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Proceso No 16560
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta Nº 030
Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003).
VISTOS
Se procede a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 3 de junio de 1999, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo del Juzgado 10ª Penal del Circuito de esa ciudad que condenó a ****** a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo período y al pago de una suma equivalente a cien (100) gramos oro a título de perjuicios morales, como autor del delito de acceso carnal violento agravado, en concurso.
HECHOS
Por el mes de septiembre de 1993, ******, de aproximadamente 13 años de edad, quien llevaba cerca de 7 de ellos viviendo en la ciudad de Cali con su padre ******, se comunicó con su progenitora, ****** Rojas que residía en Villavicencio para solicitarle que fuera a recogerla por cuanto su padre había estado abusando sexualmente de ella.
La denuncia la formuló la madre de la menor en una inspección de policía de Villavicencio, quien adjuntó un reconocimiento médico forense practicado a la menor a solicitud del Instituto de Bienestar Familiar, en donde se dictamina que no presenta desfloración himeneal pero sí “esfínter anal hipotónico” presuntamente secundario a penetración.
ANTECEDENTES RELEVANTES
La fiscalía abrió investigación y una vez que vinculó al implicado ****** mediante indagatoria, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; provisionalmente le concedió la libertad. (Fls. 58 a 63).
El 24 de febrero de 1997 se calificó el mérito de la instrucción en el sentido de acusar a ****** por el delito de acceso carnal violento, agravado conforme a los numerales 2 y 5 del artículo 306 del Código Penal (derogado), en concurso homogéneo y sucesivo, además de otro delito de la misma naturaleza en el grado de tentativa, modificando así la tipificación provisional que se había efectuado al resolver la situación jurídica del implicado. (Fls 105 a 114).
El 21 de septiembre de 1998, el Juzgado 10º Penal del Circuito de Cali, dedujo responsabilidad penal contra ****** como autor del delito de acceso carnal violento descrito en el artículo 298 del Código Penal anterior, agravado por el hecho de que la víctima es su hija y que para la época de los hechos ella no llegaba aún a los diez años de edad; infracción que se le atribuye con carácter de reiterada y sucesiva, además le imputa una última transgresión de la misma índole pero en grado de tentativa, no agravada por cuanto en esta ocasión la víctima tenía trece años. Por tales conductas le impuso una pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y el pago de una suma equivalente a 100 gramos oro como indemnización de perjuicios morales. Por lo demás le negó el subrogado de la ejecución condicional de la condena. (Fls 216 a 228).
No obstante la apelación interpuesta por el defensor del procesado contra la determinación ya reseñada, el Tribunal Superior de Cali la confirmó en sentencia fechada el 3 de junio de 1999.
LA DEMANDA
En esta sede, el defensor del procesado formula dos cargos contra el fallo de segundo grado proferido en este proceso por el Tribunal Superior de Cali, el principal al amparo de la causal tercera de casación y el segundo, con carácter subsidiario, invocando la causal primera, por violación indirecta de la ley.
Primer cargo.
Pregona el actor que la sentencia impugnada se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto en la resolución de acusación se incurrió en error en el nomen juris, lo que vulnera el contenido de los artículos 1º y 304, numerales 2 y 3 del Código de Procedimiento Penal.
Expresa que el fiscal acusó por “acceso carnal violento, agravado y en concurso” , señalando no solo el título y el capítulo, sino el artículo lo que imposibilita la variación del nomen juris y dificulta la defensa técnica respecto de otros ilícitos descritos en el mismo título o capítulo, por ello al juez solo le era dable condenar o absolver siguiendo esa adecuación típica de la conducta a la descripción del artículo 298 del C.P., pues de no ser así, la acción podía haber prescrito.
El recurrente manifiesta que el fiscal erró en la apreciación probatoria y se equivocó en la adecuación típica de la conducta por cuanto ni el acceso carnal ni la violencia aparecen demostradas en la actuación; yerro que, en su opinión, vulnera el debido proceso e incluso el derecho de defensa.
Enseguida esboza su propia valoración probatoria, la que inicia con el testimonio de ******, la denunciante, destacando que no es testigo presencial; que ella conoció el dictamen forense que le practicaron a la menor, antes de formular la denuncia, en donde consta que no hubo desfloración, pero presentaba ano levemente hipotónico, lo que condujo a la madre a hablar de un coito rectal, cuando la menor jamás habló de ello.
Prosigue el impugnante analizando dicho dictamen pericial el cual, en su entender, no da certeza acerca del posible acceso carnal violento, como lo entendieron el fiscal y los jueces, pues cuando el perito dictamina el ano hipotónico, presume que es secundario a penetración, es decir, acude a suposiciones, por ello estima que la apreciación es “improcedente”.
El casacionista corrobora esa conclusión apoyándose en la ampliación del dictamen que efectuó el Instituto de Medicina Legal de Bogotá, por cuanto evidencia las deficiencias del primero e ilustra sobre las múltiples causas que pueden ocasionar la hipotonía anal, incluida su presencia en menores que aseguran no haber sido víctimas de abuso sexual, lo que hace inconsistente el primer peritaje, surgiendo una inmensa duda sobre la existencia del acceso carnal.
A continuación, pasa al testimonio de la ofendida ******, tomándolo como fundamental en el proceso, dado que nunca relata que hubiera sido colocada boca abajo o penetrada rectalmente; de ahí concluye que se trató de actos sexuales cuya adecuación típica debió efectuarse en otro lugar del catálogo penal.
Luego, el defensor diferencia entre acceso carnal y acto sexual y entre acceso o actos sexuales violentos y acceso o actos sexuales abusivos, de donde concluye que la resolución calificatoria y las sentencias se equivocaron al referir el acceso carnal cuando la prueba solo permite hablar de actos sexuales.
Con respecto a la violencia, el defensor manifiesta que el procesado no tuvo que ejercerla por cuanto la víctima no ofreció resistencia ya que ella misma, en su primer relato explica que cuando “su progenitor la incitó a realizar actos sexuales, ella asintió”, habiendo agregado que no comprendió lo que le había sucedido.
Dado que los hechos ocurrieron en la época en que la víctima tenía de 7 a 12 años de edad, aproximadamente, cuando no tenía la capacidad de comprender y autodeterminarse, el recurrente concluye que se trató de actos abusivos, por lo que la conducta debió encuadrarse en el artículo 305 del Código Penal, que antiguamente se denominaba corrupción y después actos sexuales con menor de catorce años.
Enseguida acota que el error en el nomen juris de la infracción es trascendente por cuanto una cosa es ser acusado de acceso carnal violento y otra ser acusado de corrupción, por lo que advierte que se vulneraron las bases fundamentales del juzgamiento y se dificultó la defensa técnica.
En consecuencia, solicita a la Corte que decrete la nulidad de lo actuado a partir del traslado para alegar que se corre con posterioridad al cierre de la investigación, o a partir del calificatorio para que se pueda alegar de conclusión y se denomine acertadamente el delito, disponiendo el reenvío del expediente a la fiscalía seccional de Cali.
Segundo cargo.
El actor acusa la sentencia de segundo grado de violar el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal (derogado) por aplicación indebida, y falta de aplicación del artículo 445 ibídem, al amparo de la causal primera de casación, por yerro en la apreciación probatoria, consistente en error de hecho por falso juicio de identidad.
Así, acusa al sentenciador de tergiversar el contenido material de la prueba cuando en la página 2 del fallo expresa que “… Desde ese momento el progenitor de la niña la sometió a caricias eróticas y la accedió carnalmente por la vagina y por el ano…”, pues no existe prueba de que la ofendida haya sido accedida carnalmente.
También en la misma página 2 encuentra tergiversación del contenido material de la prueba cuando afirma que “…Ya que su papá había intentado nuevamente accederla carnalmente…”, toda vez que Sandra Milena se estaba refiriendo a que su padre intentó besarla, lo que constituye tentativa de acto sexual, pero no de acceso carnal.
El recurrente reitera que en la página 3 de la sentencia el Tribunal tergiversó la manifestación de la ofendida cuando le atribuyó haber dicho que su padre la accedía carnalmente, siendo que ella habló de tocamientos, de movimientos, no de acceso carnal.
De igual manera, en la página 5 del fallo el censor halla tergiversación material del dictamen de Medicina Legal de Bogotá, cuando el Tribunal asegura que en él se concluye que el ano hipotónico puede originarse en casos de abuso sexual, por cuanto lo que afirma la pericia médica es que : “… Toda vez que no hay descripción de los hallazgos clínicos encontrados durante el examen del área anal no se puede afirmar con veracidad científica si efectivamente la interpretación cualitativa de ‘ano levemente hipotónico’ corresponde objetivamente a la realidad fáctica”, de donde ve con nitidez que Medicina Legal aclara que no se puede afirmar con certeza lo que presumió el perito en el primer dictamen, o en otras palabras, que la víctima fue penetrada rectalmente. En consecuencia, según el impugnante, el Tribunal no podía sostener que la segunda pericia no descartaba el abuso sexual y que el segundo dictamen no varió el primero.
En sentir del recurrente hay una ostensible tergiversación o falso juicio de identidad en la página 8 de fallo cuando asegura que el tenor de la denuncia fue confirmado a través de las voces de la ofendida y la confirmación del dictamen pericial, por cuanto la denunciante no fue testigo presencial y la ofendida nunca refirió acceso carnal vaginal ni rectal.
Así concluye que las sentencias de instancia tergiversaron el contenido material de la prueba dando crédito a lo narrado por la denunciante que no fue testigo presencial, poniendo a la ofendida a decir lo que no dijo; al igual que los dictámenes periciales dado que el primero, ante la no desfloración, descartó el coito vaginal y supone respecto del ano hipotónico, falencias que descubre el dictamen de Medicina legal de Bogotá.
El actor puntualiza la trascendencia de las tergiversaciones en circunstancias tales como que la denunciante fue testigo de oídas, la ofendida nunca habló de acceso carnal sino de acto sexual, el primer dictamen descarta el acceso carnal vaginal y conjetura el acceso anal, en tanto que la última pericia censura a la primera. Por ello estima ligera la forma en que los sentenciadores concluyeron que la víctima había referido acceso carnal y que su dicho tenía respaldo de las experticias de los galenos oficiales, siendo que no existió certeza sobre el acceso carnal, motivo por el cual se debió capitalizar la duda a favor del reo.
Para terminar, solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y en su lugar absuelva al procesado.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
La Procuradora Primera Delegada para Casación Penal concluyó que la sentencia atacada no debe ser casada. Basa su concepto, inicialmente en los desaciertos técnicos de la demanda, haciendo la salvedad sobre el acierto del recurrente al escoger la causal tercera de casación para proponer el error en la calificación jurídica de la conducta, en el primer cargo; solo que, no la sustentó conforme a las exigencias de la causal primera, pues asumió un estilo de crítica probatoria de instancia, sin precisar la clase de errores que hubieran podido cometer los falladores.
La Delegada censura que el demandante mezcle argumentos propios del falso juicio de identidad con el falso raciocinio; pero no tiene en cuenta la fecha en que se presentó el libelo, que coincide con la época en que se estaba decantando la diferencia entre uno y otro tipo de error.
Enseguida contradice al demandante en cuanto acusa al Tribunal de haber tergiversado la versión de la denunciante ******, propósito que cumple acudiendo a los apartes pertinentes de los pronunciamientos de las dos instancias; a ello agrega la potestad del juzgador de efectuar apreciaciones integrales de las pruebas y la necesidad de que en casación se desvirtúe el raciocinio judicial en toda su extensión.
Por otra parte, la Procuradora estima que los cargos son infundados; para ello, cita jurisprudencia de la Sala y a partir de ella concluye que ****** ejerció violencia síquica sobre su hija, como lo refiere el juzgador de primera instancia y que, por lo tanto no hubo equivocación al encuadrar la conducta en el delito de acceso carnal violento agravado y en concurso.
En opinión de la funcionaria que conceptúa, la prueba pericial no descarta el acceso por vía anal y confirma las manifestaciones tanto de la denunciante como de la ofendida, así ésta no recordara si en efecto había ocurrido o no.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cargo principal
El censor pregona la existencia de una causal de nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta y por ello la formula al amparo de la causal tercera de casación, habida cuenta que ****** fue condenado por el delito de “acceso carnal violento” que hace parte del capítulo I del Título XI del Decreto 100 de 1980, cuando, en opinión del impugnante debió serlo por el delito denominado “actos sexuales con menor de catorce años” previsto en el capítulo III del mismo título.
El enfoque de la censura es técnicamente acertado por cuanto, de llegar a establecerse que hubo error en la calificación jurídica de la conducta, la Corte no podría dictar sentencia sustitutiva, ya que quedaría incongruente con la resolución acusatoria y daría lugar a la segunda causal de casación, es decir, que se subsanaría una ilegalidad para recaer en otra. De ahí que el mecanismo para subsanar tal irregularidad sustancial, es el de la nulidad de la actuación para retrotraerla hasta el momento procesal de la calificación, de manera que los fallos sean consecuentes con aquella, por ello la vía adecuada para plantear la anomalía de que habla este primer cargo es la de la causal tercera de casación.
Ahora bien, la demostración de la causal tercera de casación en el caso específico de error en la calificación jurídica de la conducta no sigue los lineamientos de los restantes motivos de nulidad; dada su finalidad, se debe desarrollar con la técnica de la causal primera, es decir, identificando la naturaleza de los errores en que incurrieron los sentenciadores, sean de hecho o de derecho y la especie de cada uno de ellos, seguido de la precisión e individualización de ellos, más la demostración de su trascendencia en el sentido de la decisión adoptada en el fallo que se impugna. Así lo predica reiterada jurisprudencia de la Sala.1
El censor de esta oportunidad desconoció esa técnica, pues después de formular la causal omitió identificar la clase de errores en que pudo haber incurrido el fallador y por tanto, también dejó de demostrarlos. En su lugar, asumió por cuenta propia la apreciación probatoria, aportando su criterio sobre los testimonios de ****** la denunciante y de la víctima ******, así como del dictamen médico forense inicial practicado a la menor ofendida y de su ampliación; elementos que toma como sustento de sus conclusiones, consistentes en que no hubo acceso carnal, que se trató de otros actos sexuales y que tampoco hubo violencia.
Tales conclusiones son contrarias a las obtenidas por los jueces, quienes sobre las mismas bases probatorias y en una apreciación de conjunto, compuesta por la noticia del hecho punible suministrada por la madre de la ofendida, quien como testigo de oídas referenció el relato de su descendiente respecto a las prácticas sexuales a que la sometió su padre, incluido el acceso carnal por vía anal, sumado a la versión de la propia víctima y agregada a la experticia forense que dictaminó en ésta última la deformación anal, sustentaron la existencia del acceso carnal. El actor tampoco abordó la demostración sobre el equívoco que condujo a los sentenciadores a afirmar que en la conducta del sujeto activo del delito concurrió la violencia síquica sobre su víctima.
En esas condiciones, es irrefutable que el casacionista no logró demostrar la causal de nulidad alegada, por cuanto, en esta sede, no basta acudir a un criterio diferente al del fallador para derrumbar la presunción de legalidad y acierto que acompaña al fallo de segunda instancia que es objeto del recurso de casación, lo que constituye motivo suficiente para que el cargo no prospere.
Cargo subsidiario
Dentro del ámbito de la causal primera de casación y atribuyendo al tribunal la violación indirecta de la ley, el demandante construye este reproche con errores de hecho, por falsos juicios de identidad.
En concreto, denuncia un primer error en la afirmación del Tribunal que dice:
“… Desde ese momento el progenitor de la niña la sometió a caricias eróticas y la accedió carnalmente por la vagina y por el ano…”,
A este respecto resulta oportuno observar que la frase anterior hace parte de la síntesis de los hechos que trae la providencia impugnada y que carece de punto de referencia probatorio, es decir, que aquella expresión no es el resultado de la apreciación de una prueba en concreto; es un relato. De esa manera, es imposible predicar de ella un falso juicio de identidad, lo que presupone la apreciación de una prueba en cuanto a la verdad que contiene y a la inferencia que a partir de ella elabora el juez, supuestamente, en contradicción con el contenido material de ese elemento probatorio.
En esas condiciones, el cargo aparece mal estructurado, además que, se observa, el escrito de demanda no incluye el análisis de cómo el error expuesto incidió en el sentido de la sentencia atacada.
En segundo lugar, el libelista también aduce tergiversación del contenido material de la prueba en la afirmación que dice:
“…Ya que su papá había intentado nuevamente accederla carnalmente…”.
Esta postulación merece la misma crítica de la anterior pues, igualmente, se trata de una frase que hace parte del relato de los hechos narrados al comienzo del fallo; por tanto, no es la condensación de la apreciación que recae sobre un elemento de juicio en particular, de manera que, por sustracción de materia, no se puede hablar de una prueba que hubiera sido traicionada en su contenido material.
Agréguese que el recurrente acusa al juez plural de tergiversar la manifestación de la ofendida cuando le atribuyó haber dicho que su padre la accedía carnalmente, siendo que ella habló de tocamientos, de movimientos, no de acceso carnal, sin que para demostrar que hizo tales afirmaciones se haya remitido a las expresiones concretas de la ofendida. Al verificar el testimonio de la ofendida, la Sala encuentra que ella pronunció estas frases:
“… de ahí que cada vez que quedábamos solos empezaba a tocarme o a hacerme el amor…” (Folio 30).
“…me cogió a la fuerza y me hizo el amor…”.(Folio 31).
En tales manifestaciones se advierte que la utilización de la expresión profana “hacer el amor” no es ajena ni opuesta al concepto de acceder carnalmente que se emplea en la terminología forense; luego, cuando el Tribunal resumió el testimonio de ******, no estaba traicionando el contenido material de la declaración, en la medida en que su descripción tradujo en términos diferentes la noción que expresó la testigo; de manera que el pregonado error no se configuró; y si hubiera existido, al demandante le correspondía no solo alegarlo sino demostrarlo. En consecuencia, tampoco este supuesto falso juicio de identidad aparece comprobado.
Prosigue el demandante señalando que el sentenciador tergiversa materialmente el dictamen de Medicina Legal de Bogotá al asegurar que en él se concluye que el ano hipotónico puede originarse en casos de abuso sexual, cuando lo que se desprende de dicha pericia es que no se puede afirmar con certeza lo que presumió el perito en el primer dictamen, o en otras palabras, que la víctima fue penetrada por el ano.
En efecto, en la página 5 de la sentencia, el Tribunal Superior de Cali al referirse a la prueba técnica en referencia, expresa “En dicha experticia se concluye que el ano hipotónico puede originarse en casos de abuso sexual”. Ahora bien, el dictamen, además de explicar en qué consiste esa morfología, comenta:
“Este hallazgo se ha encontrado en niños que nunca han sido sometidos a maniobras sexuales por vía anal, pero también se ha encontrado en casos de maniobras sexuales a este nivel como por ejemplo dilataciones paulativas (sic) por penetración hechas lentamente.
“En los casos de hipotonia y una luz mayor de 0,5 cm de diámetro prácticamente en la totalidad de los casos los menores aportaron información inequívoca de exposición al abuso”. (Folio 201).
La precedente transcripción evidencia que conforme al peritaje forense, una de las hipótesis sobre la etiología de la hipotonía anal, es el abuso sexual, cuya noción coincide con la manifestación que el defensor le critica al tribunal; ello significa que no hubo distorsión de la prueba; solo que la conclusión que el juez extrajo de ella no es la que presenta el recurrente, quien acude a otro fragmento del dictamen para plantear una hipótesis diversa; pero lo cierto es que el juez no fue infiel al texto emitido por el experto de Medicina Legal; por el contrario, acogió una de las posibilidades que de él surgen. Luego, por este aspecto el error por falso juicio de identidad no existió.
En cuanto al falso juicio de identidad que el recurrente encuentra en la página 8 del fallo de segundo grado, lo hace consistir en que allí se asegura que el tenor de la denuncia fue confirmado a través de las voces de la ofendida y la confirmación del dictamen pericial, conclusión a la que se opone argumentando que la denunciante no fue testigo presencial y la ofendida nunca refirió acceso carnal vaginal ni rectal. Sobre ese planteamiento se ha de decir que no consulta el yerro que predica el impugnante, por cuanto, como ocurrió en otras situaciones ya comentadas, en aquella aseveración el Tribunal no condensa una apreciación sobre una prueba en concreto de manera tal que hubiera extractado de ella lo que no era capaz de demostrar; se trata de una conclusión del juzgador, resultado de la apreciación de conjunto de la denuncia, el testimonio de la víctima y el dictamen médico legal; por manera que el reproche que el demandante pudiera formular contra esa conclusión, no podía presentarse como un error predicable de un elemento de juicio individualizado.
Adiciónese que el defensor critica al sentenciador por deducciones que no obran en el aparte citado; es así como en ese fragmento no se dice ni que la denunciante fue testigo presencial ni que ****** refirió un acceso carnal vaginal o anal, por lo que la censura por tales conclusiones es infundada, quedando desvirtuado que se haya cometido un falso juicio de identidad.
De todo lo anterior queda en claro que la inconformidad del recurrente, en verdad, recae sobre la apreciación probatoria de conjunto que efectuó el juez colectivo, es decir sobre las inferencias lógicas que obtuvo a partir de la noticia criminal aportada por la madre de la ofendida, por entonces menor de edad, quien se enteró de los hechos no directamente sino por el relato de su propia hija; por la versión que suministró ******, la víctima, sobre los abusos sexuales de que la hizo objeto su padre desde su infancia y durante varios años; y, finalmente de los dictámenes de Medicina legal, el primero que encontró una morfopatía anal en la ofendida y, el segundo, que explicó en qué consistía la deformación y las posibles causas que la originan. No obstante, el libelista no logró demostrar cuáles fueron las reglas de la sana crítica, la ciencia o la experiencia que supuestamente infringió el sentenciador al deducir responsabilidad penal contra el procesado, ni como trascendieron en tal determinación esos desaciertos; se limitó a censurar los fallos de las instancias, atribuyéndoles errores consistentes en falsos juicios de identidad que no logró demostrar.
En las condiciones anteriores solo se puede concluir que los cargos formulados en la demanda de casación objeto de este pronunciamiento no lograron quebrar las presunciones de acierto y legalidad del fallo impugnado, el cual se mantendrá incólume.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto, octubre 24/95, rad. 10.986 M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. Auto, marzo 25/99, rad. 12.638. Auto, julio 29/99, rad. 10.761 M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. Auto, junio 13/02, rad. 11.428. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.