-358 de agosto 5 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-878 de julio 12 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra), al igual que por esta Sala, no sólo en la providencia que cita la Procuraduría, sino en varias otras, como la sentencia del 21 de febrero de 2001, radicación 12.308, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego:
“Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública…
La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública… en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares –defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-.”
Sobre los presupuestos para ser cobijado por la jurisdicción penal militar, agregó esta corporación en el mismo pronunciamiento:
“Tal definición, según el fallo de constitucionalidad examinado, exige tres precisiones:
a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado;
b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y
c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso.”
Tales requisitos fueron bien descartados por el ad quem, cuando no encontró dentro del acervo probatorio que el acusado y los intervinientes en el secuestro de Andrés Eugenio Ortiz Gómez hubiesen actuado en un operativo oficial, sino al margen de sus actividades laborales habituales, fingiendo un procedimiento de tal índole, para engañar al plagiado y obtener a cambio un provecho ilícito, totalmente ajeno a esa función policial, cuyo fin, según lo consagra el artículo 218 de la Carta Política “es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, esto es, para protegerlos, no para agredirlos.
En tales circunstancias, mal puede predicarse que no era propio de la jurisdicción ordinaria investigar y juzgar a ROMERO ACEVEDO, siendo ostensible la improcedencia de este ataque.
4.- Como advierte la representante del Ministerio Público frente al SEGUNDO CARGO SUBSIDIARIO, aunque la censura por errónea calificación de la conducta debe formularse al amparo de la causal tercera de casación, con mayor razón cuando, como en este asunto, se encuadraría en un título distinto, su desarrollo y demostración han de enfocarse de conformidad con la técnica inherente a la causal primera, ya sea por la vía directa, si el yerro es exclusivamente jurídico, o la indirecta, si provino de una errónea apreciación probatoria.
Tampoco especificó ni comprobó el libelista la alegada equivocación de los sentenciadores al encuadrar la conducta en el secuestro extorsivo, tal como se hiciera desde la calificación sumarial, y no en la concusión pretendida. Tan solo presenta unas alegaciones carentes de fundamento, en alegato propio de las instancias, inadmisible en casación, que exige acreditar el error trascendente de los falladores, el cual ni siquiera precisó el censor, dejando incólume la doble presunción de acierto y legalidad con que llega precedido a esta sede el fallo impugnado.
Este cargo tampoco prospera.
5.- Las mismas críticas iniciales al anterior, son aplicables al TERCER CARGO SUBSIDIARIO propuesto por el impugnante, en cuanto a la falta de desarrollo del ataque bajo el amparo de la causal primera de casación, ya que además de no precisar si esa violación es por vía directa o indirecta, se observa que el censor se equivocó desde la presentación del cargo, al acusar la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “por interpretación errónea del Art. 268 del C. P., al excederse el juzgador por equivocación y considerar que los hechos se adecuaban a esta norma” (f. 115 cd. Trib.), cuando lo cierto es que los hechos fueron adecuados en el artículo 6° del decreto ley 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el 11 del decreto 2266 de 1991, y por tanto, ni siquiera enunció, menos demostró, yerro en la indebida aplicación del último precepto, falencias que dan lugar, por sí solas, a la improcedencia del cargo.
Adicionalmente, debe recordarse que esta Sala ha sido reiterativa en que cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990, persiguiendo alguno de los objetivos enunciados en el artículo 268 del decreto 100 de 1980, o sea “con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político”, es aplicable el artículo 6° del referido decreto 2790, como atinadamente analizó el ad quem en este asunto, dado que los hechos ocurrieron el 30 de noviembre de 1992 y tal norma empezó a regir el 16 de enero de 1991, cometiéndose la retención de la víctima para obligarla a traspasar la propiedad de su vehículo y a darles $10’000.000, alcanzando lo primero y el pago de $5’000.000, así como la suscripción de títulos valores por igual suma, que se iba a cambiar por efectivo.
De otra parte, el dislate que eventualmente se hubiere cometido en otro proceso, no tiene por que ser repetido en éste, donde no existió yerro alguno en la calificación jurídica de la conducta punible, ni en el establecimiento de la sanción, pues además de lo atinente al porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública, fue acertada la adecuación típica a la preceptiva del artículo 6º del decreto 2790 de 1990, según ha reiterado esta Sala (cfr. sentencia de casación del 16 de mayo de 2002, radicación 11.879, con ponencia del Magistrado Fernando Arboleda Ripoll):
“Al respecto debe decirse que tal como lo declaró la Corte en el pronunciamiento que se menciona en la demanda (cas. agosto 22 de 1990, reproducido en sentencia de casación del 19 de noviembre de 1992, ambas con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas), es cierto que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990 coexistían las siguientes formas de secuestro: La ordinaria contenida en los artículos 268 y 269 del Código Penal, que definía los delitos de secuestro extorsivo y secuestro simple; y la del secuestro terrorista consagrado en los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, en el que el comportamiento del agente está guiado por el propósito terrorista de crear zozobra e inseguridad social, pudiendo ser que se trate de una actividad con finalidades políticas o de cualquier otra índole.
Sin embargo, la doctrina que invoca el casacionista no resulta de interés para el caso presente, pues el paralelismo normativo a que allí se hizo referencia fue superado con la expedición del citado Decreto 2790 de 1990, que entró a regir el 16 de enero de 1991, el cual, en su artículo 6º, estableció:
‘ARTÍCULO 6°. Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la rama jurisdiccional… ; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…’ (Se destaca).
La jurisprudencia ha reiterado que cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990, y los hechos que lo configuran tienen finalidad terrorista, o recaen sobre sujeto pasivo cualificado, o se ejecuta con el propósito de perseguir los objetivos señalados en el artículo 268 del Código Penal de 1980, entre los cuales se incluye el de exigir por la libertad un provecho o cualquier utilidad, la norma aplicable es la del artículo 6º del citado decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del Decreto 2266 de 1991 (Cfr. sentencias de casación de 12 de noviembre y 3 de diciembre de 1999, proferidas dentro de los procesos de radicación 13.566 y 12.683, M. P. Dr. Córdoba Poveda y rad. 13.555, M. P. Dr. Pérez Pinzón); recientemente reiterada en pronunciamientos de septiembre 20 de 2000 (M. P. Dr. Córdoba Poveda) y de 15 de febrero de 2001 (M.P. Dr. Mejía Escobar), en procesos de radicados 13.314 y 13.874, respectivamente.”
Por lo anterior, el cargo final también carece de prosperidad.
6.- De otra parte, ha venido señalando la Sala frente a decisiones como ésta, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).
7.- Como no se sustituye la sentencia contra la cual va dirigida la demanda, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso, además al no ser reformable ni revocable un fallo por el mismo Juez o Sala que la haya proferido (art. 412 L. 600 de 2000, anteriormente art. 211 D. 2700 de 1991) y haber sido dictado éste por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, para resolver la impugnación extraordinaria de casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo condenatorio objeto de impugnación.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria