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Proceso No 16498
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 005
Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil cuatro (2.004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ MIGUEL BAQUERO BORBÓN contra la sentencia de marzo 15 de 1.999, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza en noviembre 23 de 1.998 condenando al acusado en mención a la pena principal de 25 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de 10 años y a pagar el equivalente a 1.350 gramos oro como indemnización de perjuicios, al hallarlo responsable de la comisión del delito de homicidio de que fuera víctima Carlos Guillermo Hernández Sánchez.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El día 24 de febrero de 1.998, aproximadamente a las nueve de la noche, tras haber departido con algunos vecinos en el caserío la Unión jurisdicción del Municipio de Fómeque (Cundinamarca), dirigiéndose José Miguel Baquero Borbón a su residencia ubicada en la vereda Rioblanco de Choachí, se encontró -entre otros- con Carlos Guillermo Hernández Sánchez, también de la localidad mencionada, lo que aprovecharon para continuar juntos hacia su destino.
Sin embargo, en el camino y frente a la Finca Villa Solita, Baquero y Hernández discutieron y se liaron a puños y a consecuencia de ello aquél le propinó a éste una puñalada que produjo su deceso.
Formulada denuncia por Héctor Guillermo Reyes León -quien acompañaba a los contendientes al momento de los sucesos- ante la Inspección Municipal de Policía de Fómeque, realizó ésta el 25 de febrero el levantamiento de cadáver y escuchó en declaración al denunciante, así como a Miguel Antonio Sabogal Bravo y Martín Gutiérrez Torres -también acompañantes de aquellos- luego de lo cual remitió las diligencias en la misma fecha a la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Choachí, Fómeque y Ubaque -con sede en el primer municipio citado- a donde voluntariamente se presentó Baquero Borbón anunciándose como el autor del reseñado homicidio y entregando el arma con que lo produjo.
De inmediato la autoridad en mención dispuso la remisión de lo actuado, por competencia, a la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cáqueza, la que a su turno abrió al día siguiente, esto es febrero 26 de 1.998, la correspondiente investigación vinculando a José Miguel Baquero Borbón mediante diligencia de indagatoria en la que éste confesó la autoría del punible y así lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio.
Avanzando en la instrucción escuchó la Fiscalía en declaración a los demás acompañantes del procesado y el occiso en la noche de los acontecimientos, amplió las versiones de otros, allegó el protocolo de necropsia, dispuso se practicare sobre el sindicado un examen psiquiátrico que determinó su imputabilidad para el momento de los sucesos y vinculó también a través de indagatoria a Jaime Gamboa Valbuena quien, al decir de Baquero Borbón, fue la persona que le pasó el arma blanca con que causó la muerte a Hernández Sánchez, pero se abstuvo de imponer en su contra medida de aseguramiento y en tales condiciones la clausuró, calificando su mérito en resolución de junio 26 de 1.998 con acusación en contra de Baquero Borbón por el referido ilícito y preclusión a favor de Gamboa Valbuena.
Ejecutoriada dicha decisión el 15 de julio siguiente, prosiguió ante el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza la etapa de la causa en la que practicadas, por medio de comisionado, las pruebas dispuestas oficiosamente por el juzgador y las solicitadas por la defensa así como la consabida diligencia de audiencia pública, se dictó la sentencia de fecha y sentido ya reseñados que, al ser apelada tanto por el enjuiciado como por su defensor, fue integralmente confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca través de la proferida en marzo 15 de 1.999, ahora objeto del recurso extraordinario.
LA DEMANDA:
Primer cargo:
Con sustento en la causal tercera de casación acusa el demandante la sentencia impugnada por haberse proferido en un asunto viciado de nulidad en la medida en que se inobservaron las formas propias del proceso al momento en que la Fiscalía de Choachí, no obstante que el hecho ocurrió en el territorio de su jurisdicción, se negó a asumir el conocimiento de la investigación y a cambio remitió las diligencias al instructor de Cáqueza, siendo que a éste no le concernía el asunto.
De esa forma -dice- se cercenaron las garantías fundamentales del acusado con repercusión en su derecho de defensa, toda vez que habiéndose entregado voluntariamente a la Fiscalía de Choachí ésta omitió practicar sin dilación las diligencias importantes e idóneas que le correspondían cuando ha debido asumir la competencia de la etapa instructiva hasta su calificación y no la Fiscalía de Cáqueza porque, al hacerlo, ésta aplicó indebidamente normas procesales trascendentales con dilación ostensible del trámite investigativo en perjuicio del procesado.
La distancia de la Fiscalía investigadora en relación con el lugar de los hechos y el de ubicación de los testigos y del tercero incriminado por Baquero -agrega el demandante- permitió que aquellos no sólo se comunicaran entre sí, sino que además también lo hicieran con el citado Gamboa, en perjuicio de la defensa del acusado dada la dilación con que se produjo la ampliación de los primeros y la recepción de indagatoria del último.
Súmase a lo anterior -continúa el censor- que el Tribunal no analizó lo expresado por el acusado en el acto de entrega y aún en la sustentación del recurso de apelación, ni tampoco los argumentos que en rededor de la trascendencia de dicha actitud hizo el defensor y mucho menos que por la tardanza en recibir indagatoria a Gamboa éste tuvo la oportunidad de manipular la verdad de lo acontecido, no obstante lo cual se le otorgó credibilidad para dar por demostrado el dolo en la acción del enjuiciado, sin tener en cuenta la doctrina al respecto, ni el comportamiento posterior del acusado.
Solicita por lo anterior se declare la nulidad de lo actuado a partir del momento en que la Fiscalía de Choachí remitió las diligencias a la de Cáqueza y se proceda de conformidad con el numeral 2º del artículo 229 del Decreto 2700 de 1.991.
Segundo cargo:
Al amparo esta vez de la causal primera de casación censura el demandante el fallo recurrido por haber tomado erradamente como base probatoria de la culpabilidad y del dolo del homicidio cometido por el acusado los testimonios de Guillermo Reyes, Martín Gutiérrez y Argemiro Sabogal, en cuanto les atribuyó haber presenciado la no entrega del arma blanca por parte de Gamboa a Baquero, siendo que ellos ninguna manifestación acerca de eso hicieron en sus declaraciones.
Ese error de hecho -afirma el libelista- de tomar como prueba valedera unos testimonios que no expresaron lo que el juzgador les atribuyó, no logra desvirtuar la afirmación del acusado según la cual el arma le fue entregada por Gamboa pues ninguno de aquellos afirma haber visto el paso de dicho elemento, lo cual era explicable por las circunstancias temporales en que sucedieron los hechos, como que había completa oscuridad, algunos de los testigos se encontraban distantes de los contendientes y todos se hallaban en estado de embriaguez y sin embargo el Tribunal no las tiene en cuenta y así tergiversa la referida prueba para concluir que el acusado ya portaba consigo el arma.
Yerra también el juzgador al asignarle una actitud de colaboración procesal a Gamboa, cuando lo cierto es que éste no rindió declaración en los albores de la investigación como para que de esa forma se le reste crédito a la versión de Baquero.
En esas condiciones, para el casacionista el juzgador solamente se dedicó a analizar la situación de Gamboa como probable determinador del delito, pero ningún examen efectuó respecto a la complicidad cuando de las declaraciones de Baquero se deduce ese tipo de coparticipación que tiene trascendental relievancia para el encausado en la medida en que éste siempre ha afirmado que no tenía intención de matar.
Solicita en consecuencia se case la sentencia recurrida y se dicte la que deba reemplazarla.
Tercer cargo:
También con fundamento en la causal primera de casación acusa el demandante la sentencia recurrida de haber violado indirectamente el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal -por falta de aplicación- al no habérsele reconocido al acusado la rebaja de pena derivada de la confesión que éste realizó tanto al momento de entregarse a las autoridades, como al de rendir su indagatoria; demanda por ello se case el fallo impugnado y se dicte el que corresponda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Primer cargo:
En opinión del Procurador Segundo Delegado en lo Penal, a pesar de que el supuesto de la censura es la incompetencia del instructor, el demandante no hace alusión alguna a los fundamentos normativos legales, cuando es claro que tal causal de invalidez se prevé en el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente.
Además de lo anterior el casacionista en una evidente falta de claridad y bajo la genérica expresión de que se inobservaron las formas propias del juicio se dedica a plantear una pluralidad de reparos sin técnica, ni referencia legal alguna cuando, si el problema es de competencia territorial, ha debido enunciarlo en forma clara con base en las normas legales y no acudir a las de índole constitucional ya desarrolladas por el legislador, para así determinar que aunque existen factores para fijar la competencia territorial de los diferentes órganos judiciales, tal tratamiento no se aplica a la función de investigación y acusación que atañe a la Fiscalía toda vez que ésta tiene competencia en todo el territorio nacional.
En esas condiciones, si bien la Unidad de Fiscalía con sede en Choachí podía haber adelantado la investigación, ninguna irregularidad comportaba el que remitiera las diligencias a la Unidad de Cáqueza, Delegada ante juzgados de circuito, pues ella tenía competencia tanto por el lugar de comisión del delito, como por la naturaleza de éste, de modo que ninguna de esas dos alternativas desconocía per se las garantías de los sujetos procesales.
Y como a partir del supuesto de incompetencia el censor elabora una serie de reparos consecuentes a aquél, que pretenden demostrar la trascendencia de la alegada nulidad es obvio que éstos igualmente fracasan.
Segundo cargo:
Éste en concepto del Delegado carece de la técnica exigida cuando se alega la violación indirecta de la ley en la medida en que el censor refunde errores de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba con aquellos derivados de un falso raciocinio; pero aún así -agrega- su fracaso se evidencia por la inexistencia de los dos toda vez que de las transcripciones que en la demanda se hacen respecto a algunos apartes de los testimonios supuestamente distorsionados, se deduce claramente su manifestación de no haber visto armas, ni tampoco que Gamboa le hubiera entregado alguna al acusado y así se plasmó en el fallo de segunda instancia sin que se advierta tergiversación de ninguna clase.
Con fundamento en la apreciación que emerge de dichas pruebas acerca de que ninguno vio que Gamboa le pasara un arma a Baquero el ad quem infirió que la afirmación de éste en contrario no era cierta, mas no porque así lo hubieran expresado los testigos, sino porque fue producto de su razonamiento según el cual si ninguno de los testigos vio tal hecho, ni Gamboa se encontraba tan cerca de Baquero como para proporcionársela, era porque el homicida la llevaba consigo.
Por eso mismo, las circunstancias de nocturnidad y embriaguez que invoca el censor como elementos de valoración de dichos testimonios responden a su particular forma de apreciación propia de las instancias, pero no en casación donde el falso raciocinio demanda el desconocimiento ostensible de los principios de la sana crítica y la precisión de la regla de experiencia, de la lógica o de la ciencia violada, todo lo cual es inadvertido en la demanda.
Además -dice el Delegado- el problema planteado por el censor no incide en manera alguna en la responsabilidad del acusado porque la hipótesis de que un tercero le hubiere pasado el arma homicida al autor del hecho no constituye ninguna causal que lo exima de aquélla.
Y si la argumentación tenía por propósito demostrar que se trató de un punible culposo o preterintencional ha debido entonces el censor referirse de modo concreto a los requisitos de cada uno de dichos institutos y acreditar las razones por las que equivocadamente fueron excluidos, máxime que el ad quem descartó la concurrencia de alguna de esas formas de culpabilidad con argumentos suficientes que el casacionista no desvirtúa.
Ahora, cuando el demandante pretende apartarse de la decisión preclusiva que se profirió a favor de Gamboa no sólo manifiesta carencia de interés, sino también desconocimiento del fenómeno jurídico de la cosa juzgada.
Por todo lo anterior solicita el Ministerio Público se desestime el reproche.
Tercer cargo:
Si bien -afirma el Delegado- el acusado confesó la comisión del delito no menos cierto es que éste se ejecutó en presencia de testigos y con plena individualización de víctima y sindicado; luego en vigencia del estatuto anterior y de conformidad con el criterio mayoritario de la Corte se estructuraría la flagrancia como forma de evidencia y por ende se excluiría la diminuente punitiva.
Ni aún bajo la aplicación favorable de la Ley 600 de 2.000 (por cuanto ésta exige –además- la aprehensión para que se configure la flagrancia) resulta viable la demandada rebaja por cuanto, aunque no aparecía expreso y legalmente previsto en el derogado ordenamiento, se requería y con mayor razón en el nuevo Código, donde sí se incluyó explícitamente, que la confesión fuera el fundamento de la sentencia.
Como en este caso -concluye el Ministerio Público- el fundamento de la condena no fue la confesión del procesado, sino los testimonios de quienes le acompañaban la noche de los sucesos, la disminución de pena queda definitivamente excluida.
Solicita por tanto el Delegado no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
Primer cargo:
Si bien por senda de la causal tercera de casación el censor demanda la invalidez del fallo por haber sido proferido en un asunto viciado de nulidad en razón a que -en su parecer- se infringió el debido proceso, es patente que en aras de demostrar la ilegalidad que así se plantea ninguna confrontación realiza de cara a preceptos de índole legal que claramente disciernen sobre la materia que se cuestiona, pretendiendo simplemente suplir tal deficiencia con la invocación del artículo 29 de la Constitución Política y la afirmación genérica de que se vulneraron las formas propias del proceso.
En esas condiciones, desconoce que el artículo 304 del Decreto 2700 de 1.991 preveía como causales de nulidad la falta de competencia del funcionario judicial, la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y la violación del derecho de defensa, por manera que la primera, así sea innegable expresión del juez natural que se integra como principio de la segunda, tiene una específica regulación y concreción aún con independencia de los efectos que pueda tener en las garantías fundamentales a un debido proceso y a la defensa.
Por ende si el supuesto del ataque es la incompetencia del funcionario instructor, ha debido entonces formularse claramente por esa vía y no por la del debido proceso con adiciones confusas a otras garantías que igualmente tienen un tratamiento específico pues así se incurre en seria omisión de la técnica que gobierna el recurso extraordinario y especialmente la causal que se invoca.
No obstante lo anterior y aún entendiendo que la propuesta de nulidad se sustenta en la falta de competencia de la Unidad Fiscal que abrió, adelantó y calificó el sumario y que a consecuencia de ello se incidió en perjuicio de las demás garantías que menciona el recurrente, la conclusión no puede ser diversa a la que de improsperidad sienta el Ministerio Público.
En efecto, siendo que el punible tuvo ocurrencia en comprensión territorial del Municipio de Fómeque y que en ella tenía jurisdicción por dicho factor tanto la Unidad de Choachí -por ser delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de la misma localidad, Fómeque y Ubaque- como la Unidad de Cáqueza por ser esta delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad que lo conformaban -según el mapa judicial entonces vigente- además de los municipios ya citados, Chipaque, Fosca, Guayabetal, Gutiérrez, Quetame y Une, ningún reparo cabe hacer por el hecho de que aquella delegada se hubiere abstenido de asumir el conocimiento de la investigación y a cambio la hubiere remitido a la ubicada en Cáqueza, pues además de que ésta era territorialmente competente para abrirla, adelantarla y calificarla, también lo era por la naturaleza del asunto en cuanto, tratándose de un delito de homicidio, la etapa de la causa concernía precisamente al Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza.
Es que -como tuvo oportunidad de precisarlo la Sala en providencia de diciembre 15 de 2.000, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Gálvez Argote- “es bien sabido que de conformidad con lo regulado en el artículo 250.2 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación tiene competencia para investigar y actuar en todo el territorio y que, consecuente con esta atribución, la actividad instructiva que le es propia, en principio, no supone la existencia de una concreta y previa determinación de asuntos de los cuales deba conocer, o lo que es igual, que dada la órbita general de competencias que tiene para el cumplimiento de sus funciones dentro de dicha fase, no es viable afirmar de manera general que actos de instrucción puedan verse afectados de nulidad por no haber sido adelantados por alguna autoridad especial de dicha entidad, con la limitante referida a aquellos asuntos promovidos contra funcionarios con fuero, en relación con los cuales, dado su particular carácter, el conocimiento de los mismos debe desarrollarse por determinadas autoridades a riesgo de viciarse la actuación procesal” y que, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2699 de 1.991, que regía para la época en que el sumario se adelantó, a las unidades locales de Fiscalía les correspondía “actuar ante los Juzgados de Circuito y Municipales Penales y Promiscuos en los procesos que conozcan estos despachos” y de acuerdo con el artículo 127 del Decreto 2700 del mismo año, bajo cuyos parámetros este proceso se verificó, a los Fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos, concernía “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces de circuito y municipales”.
No careciendo por tanto la Fiscalía Seccional de Cáqueza de facultad legal para investigar los hechos de que este asunto da cuenta, la invalidez que con fundamento en la incompetencia demanda el censor resulta improcedente y por lo mismo infundados se muestran los diversos reparos que plantea con sustento en aquélla, máxime que ninguno de éstos se formula de manera independiente, sino como efecto de la inexistente carencia de atribución en el ente acusador.
El reproche, en consecuencia, no prospera.
Segundo cargo:
Acude en éste el censor a la causal primera de casación porque en su concepto se violó indirectamente la ley sustancial por errada valoración de la prueba testimonial, en la medida en que se le hizo decir a la misma lo que en parte alguna afirmó, esto es, porque se incurrió en error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por tergiversación del contenido material de los aducidos medios de convicción.
Sin embargo cuando era de esperarse la demostración de la distorsión que se denuncia, por la confrontación del contenido material de las pruebas cuestionadas con aquél que hubiere contemplado el fallador, el censor no lo logra y a cambio se traslada a esbozar tangenciales argumentos (sustentados en la nocturnidad en que los testigos apreciaron los hechos y el estado de embriaguez en que los mismos se encontraban) sobre el poder suasorio que el ad quem les otorgó a dichos medios con evidente referencia no al falso juicio de identidad alegado, sino al falso raciocinio, pero sin desarrollo alguno que hubiere precisado en qué sentido se infringieron las normas de la sana crítica.
Pero a más de dicha confusión que evidencia el desacierto técnico de la censura, resulta incuestionable que la misma carece de fundamento en la medida en que, examinada la sentencia recurrida, en parte alguna de ella se tergiversó lo objetivamente declarado por los testigos Guillermo Reyes, Martín Gutiérrez y Argemiro Sabogal pues si éstos declararon no haber visto que Gamboa le pasó el arma homicida a Baquero y así lo sostiene el demandante, tal apreciación no fue en modo alguno distorsionada por el fallador cuando éste en absoluta sujeción a tales asertos reconoció expresamente esa realidad según la cual “ninguno vio que le pasaran un arma”.
Diferente es que a partir de esas aseveraciones que el juzgador no trocó, aunadas a otras circunstancias como las de que al asestar Baquero el golpe la víctima cayó, lo cual le hizo suponer el porte del arma, o que Gamboa no se hallaba próximo al victimario como para que estuviera en posibilidad física de suministrarle el puñal, haya llegado a la conclusión de que en ese respecto no resultaba creíble la confesión del acusado y que consecuentemente éste portaba el arma consigo.
De todas maneras -en ello tiene también razón el Ministerio Público- no se aprecia cuál es la incidencia de un tal razonamiento en la situación del condenado, mucho menos cuando trascendiendo a una carencia de interés pareciera el demandante quejarse más que por la condena contra su prohijado, por la preclusión con que se favoreció a Jaime Gamboa Valbuena.
Ante la certera demostración de que Baquero produjo la muerte de Guillermo Hernández sin mediación de una causal que le eximiere de responsabilidad qué efectos –se pregunta la Sala- podría tener el hecho de que el puñal se lo hubiere entregado Gamboa o que ya previamente lo portare, como no sea -en caso de que aquel evento se hubiere demostrado- el compromiso de Gamboa, bien como cómplice ora como equívoco determinador?
Es que la simple demostración de la procedencia del arma no constituye por sí misma una causal eximente de responsabilidad; ello no coloca al autor material del hecho en situación de inculpabilidad o en una causal de exclusión de la antijuridicidad, si además no se han acreditado los supuestos fácticos y normativos que estructuren las unas o las otras.
Tampoco se comprende cuál sería la incidencia de un tal aserto de cara a la forma de culpabilidad imputada al acusado cuando, de frente al denominado dolo de ímpetu, los elementos volitivo y cognoscitivo concurrieron indudablemente en el actuar del procesado, pues esa clase de intencionalidad “consiste en la consciencia y voluntad de dañar la integridad personal de otro, cualquiera sea la magnitud del daño, de modo que uno u otro resultado nocivo (lesiones o muerte) le pertenecen al sujeto por haber sido presupuestados directa y coetáneamente en su conocimiento y querer, así exista por dicho estado de ánimo una parcial superposición de la decisión y la ejecución del acto” (sentencia de julio 14 de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
Tampoco esta censura prospera.
Tercer cargo:
También con sustento en la causal primera de casación, alegando incorrectamente la violación indirecta de la ley, pero sin cuestionar en manera alguna la valoración de la prueba porque restringe su argumentación a deprecar la aplicación del artículo 299 del Decreto 2700 de 1.991 y en consecuencia el reconocimiento de la rebaja punitiva derivada de la confesión, pareciera en principio carecer el censor de interés en cuanto en el curso de las instancias, incluida la apelación del fallo proferido en la primera, nunca se llegó a sustentar la defensa técnica o material en el reconocimiento de la diminuente de pena derivada de la autoincriminación, como que siempre aquella estuvo dirigida a demostrar la inculpabilidad del acusado o a obtener el asentimiento por un comportamiento culposo o preterintencional.
Significaría ello que si el demandante nunca expresó su interés por una tal materia en las instancias y especialmente en la impugnación del fallo dictado por el a quo, mal podría ahora pretender su reconocimiento en esta sede, máxime que ante el silencio de los sujetos procesales, ningún análisis explícito al respecto hizo el fallador como para confrontarlo en su legalidad.
Es que la extraordinaria impugnación, en aras de su procedencia, supone también: (a) que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o en parte al sujeto que pretende recurrir en casación; (b) que el mismo haya interpuesto en contra de aquél el recurso de apelación; y (c) que los aspectos impugnados en sede extraordinaria guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación, exigencia esta que se funda en la consideración de que el impugnante puede renunciar al interés para recurrir, así sea parcialmente, cuando siéndole desfavorable la decisión, cuestiona unas materias y consiente otras.
En eventos tales al recurrente le es permitido acudir a esta sede sólo en relación con aquellos temas que fueron objeto de cuestionamiento por vía de la apelación, a no ser que se trate i) de nulidades, ii) de fallos sometidos al grado jurisdiccional de consulta, o iii) que el interés jurídico surja de la sentencia de segunda instancia, como cuando ésta revoca el fallo absolutorio del a quo para convertirlo en condena, pues en esos casos el recurso extraordinario se hace viable aún con independencia de que la decisión de primera instancia haya sido o no apelado o del objeto de la alzada.
Sin embargo, el criterio de identidad temática -como lo ha venido sosteniendo la Sala- no es en manera alguna absoluto “porque existen casos en los cuales la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva de ellas. Veamos, para ilustrar el punto, dos ejemplos totalmente contrapuestos, frente a una sentencia de carácter condenatorio: 1. La defensa discute en la apelación el reconocimiento de una circunstancia atenuante, y en casación la responsabilidad del acusado por ausencia de antijuridicidad de la conducta. 2. La defensa discute en la apelación la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en casación la existencia de la diminuente punitiva.
“Si se confrontan los aspectos de la apelación y los de la casación en los dos casos, se concluye que en ninguno existe identidad temática. ¿Pero resulta válido afirmar, por este solo hecho, que la defensa carece en ambos de interés para recurrir? Desde luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita. Esta situación solo sería predicable en el primer caso, donde el apelante plantea reconocimiento de la atenuante, pues si se opta por cuestionar exclusivamente la punibilidad, ha de entenderse, en lógica jurídica, que se acepta la declaración de responsabilidad que la sentencia contiene.
“En el segundo caso, la situación es distinta. Si el sujeto impugna la declaración de responsabilidad, no resulta razonable afirmar que acepta la tasación de la pena. Todo lo contrario, supone que la rechaza, si se toma en cuenta que para su aplicación es condición necesaria que el procesado sea declarado responsable. En este ejemplo, el aspecto de la apelación resulta comprensivo del discutido en casación, y esta circunstancia habilita el sujeto para impugnar el de menor contenido sustancial en casación, por encontrarse dentro del ámbito de extensión del tema apelado, y porque la falta de impugnación ante al quo no implica, de suyo, expresión de conformidad” (Sentencia de agosto 27 de 2.003. M.P. Mauro Solarte Portilla).
También dijo la Sala en sentencia de abril 10 de 2.003 con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez Bastidas:
“Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en ese medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a la discusión de la pena.
“La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizo- a discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia”.
En esas condiciones, si bien en este asunto el demandante no manifestó inconformidad alguna al apelar el fallo condenatorio de primera instancia en relación con la rebaja punitiva derivada de la confesión, no implica ello su renuncia a discutir tal materia en casación cuando sus argumentos, dirigidos a demostrar la ausencia de responsabilidad o una atenuada por virtud de la forma de culpabilidad, debe entenderse comprensiva de su disentimiento en frente de la tasación de la pena, por ello abordará la Sala el análisis del cargo.
Encuéntrase sin embargo que, en el propósito del demandante porque se reconozca a su prohijado la referida disminución, el ataque emerge infundado y precario toda vez que en parte alguna precisa el alcance de la norma que se denuncia directamente infringida por falta de aplicación, es decir el artículo 299 del Decreto 2700 de 1.991 en cuanto establecía que “a quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare el hecho, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte”.
Por eso omite el censor cualquier análisis sobre los requerimientos legales (y más aún sobre las orientaciones jurisprudenciales que en torno a ellos ha advertido la Sala), que harían viable la rebaja deprecada limitándose sólo a su invocación sobre la base de que tanto al momento de la entrega voluntaria, como al de la indagatoria Baquero confesó la comisión del delito, demostrando de esa manera su arrepentimiento uniforme, sincero y carente de contradicción o retractación, cuando es claro que la atenuante no se deriva de unas tales condiciones sino de las consagradas expresa e implícitamente en el precepto supuestamente inaplicado, esto es que la confesión se produzca fuera de los casos de flagrancia y durante la primera versión del imputado ante el funcionario judicial, siempre y cuando, además (tal como lo consideró reiteradamente la Sala a pesar de que expresamente no se mencionara en la norma), la autoincriminación se constituya desde el punto de vista de su utilidad en el fundamento de la condena.
En este asunto es innegable que el juzgador reconoció la confesión efectuada por el procesado pero, no obstante ello, es lo cierto que ninguna consideración hizo sobre la posibilidad de aplicar la reducción de pena que establecía el artículo 299 ídem a favor de quienes asumían una tal conducta procesal y así actuó por cuanto de cara a la eficacia probatoria de los medios de convicción halló que los testimoniales permitían con suficiencia establecer la autoría y responsabilidad del encausado en la comisión del delito por el cual se le acusó, lo que significa la ausencia del requisito según el cual la confesión debe ser el fundamento de la sentencia para que la disminución fuera procedente, esto es, que haya sido de decisiva utilidad para la justicia o que la misma haya prestado una colaboración definitiva para la solución del caso (Cfr. Sent. Abril 10/03 M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 11.960).
El recurrente ningún cuestionamiento hace en torno a dicha actitud ni por lo mismo acredita la reunión de aquellas exigencias legales que viabilizarían la disminución, lo que además se le presentaba jurídicamente imposible toda vez que -como ya se afirmó- el fallo no se fundamentó en la confesión, a términos de lo señalado en el párrafo anterior. La sentencia -según se lee en su texto- valoró como pruebas de responsabilidad los testimonios de Héctor Guillermo Reyes León, Martín Gutiérrez Torres y Argemiro Sabogal Bravo y con base en ellos dictó la condena.
Por ello la rebaja demandada se hace improcedente y el cargo, en consecuencia, no prospera.
Finalmente, como en las anteriores condiciones el fallo recurrido no sufre modificación alguna, cualquier efecto favorable y definitivo que se pudiera derivar de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponderá declararlo al respectivo Juez de Ejecución de Penas de conformidad con lo previsto en el artículo 79.7 de la Ley 600 de 2.000, de modo que las decisiones hasta ahora adoptadas por el juez de primera instancia deben entenderse provisionales.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria