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Proceso No 16454
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No.122
Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil dos (2002).
VISTOS
El Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 7 de mayo de 1999, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado emitida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de esta ciudad, por medio de la cual condenó a JAIRO ENRIQUE AMAYA a la pena de noventa y siete (97) meses de prisión y multa de $26’642.500.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena principal, como autor responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, así como al pago de los perjuicios materiales causados con la ilicitud al Instituto de Seguros Sociales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante Resolución No 0243 del 22 de enero de 1997 le fue asignado un avance por la suma de cincuenta millones de pesos ($50’000.000.oo) al señor JAIRO ENRIQUE AMAYA, quien se desempeñaba como conductor mecánico del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que atendiera diferentes gastos (impuestos, tasas, multas y otros conceptos) relacionados con los vehículos de dicha entidad. Una vez la auditoría interna del Instituto realizó un arqueo sobre el referido avance, encontró un faltante por la suma de veintiséis millones seiscientos cuarenta y dos mil quinientos pesos ($26’642.500.oo) por concepto de multas de tránsito, que dicho empleado quiso justificar con fotocopias de recibos falsos de consignación del Banco Tequendama Sucursal Zona Industrial. Además, en la relación de dicho gasto, incluyó el número de comparendos (partes) que aparentemente servían de soporte para tales consignaciones, correspondientes a series que para esa época no utilizaba la Secretaría de Tránsito, por lo que dichas multas jamás fueron impuestas.
Dispuesta la apertura de investigación, con base en la denuncia instaurada por el señor Jairo Hernando Buitrago, Director de Auditoria Interna del Instituto de Seguros Sociales, la Fiscalía Delegada 210 de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y la Administración de Justicia vinculó mediante indagatoria a JAIRO ENRIQUE AMAYA, a quien le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, según resolución del 22 de julio de 1997.
El 25 de julio el ente instructor admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por la apoderada judicial del Instituto de Seguros Sociales.
La investigación se declaró cerrada el 15 de septiembre de 1997 y el mérito del sumario se calificó el 20 de octubre siguiente con resolución acusatoria en contra del encartado, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado.
El conocimiento de la causa correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito, que luego de celebrar la diligencia de audiencia pública dictó el fallo de primer grado, mediante el cual condenó al procesado JAIRO ENRIQUE AMAYA a la pena de noventa y siete (97) meses de prisión por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado y multa por valor de $26’642.500.oo, al pago de perjuicios materiales causados con la infracción a favor del Instituto de Seguros Sociales, e igualmente dispuso compulsar copias de las diligencias, para que la Fiscalía investigue el presunto delito de falsedad en documento público agravado por el uso, respecto de los comparendos o boletas de infracción espúreas que presentó JAIRO ENRIQUE AMAYA para soportar los pagos fiticios, por los cuales no fue enjuiciado. La decisión fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso de casación que se procede a desatar.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Primer Cargo.-
Manifiesta el libelista que la sentencia del Tribunal violó indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23, 26, 133 y 221 del Código Penal que condujo a la falta de aplicación de los artículos 2º, 247, 254 y 445 del Código de Procedimiento Penal, debido a que se incurrió en los siguientes errores de hecho, unos por suposición de la prueba y otros por distorsión de la misma.
a). La sentencia supuso que debido al insignificante control que se ejercía en el Instituto de Seguros Sociales, por la confianza que se tenía en el procesado, no sería notoria la apropiación fraudulenta del dinero a través de la irregularidad que estaba gestando, con lo que queda demostrado que el delito se materializó como consecuencia de una deliberada actitud volitiva y dolosa.
Para el Juez de primer grado, está demostrado que el procesado se hizo cargo del dinero que el seguro social le confió a pesar de no tener tiempo para el desarrollo de sus actividades, por lo cual procedió a justificar los gastos con recibos de consignaciones falsos y así, debido al insignificante control que la entidad ejercía por la confianza que le tenía al procesado JAIRO ENRIQUE AMAYA no se iba a notar la irregularidad. Este concepto es acogido por el fallador de segundo grado.
Sin embargo, el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales ejerciera ese tipo de control sobre el destino y uso de los dineros públicos, carece de respaldo procesal por cuanto en las diligencias no existe la menor evidencia probatoria que así lo corrobore. Al menos del análisis de los testimonios se deduce lo contrario, pues distintos funcionarios que rindieron sus declaraciones bajo la gravedad del juramento, aportaron abundante información acerca de la forma como se le daba estricto cumplimiento a los procedimientos administrativos de control y auditoría.
Al respecto menciona las declaraciones de la Dra. Vilma Elisa Montaña Moreno y del señor Jairo Hernando Vargas Buitrago, de las cuales reproduce algunos apartes para señalar que el Seguro, a través de la auditoría interna, ejercía sus controles de manera efectiva.
Los testimonios de estas dos personas, ambos altos funcionarios de la Sección de Auditoría interna del Seguro, sobre quienes habría podido recaer alguna responsabilidad por no haber ejercido los mínimos controles que aduce el a quo, pretenden desconocer que desde finales de 1994, cuando se empezó a comisionar a JAIRO ENRIQUE AMAYA para funciones extracontractuales mediante Resolución de la presidencia del Seguro, se le ordenó legalizar los pagos de los comparendos, multas y consignaciones con la sola presentación de fotocopia de los originales, por las razones que explica la parte pertinente de la resolución.
Agrega que lo manifestado por la Dra. Vilma Elisa Montaña Moreno en diligencia de ampliación de indagatoria, acerca de que el procesado maneja los avances desde hace aproximadamente cuatro años, corrobora que al señor AMAYA, bajo un simple contrato de conductor mecánico desde el año 1994, se le había utilizado de manera discriminada y selectiva en “múltiples funciones” distintas a las de su cargo. Pese a existir la cláusula que permite la disponibilidad de la capacidad útil del empleado y la de laborar en cualquiera de las sedes del Instituto, se puede colegir que dichas labores serían proporcionales a la capacidad del empleado, entendiéndose que el empleador al sobredimensionar por error de apreciación la capacitación del subordinado, frente a resultados inesperados y verdaderas catástrofes, es igualmente responsable. Cuestiona entonces porqué esa carga habría de recaer solamente en JAIRO ENRIQUE AMAYA y no en otro conductor o funcionario bajo el mando del Jefe de la División de Transporte.
Así las cosas, para el libelista, podría existir la posibilidad de que la sentencia, bajo la hipótesis de que JAIRO ENRIQUE AMAYA habría urdido ese odioso propósito de defraudar los dineros públicos del Instituto de Seguros Sociales, por aquello de los mínimos controles de auditoría, habría sido mal orientada o distorsionada para favorecer indirectamente a personas que se beneficiaban a través de un hipotético mecanismo de switch previamente establecido desde el corazón de la entidad y la dirección de Tránsito y Transporte a espaldas del procesado.
Dice que casualmente presentó memorial ante la fiscalía para que su representado fuera escuchado en versión libre y no obtuvo ninguna respuesta según se puede verificar en la foliatura.
b). La sentencia supuso que JAIRO ENRIQUE AMAYA era funcionario público y, por ende, que la adecuación típica de peculado por apropiación y falsedad en documento privado era correcta.
Señala al respecto que a su representado se le privó del derecho de comparecer voluntariamente a cumplir con el llamado de la fiscalía, en actitud positiva de plena colaboración con la justicia y fue capturado el 18 de julio de 1997, con plena prueba en el expediente de que AMAYA había sido condenado por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá el 13 de mayo de 1996 por el delito de homicidio culposo agravado a la pena de 18 meses y 20 días de prisión y que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó mediante providencia del 9 de agosto de 1996, en la que revocó uno de sus numerales, disponiendo que el procesado cumpliera su sentencia bajo detención domiciliaria.
Esta información fue oportunamente allegada al proceso y no obstante, en la resolución de acusación, de manera impropia y errada se le llamó a responder por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo con falsedad en documento privado.
Disiente de lo argumentado por el Tribunal para fundamentar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, en consideración a que los fallos de primer y segundo grado referidos al delito de homicidio culposo, de fechas 13 de mayo y de 9 de agosto de 1996, respectivamente, se emitieron con anterioridad a la Resolución No 0243 que contiene fecha enero 22 de 1997, con lo que se prueba que la pérdida efectiva de tales derechos la decretó un Juez de la República con anterioridad a los hechos que fueron materia de esta investigación. Por lo tanto, es infundada la afirmación de que el delito de peculado por apropiación se habría perfeccionado y ejecutado en otra época anterior y que la pretensión de JAIRO ENRIQUE AMAYA era favorecerse de un inconcebible beneficio de retroactividad.
Estima que en esas condiciones la conducta de su defendido es atípica, porque desde el mismo instante que la sentencia condenatoria por el homicidio culposo quedó en firme, las condiciones de servidor público de JAIRO ENRIQUE AMAYA cesaron para todos los efectos.
El habérsele procesado por tales conductas, a sabiendas de que bajo las circunstancias se tipificaban otros delitos, constituye error judicial y que el procesado se vio obligado a responder.
c). La sentencia distorsionó la explicación ofrecida por JAIRO ENRIQUE AMAYA al sustentar la apelación oral y un escrito que radicó al final de la audiencia ante el Tribunal.
Dice el libelista que el Tribunal no se pronunció acerca de lo manifestado por el procesado verbalmente de que para la fecha de la supuesta apropiación de los dineros se hallaba en detención domiciliaria por cuenta del Juzgado 7º Penal del Circuito por razón del proceso que se le adelantó por el delito de homicidio culposo, en el que además se le impuso la pena de interdicción de derechos y funciones públicas. Por lo tanto, no era empleado público y no podía cometer el delito de peculado, lo que traía como consecuencia que se decretara la nulidad.
d) La sentencia distorsionó el contenido del restante material probatorio, al declarar que el cuestionamiento del procesado AMAYA a la tipicidad del peculado por apropiación con el argumento de que no era servidor público para la época en que se perpetró la defraudación, es tardío y choca con la prueba documental existente en el proceso.
Pese a que se ha tratado de acreditar las veces que el plenario da fe del conocimiento oficial de que para la fecha de la supuesta defraudación AMAYA se encontraba privado de la libertad por cuenta del Juzgado 8o de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y que el Instituto de Seguros Sociales en cabeza de su presidente fue puesto en conocimiento de esa situación de manera oportuna y sin dilaciones, es evidente el desconocimiento del proceso por parte de la Colegiatura, donde necesariamente se debió estudiar para poder desatar el ataque por nulidad solicitada por el procesado en forma verbal y por escrito. Solo de esa manera se explica que el Tribunal condone actuaciones procesales que debieron haberse producido desde las primeras etapas de la investigación, sin permitir que llegaran al calificatorio ni a una sentencia judicial por una conducta atípica y antijurídica.
e). En la sentencia se distorsiona lo manifestado por la Dra. Vilma Montaña Moreno, quien hizo referencia a la detención domiciliaria de JAIRO ENRIQUE AMAYA por el homicidio culposo, cuando se afirma: “todo indica que esta situación no trascendió a la empresa”
Explica que siendo esta funcionaria la encargada de adelantar la investigación en contra del procesado, está probado que el Instituto de Seguros Sociales no ignoraba las actividades de éste mientras su cautiverio y no obstante consintió que desde su detención domiciliaria, continuara con las labores personalmente encomendadas a él.
De esta manera es posible asegurar que hubo consentimiento por parte del Instituto para que JAIRO ENRIQUE AMAYA continuara sus labores dentro de una aparente normalidad, hipótesis que se confirma con el hecho de que a pesar de estar encarcelado y sentenciado, se legalizó, para esa fecha, el anticipo de los 50 millones de pesos que fueron causal directa del arqueo de caja y las consiguientes investigaciones que arrojó como resultado una dudosa sentencia condenatoria contra el presunto sujeto activo, al que no se le podía haber condenado, ya que era imposible que el hecho lo cometiera solo, durante tanto tiempo, desde el año 1994 a 1997.
f). La sentencia supone que la inexistencia de una resolución de la presidencia de los Seguros Sociales declarando insubsistente a JAIRO ENRIQUE AMAYA, hace inane la orden del Juez 7º Penal del Circuito, declarándolo en interdicción para ejercer derechos y desempeñar cargos públicos.
En su opinión, esa misma indemostración para la fecha en que se hizo el desembolso y se causaron los faltantes también se constituye en un hecho indicador de la plena desatención del Instituto a la orden del Juez 7º Penal del Circuito.
Desde la fecha en que quedó ejecutoriado el fallo por el delito de homicidio culposo, JAIRO ENRIQUE AMAYA comenzó a contar un largo periodo de interdicción judicial y por tanto no podía ser considerado como empleado público, so pena de incurrir en desacato a una orden judicial.
g). La sentencia distorsionó la realidad contenida en algunos apartes de la Resolución No 0243 de la Presidencia del Instituto de Seguros Sociales, cuando sostiene que JAIRO ENRIQUE AMAYA se limitó a tomarle copias a los comprobantes de consignación para la legalización de las cuentas ante dicha entidad.
Al respecto, en el contrato visible a folio 6, último párrafo del cuaderno original No 1, se dice que para la legalización del avance no es posible anexar los recibos originales, porque la Secretaría de Tránsito y Transportes de Bogotá hace entrega de recibos de copias y consignaciones de los bancos, razones por las que para tal efecto se presentarán las fotocopias de recibos y consignaciones debidamente visadas por la Coordinación de Transportes del Nivel Nacional.
Así las cosas, no es contraria a la resolución la práctica de largo tiempo, de que las funciones extras asignadas al empleado se legalizaran con la presentación de fotocopias. Por lo tanto constituye una distorsión, que se plasme en la sentencia que el procesado no conservara los originales de las presuntas consignaciones, pues AMAYA no estaba obligado a hacer cosas más imposibles de las que ya estaba haciendo desde su casa cárcel para el Instituto dentro de la más genuina buena fe, basada en el conocimiento y la experiencia de personas intermediarias con quienes había hecho lo mismo desde 1994 y que materialmente no se hubieran podido realizar sin el conocimiento y aprobación de la entidad, su presidente, el jefe de la división de transporte y la dirección de auditoría interna.
Solicita el censor que se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a JAIRO ENRIQUE AMAYA, en consideración a los errores de hecho en sus modalidades de falso juicio de existencia e identidad en que incurrió el fallador, que lo llevaron a inaplicar los artículos 2º y 445 del Código de Procedimiento Penal sobre la presunción de inocencia y el beneficio de la duda, así como también los artículos 247 y 254 ibídem que ordenan examinar en conjunto la prueba y determinan qué grado de convicción se debe tener para proferir una sentencia condenatoria. A consecuencia de lo anterior se aplicaron indebidamente los artículos 23, 26, 133 y 221 del Código Penal.
Segundo Cargo.-
Al amparo de la causal tercera, aduce el libelista que la sentencia se profirió erróneamente por conducta cometida por funcionario público en ejercicio de sus funciones, calidades ajenas al procesado JAIRO ENRIQUE AMAYA.
a). Expresa que al tipificar la conducta del procesado como peculado por apropiación en concurso con falsedad en documento privado, de acuerdo a las circunstancias ampliamente expuestas en el cargo anterior, resulta anfibológico, vago e impreciso, debido a su inocultable condición de interdicto judicialmente para el ejercicio de derechos y cargos públicos por orden judicial.
En su opinión, debieron estudiarse conductas menos gravosas, como la receptación y / o eventualmente el hurto continuado, sin apartarse de los antecedentes en cuanto a la ocurrencia del hecho, incluidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar y ubicarse en la normatividad vigente para 1994, cuando comienzan las delegaciones y los avances efectuados por el Instituto a un ente jurídico, a través de JAIRO ENRIQUE AMAYA, quien actuó de manera ingenua, guiado por la buena fe y la obediencia, dejando palmarias huellas a lo largo de las gestiones que se le ordenaban. Así lo explicó el acusado en su defensa oral y escrita, pero que la Sala lo dejó de lado con el señalamiento de que se trataba de tardíos argumentos que no son de recibo porque chocan con las pruebas aportadas al plenario.
b). No se practicaron las pruebas oportuna y debidamente solicitadas por el procesado o su defensor.
El Juez de la causa se negó a escuchar el testimonio del señor Sergio López Baquero a pesar de haberlo ordenado , con el argumento de que en el proceso existía suficiente prueba para fallar.
No se demostró que Orlando Vargas Scuar fuera un nombre inventado de persona inexistente para desorientar la investigación y por el contrario, en la diligencia de inspección judicial practicada a las oficinas del señor César Augusto Zamora Gil, se pudo constatar que sí existía.
Tampoco se demostró el ánimo de causar daño por parte del procesado, ni que hubiera sido el autor material de los documentos espurios obrantes en el plenario, que habían llegado a sus manos porque se los entregó Orlando Vargas Scuar.
De todas maneras, agrega, la Fiscalía omitió plasmar con claridad las motivaciones de sus providencias, ante el conocimiento de que se trataba de una conducta continuada que se atribuía a una persona que se encontraba privada de la libertad, bajo la modalidad de detención domiciliaria, con expresa prohibición de un Juez de la República para ejercer cargos públicos.
La consecuencia sería la nulidad de todo el proceso con fundamento en los artículos 29 de la Carta Política y 304, ordinales 2º y 3º del Código de Procedimiento Penal, que incluiría el auto de fecha 10 de abril de 1997, en el cual se ordenó la apertura de investigación.
Agrega el libelista que una vez se enteró el sindicado del inicio de la investigación, y que estaba siendo objeto de búsqueda por parte de las autoridades, su abogado contractual solicitó se le escuchara en versión libre y no obstante, la Fiscalía 210 de la URI, con fecha 5 de junio de 1997, dictó providencia declarándolo reo ausente y revocó el nombramiento del titular de la defensa a través de la designación de un defensor de oficio.
La circunstancia de que el procesado, directamente o por intermedio de su defensor, hubiera carecido de la posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra, es desconocedora del principio de contradicción y del derecho a la defensa.
Afirma también el libelista que la sentencia no puede sustentarse en pruebas cuya posibilidad de controversia no se brinda, o en genéricos y vagos informes de inteligencia, en indicios derivados de los mismos informes y en frases vacías como “al parecer”, “se dice”, “se infiere”, “según informaciones”. Sólo los hechos serios y controversialmente acreditados pueden dar lugar a un fallo adverso a los intereses del procesado. De lo contrario, la sentencia será nula o inexistente y su proferimiento, un grave atentado contra la justicia.
Puede afirmarse que el principio de contradicción ha sido observado y respetado a cabalidad, solamente cuando los sujetos procesales puedan pedir la práctica de pruebas encaminadas a respaldar sus afirmaciones, a refutar las que se desprenden de los medios probatorios allegados en su contra, cuando puedan intervenir en su práctica y tengan la posibilidad de discutir su valoración y se brinden razones valederas para su valoración.
Como en este caso no fue así, se constituye una irregularidad sustancial que afecta el derecho de defensa, pues no se llevó a cabo el interrogatorio del testigo Orlando Vargas Scuar, no se contestó la petición de que se recibiera indagatoria al implicado y no se debatió públicamente el hecho y las circunstancias por las cuales el sindicado no podía ser juzgado bajo las calidades de servidor público, pese a tener conocimiento de ello el funcionario instructor y el juez de la causa. No cree admisible el señalamiento del ad quem de que a ello no se hubiera llegado por culpa de la defensa convencional, por no haberlo alegado en el desarrollo del juicio.
En consecuencia solicita se declare la nulidad del proceso a partir del auto de apertura de instrucción.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL
Para esa representación del Ministerio Público, la demanda exhibe serias falencias que impiden ser atendidas por la Sala de Casación Penal, en tanto que no identifican los errores que se atribuyen al sentenciador.
El libelista anuncia la existencia de errores de hecho sobre las pruebas y los califica como yerros de distorsión o suposición de algunas pruebas, pero en el desarrollo de la argumentación se ocupa de analizar los elementos que sirvieron de fundamento a la deducción del Tribunal, de tal manera que la última modalidad enunciada, queda relegada a una divergencia sobre la forma como pudieron ser valorados algunos medios de convicción, o a un distanciamiento de la opinión jurídica del sentenciador.
Agrega que para el demandante no es clara la concepción sobre la diferencia que existe entre los “hechos” objeto del proceso y las “pruebas” que sirvieron para su reconstrucción histórica, pues se refiere a unos y otros como si se tratara de una misma cosa.
Para la Delegada, el contenido general del escrito impide la prosperidad de la censura.
Respecto del primer error probatorio que refiere el casacionista por suposición, acerca del insignificante control que ejercieron las autoridades del Seguro Social sobre el manejo del avance, estima que equivocó el camino de la censura pues no puede pretender demostrar una suposición probatoria con la referencia a unas pruebas que se refieren al hecho presuntamente inventado en la sentencia, porque así lo único que demuestra es que el tribunal se apoyó en elementos de juicio reales.
Aparte de señalar el camino que debió tomar el libelista para demostrar que el contenido de los testimonios que citó fueron distorsionados y que por ello se modificó el hecho que la misma prueba expresa, recordó que el juicio valorativo que hiciera el Tribunal sobre la insuficiencia de los controles, tiene asidero en la indagatoria del procesado, quien también en su intervención durante la diligencia de audiencia pública hizo referencia sobre el control que las autoridades del Seguro Social ejercían sobre su gestión.
Además, si hubo o no un estricto control, el censor no demostró la trascendencia que esa particularidad tuvo en la comisión del delito o en la responsabilidad del acusado, pues no incide en la existencia de alguno de los elementos del delito, o en la responsabilidad de JAIRO AMAYA.
En otro aspecto de la censura destaca la Procuraduría que tampoco el libelista identifica las pruebas que le permiten suponer que su representado fue utilizado como un instrumento del delito, ni de qué manera esa situación podría conducir a una declaración de inocencia o a otra forma de responsabilidad penal, con lo cual se encubriría la actividad de terceras personas realmente involucradas en obtener el resultado ilícito.
En cuanto al reproche de que el Tribunal supuso la condición de servidor público del procesado, porque pese a la relación contractual con el Seguro Social, para la época de los hechos investigados estaba penado con la interdicción de derechos y funciones públicas por un homicidio culposo agravado, señala que conforme a los datos procesales, para la época en que ocurrieron los hechos objeto de examen, aún no estaba en firme dicha condena, por lo que ninguna incidencia tenía en su relación laboral como servidor público.
También se ocupó de demostrar que en el proceso no existe ninguna evidencia que respalde el aserto del libelista relativo a que para la época de los hechos su representado no era servidor público, de lo que concluye que la apropiación del dinero oficial, efectuada entre el 18 de febrero y el 19 de marzo de 1997, se desarrolló con la plenitud de las facultades de servidor público.
Agrega que no obra en el expediente ninguna comunicación al Instituto de Seguros Sociales sobre la condena impuesta al procesado, por lo tanto la entidad la desconocía, a tal punto que no procedió a desvincularlo del cargo, sin que se tenga conocimiento de qué mecanismo pudo haber utilizado para no suspender la ejecución del contrato de trabajo durante la época en que estuvo privado de la libertad en la Cárcel Nacional Modelo y en su casa de habitación, cumpliendo la detención preventiva y domiciliaria por el delito de homicidio culposo.
En otro sector de la demanda, donde el libelista aduce que el Tribunal supuso que al no haberse dictado un acto administrativo que separara a su representado del cargo, se hizo inane la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, confunde lo que constituye una suposición de prueba, con lo que apenas es una conclusión extractada del análisis de los medios de convicción aportados al expediente.
Además, en el hipotético caso de que estuviera en firme la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, ésta no se ejecutó y por lo tanto el procesado no se encontraba inhabilitado para ejercer sus funciones oficiales, pues no obra constancia de que AMAYA estaba separado del servicio público, ni copia del acto administrativo que así lo declarara.
Encontró infundadas las alegaciones, por ausencia de demostración, mediante las cuales el casacionista acusa al Tribunal de haber distorsionado la sustentación verbal de la apelación del procesado contra la sentencia del a quo, así como la supuesta distorsión del testimonio de la señora Vilma Montaña Moreno.
No encuentra que los elementos del delito tengan variación, ni tampoco la responsabilidad del procesado, por el hecho de que la Resolución No 0243 no ordenaba al procesado guardar los recibos originales, pues se demostró que las fotocopias correspondían a recibos de consignación adulterados y que las sumas por los conceptos anotados, nunca fueron depositados en las arcas de la Secretaría de Tránsito.En síntesis, el cargo no debe prosperar.
En cuanto al Segundo reproche, aduce que no se formula ningún cargo, sino que el demandante se dedica a hacer consideraciones generales sobre el tema de las garantías procesales, a postular afirmaciones relativas a la falta de práctica de pruebas y al inadecuado ejercicio de la gestión investigativa.
Estima el señor Procurador Delegado que en esta oportunidad se reiteran los argumentos del cargo anterior, lo cual es contrario a los principios dispositivo, de prioridad y autonomía que gobiernan el recurso extraordinario de casación, que obligan a la presentación clara y precisa de las causales y el desarrollo de cada cargo con su debida argumentación.
Demuestra cómo las alegaciones del libelista carecen de fundamento y razón, sin que tampoco hubiese demostrado la violación al debido proceso y del derecho a la defensa, porque la fiscalía no oyó en versión libre al implicado y en cambio lo llamó a rendir indagatoria. Este procedimiento no infringe ninguna disposición procesal o de garantía, ante la atribución que tiene el funcionario judicial de ordenar directamente la apertura de instrucción, sin necesidad de escuchar en versión libre al inculpado, ante la existencia de elementos probatorios suficientes sobre la tipicidad del hecho y la identidad del autor.
En este caso, la fiscalía pudo determinar desde un principio la conducta desplegada y la persona que la había ejecutado, por lo que resultaba necesario escucharla en indagatoria, sin que tal determinación resulte desconocedora de algún derecho.
Por lo anterior el cargo no debe prosperar y solicita a la Corte que no case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES
PRIMER CARGO.-
El carácter rogado y excepcional del recurso de casación impide que se acuda a esta sede como si se tratara de una instancia más, para atribuir errores de diversa índole, sin tener en cuenta que conforme al principio de autonomía que rige en esta sede extraordnaria no es posible involucrar en un solo cargo diversos motivos de reproche.
El recurrente dirigió el ataque contra el fallo del ad quem por errores de hecho, derivados de la suposición de la prueba y simultáneamente, en la misma censura, de la distorsión de algunos medios probatorios, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 23, 26, 133 y 221 del Código Penal de 1980 y la falta de aplicación de los artículos 2º, 247, 254 y 445 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), los cuales, por su naturaleza y alcance, ha debido formular y demostrar de manera separada, en aras de acreditarle a la Corte, en forma clara y precisa, su real existencia e incidencia en el fallo atacado.
Al incursionar en la demostración de cada censura estimó que era posible prolongar el debate probatorio que en su momento fue definido en las instancias, en el entendido de que la falta de coincidencia entre su opinión y la del fallador en torno a la apreciación del acervo probatorio, era ubicable en alguna de las especies de error de hecho que pregona en la demanda.
Desconoce por completo que la casación es un juicio técnico-jurídico que se formula contra el fallo de instancia, cuyo objetivo es la remoción de la decisión cuando ésta se aparta ostensiblemente de la ley, a través de las causales taxativamente consagradas para ese efecto.
Bajo estos parámetros, si el casacionista aduce la presencia de errores de hecho, era imprescindible que demostrara en cada cargo, por separado, cuál fue el error sustancial en que incurrió el fallador. Y si consideraba que el juzgador supuso una prueba, era su deber acreditar el medio de convicción que sin obrar materialmente dentro de las diligencias fue incluido dentro del análisis del conjunto probatorio y su incidencia en la decisión impugnada.
No se trata, como ocurre en este caso, de sobreponer opiniones personales con base en la forma como debió evaluarse el material probatorio para de allí pregonar que las conclusiones a las que arribó – no las pruebas – son las que adolecen de defectos, como si los hechos que se declaran probados en el fallo pudieran ser objeto de esta clase de reproches.
En el primer reparo sostiene que en el proceso no obra prueba que corrobore la afirmación del Tribunal, de que el Instituto de Seguros Sociales ejercía un insignificante control sobre los dineros entregados al procesado a través de avances, por la confianza que se tenía sobre éste, porque al menos del análisis de los testimonios de Vilma Elisa Montaña Moreno y Jairo Hernando Vargas Buitrago se acredita que la entidad, a través de la auditoría interna, ejercía de manera efectiva dichos controles.
Nótese que en este punto se refiere a una circunstancia supuestamente inventada por el fallador sin mencionar las pruebas sobre las cuales se apoyó para hacer tal deducción, que es con lo que en realidad se vendría a acreditar el falso juicio de existencia por suposición, y no las conclusiones allí plasmadas bajo la consideración de que sobre ellas podía recaer ese tipo de error.
Si lo que pretendía era demostrar que las conclusiones del fallador no corresponden a la realidad probatoria, lo que procedía era acreditar mediante el señalamiento de los diferentes elementos de convicción la supuesta equivocación, bien porque fueron omitidos, inventados o su contenido material tergiversado.
En este caso concreto, si los testimonios invocados por el recurrente demostraban el estricto control que se ejercía en el Instituto de Seguros Sociales sobre el destino y uso de los dineros públicos, debió demostrar que se cometió un error de apreciación sobre dichas pruebas y que debidamente identificada y probada su trascendencia a través del cotejo con los restantes medios probatorios, acreditarle a la Corte que de no haber ocurrido, la conclusión sobre tal aspecto habría sido diversa.
Agréguese a lo que se viene diciendo, que fue el funcionario instructor quien al calificar el mérito del sumario afirmó que la justificación de los gastos se hizo mediante recibos de consignación falsos debido al insignificante control que el Seguro ejercía por la confianza que se tenía en él. Este argumento no fue desvirtuado a lo largo del proceso, pues las irregularidades sobre el manejo del avance se vinieron a detectar al momento de realizarse el arqueo. Los falladores de instancia reconocen expresamente que este asunto tuvo como génesis el conocimiento que a través de la oficina de Auditoría Interna se tuvo del faltante de $26’642.500.oo respecto del avance que por la suma de $50’000.000.oo se le concedió a JAIRO ENRIQUE AMAYA mediante la Resolución No 0243 del 22 de enero de 1997.
No obstante para la Sala, no es clara la manera como incidiría en la situación del procesado el tratar de demostrar que el Seguro sí ejercía sus controles de manera efectiva, porque con o sin ellos, lo cierto es que la responsabilidad frente a la apropiación de los dineros del Seguro se encuentra debidamente acreditada a través de los diversos medios de prueba.
Al respecto, debe recordarse que cuando se realizó el arqueo, a principios del año 1997, el procesado ya tenía lista la documentación falsa con la que soportaría dicho avance, cuando para su legalización tenía como plazo hasta finales de ese año, tal como lo establece el artículo 14 de la Resolución 0139 del 16 de enero de 1997, lo que en efecto demuestra la premeditada intención de su apoderamiento.
Así mismo, que el contrato de trabajo y el reglamento para el uso de los avances otorgaba la posibilidad de asignar a los trabajadores otras labores “anexas o complementarias” al oficio para el cual habían sido contratados, y además en el caso específico del procesado AMAYA se le confió tal labor, debido a su antigüedad en la entidad y en el hecho de que con anterioridad se le habían asignado otros avances (desde 1995) para que realizara pagos urgentes, sin que al respecto hubiese hecho manifestación alguna de inconformidad y cuya legalización realizó ante las dependencias respectivas. Si bien es cierto la Resolución No 0243 admitía que para la legalización de los dineros se debía presentar fotocopias de los recibos y consignaciones oficiales, lo cierto es que al verificar la existencia de esos supuestos pagos en los archivos magnéticos de la Secretaría de Tránsito y Transportes, se encontró que allí no figuraban y que los recibos de pago del Banco Tequendama de la Zona Industrial que presentó para soportar el gasto, no fueron recibidos en esa oficina ya que el sello de recepción no es igual al que utilizan los funcionarios de la entidad, ni la numeración de las consignaciones aparecen registradas como recibidas.
De allí que resulten fuera de contexto las disculpas del libelista, quien sin acreditar ningún yerro de apreciación probatoria hace referencia al contenido de las declaraciones de los funcionarios de auditoría interna Vilma Elisa Montaña Moreno y Jairo Hernando Vargas Buitrago para resaltar que desde 1994 se le vienen asignando funciones distintas a las de su cargo, o que en esta oportunidad debía legalizar los avances con la sola presentación de fotocopias de los originales, tal como se explica en la parte pertinente de la Resolución, porque a pesar de ello, el compromiso de responsabilidad del procesado está soportado en otros medios de convicción.
Ahora bien: si la responsabilidad debía recaer o nó únicamente en cabeza de JORGE ENRIQUE AMAYA, aspecto que también cuestiona, es un asunto que no interesa para los fines de este recurso ni tampoco para la situación jurídica del encartado, teniendo en cuenta que la responsabilidad, en materia penal, es individual.
Por otro lado, aduce el libelista que la sentencia supuso que JORGE ENRIQUE AMAYA era funcionario público y que por ende su conducta se adecuaba a los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado y según él no se le podía condenar por tales ilícitos, porque con anterioridad a la Resolución No 0243 la condición de servidor público había cesado para todos los efectos, a consecuencia de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá, la cual fue aportada en forma oportuna al proceso.
En esta oportunidad tampoco indicó el censor cuáles fueron las pruebas que dieron lugar a que el fallador hiciera tal señalamiento, dejando sin demostración el yerro de apreciación probatoria que le atribuye, incurriendo nuevamente en el desatino de radicar el objeto de la censura en las deducciones plasmadas en la sentencia.
Si bien es cierto, la precaria proposición del cargo impide a la Corte hacer pronunciamiento alguno al respecto, conviene señalar que en efecto el procesado AMAYA fue condenado por el delito de homicidio culposo, en providencia del 13 de mayo de 1996 proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Bogotá a la pena de 18 meses y 20 días de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual (fs. 44 c.o. 3).
La Resolución No 0243 mediante la cual se le concedió el avance a JORGE ENRIQUE AMAYA tiene fecha 22 de enero de 1997 y el arqueo por el cual se detectó el faltante es del 25 de marzo de ese año. Sin embargo, como bien lo anota el representante del Ministerio Público, para esa época no se hallaba ejecutoriada la sentencia proferida por el Juzgado 7º Penal del Circuito, pues obra en las diligencias constancia expedida por ese despacho judicial de fecha abril 24 de 1997 (cuando ya se habían cometido estos hechos) según la cual las diligencias se encontraban en el Tribunal Superior de Bogotá, en apelación del fallo condenatorio (fs. 108 c.o. 1). Luego entonces, no es posible afirmar que la interdicción de derechos y funciones públicas que le fue impuesta al procesado estaba siendo ejecutada y por ende, cumplida por éste.
De allí que se diga en la sentencia del Tribunal que para la época en que el procesado recibió el avance, entre los meses de enero y marzo de 1997, se encontraba vinculado al Instituto de Seguros Sociales en el cargo de Conductor Mecánico Grado 12, en virtud del cual se le delegó el pago de diferentes gastos relacionados con el parque automotor.
Todo conduce a indicar que aún en el desarrollo de la investigación que se adelantó por este asunto, no se informó a la entidad de seguridad social que el procesado no podía desarrollar sus labores como funcionario público. Contrario a ello, lo que obran son evidencias procesales en torno a que no se estaba ejecutando dicha pena, ni AMAYA habría sido llamado a cumplirla. Nótese por ejemplo, que si su actividad laboral alguna vez se vio interrumpida, lo fue por razón de una suspensión provisional del cargo por dieciocho (18) días, según Resolución No. 5324 del 28 de noviembre de 1989, y luego, por tres (3) meses, conforme a la No. 1178 del 14 de abril de 1997, en virtud de la investigación disciplinaria adelantada por la misma entidad en relación con los hechos que se examinan (fs. 107 y 112 c. anexos).
En síntesis, la hipótesis de que el procesado AMAYA se encontraba impedido para ejercer sus funciones como servidor público ante el Instituto de Seguros Sociales carece de soporte probatorio, pues independientemente de que por orden judicial se hubiese decretado la prohibición de ejercer función pública, lo cierto es que en cumplimiento de ella cometió los ilícitos que se le imputan y que fueron detectados por la entidad misma que luego de adelantar la respectiva investigación disciplinaria, los puso en conocimiento de la justicia ordinaria.
Otro aspecto que reprocha el libelista es que la sentencia distorsionó la explicación ofrecida por JORGE ENRIQUE AMAYA pues, según él, el Tribunal no se pronunció acerca de lo manifestado verbalmente por éste, quien señaló que para la fecha de la apropiación de los dineros públicos se hallaba en detención domiciliaria que se le había impuesto dentro de la investigación relacionada con el homicidio culposo, época para la cual no era empleado público en razón de la pena accesoria impuesta y por lo tanto no podía cometer el delito de peculado por apropiación.
La situación de detención domiciliaria en que supuestamente se hallaba el encartado no fue ignorada por el Tribunal. Tanto es así, que al advertir la colegiatura que AMAYA había cumplido con las funciones que se le habían encomendado y que estas no habían sido infirmadas con certificación en contrario por alguno de sus jefes, y por ende sus salarios pagados, concluyó que el procesado había faltado al compromiso de la detención domiciliaria y por ello dispuso que se compulsaran copias con destino a la Fiscalía para que se hicieran las averiguaciones de rigor (fs. 59 c. Tribunal).
No deja de resultar extraño, que en el supuesto de que el señor AMAYA hubiese estado cumpliendo su detención domiciliaria, hubiese podido desplegar al mismo tiempo, toda la actividad tendiente al manejo del dinero que se le otorgó como avance y a realizar sus desplazamientos a diferentes lugares en el ejercicio de su función como conductor, que como él mismo lo dijo, y así lo resaltó el Tribunal, comenzaba a las 5 y 30 de la mañana hasta las 11 de la noche, incluyendo sábados, domingos y festivos. Por ello se ordenó adelantar la respectiva investigación.
De otra parte, pretender acreditar una supuesta atipicidad de la conducta, con fundamento en el trajinado argumento traído a colación por el libelista de que se hallaba suspendido en el ejercicio de sus funciones públicas, es contrario a la realidad probatoria. No hay duda para la Sala que la decisión censurada tiene pleno soporte en los elementos de convicción obrantes en el plenario, y que respecto de ella el censor no logró demostrar algún yerro de apreciación probatoria.
De allí que tampoco le asista razón al libelista en señalar que el testimonio de la Dra. Vilma Montaña Moreno fue distorsionado, porque a través de su declaración se prueba que el Seguro Social no ignoraba las actividades del procesado durante su cautiverio y pese a ello consintió que desde su detención domiciliaria continuara con las labores que se le encomendaron.
Ha sido una constante, según se observa, que ninguna de las objeciones propuestas por el libelista sean desarrolladas de acuerdo con el rigor y la lógica que se exige en el ámbito de este especial medio de impugnación. En consecuencia, todas ellas, incluida ésta, están destinadas al fracaso.
Ello no impide aclarar que la supuesta distorsión aludida por el libelista jamás pudo haberse configurado, si se tiene en cuenta que la citada testigo comentó en su declaración que JAIRO ENRIQUE AMAYA “aparecía sindicado dentro de las diligencias No 235557, por el delito de homicidio en accidente de tránsito que cursa ante el Juzgado Sétimo Penal del Circuito de ésta ciudad” (fs. 91 c.o 1).
Lo que es muy distinto a asegurar que sobre el mismo pesaba una medida de aseguramiento o que se le hubiese fijado su residencia como sitio de reclusión, por habérsele impuesto detención domiciliaria. Tampoco es posible deducir que las directivas del Instituto de Seguros Sociales conocían cuál era a ciencia cierta la situación jurídica de AMAYA dentro de la investigación adelantada en su contra por el delito de homicidio culposo, ni que hubo consentimiento para que continuara sus labores dentro de una aparente normalidad como lo pretende hacer creer el recurrente.
Ahora bien: en cuanto a la autorización contenida en la Resolución No. 0243 para que la legalización del avance se hiciera con las fotocopias de los recibos y consignaciones oficiales, en nada varía la situación del encartado, pues lo cierto es que verificados los datos contenidos en tales fotocopias se logró determinar su falacia, pues no correspondían a los datos confrontados ante la Secretaría de Tránsito y Transportes y el Banco Tequendama zona industrial.
Y es que el Tribunal no desconoció la circunstancia de que el procedimiento para la legalización del avance fue prohijado por las directivas del Instituto. Lo que se reprocha en la sentencia sobre ese aspecto, es la circunstancia de que el procesado no hubiese conservado los originales de las consignaciones presuntamente efectuadas ante la citada entidad bancaria.
En síntesis, lo que nuevamente se pone en evidencia, es la inconformidad del libelista con las consideraciones del fallo, antes que la real existencia de errores de apreciación probatoria, como en un comienzo lo señaló.
Lo que no se puede dejar de mencionar, es la manera tan flexible como las directivas del Instituto permitieron el manejo del avance, dando lugar a que sin ninguna dificultad se ejecutara el ilícito. Como bien lo resaltó la Colegiatura, sin explicación razonable se delegó dicho encargo a un empleado del área de Transportes que como tal no tenía dentro de sus funciones desarrollar ese tipo de actividad, existiendo para ello funcionarios de más alto rango y responsabilidad, a lo que se suma la total falta de control al autorizarle al procesado el manejo del dinero en efectivo y que la legalización se hiciera con la presentación de fotocopias de recibos y consignaciones, debidamente visadas por el Coordinador de Transportes del Nivel Nacional, quien a la postre no tuvo ninguna intervención en la rendición de cuentas del procesado.
De allí que con atino el juzgador haya resuelto compulsar copias a la Fiscalía y a la Procuraduría, para que se establezca si el presidente del Instituto de Seguros Sociales para esa época o quienes tuvieron que ver tanto en la elaboración de la resolución como en la designación del procesado y el control legal del gasto, infringieron la ley penal y/o quebrantaron el régimen disciplinario.
Segundo cargo.-
Tampoco en esta oportunidad el censor atina a formular el cargo conforme a la técnica que es exigible en esta sede extraordinaria.
Cuando se pregona la nulidad del proceso, es imprescindible que el impugnante indique con precisión y claridad los motivos por los cuales estima que se vulneraron las garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, así como las irregularidades que se cometieron, las normas que resultaron vulneradas y obviamente, la incidencia que tales desaciertos tuvieron en la sentencia recurrida.
En pleno desconocimiento de estos parámetros, el libelista se dedica a criticar la tipificación de las conductas atribuidas al procesado, sobre la base de que el mismo no ostentaba la calidad de empleado público, reiterando de esta manera el reproche planteado en el cargo anterior.
Aparte de ello, postula objeciones que en nada se relacionan con la causal aducida y que solo serían admisibles en las instancias a efectos de reclamar la posibilidad de estudiar otras conductas menos gravosas para su representado. En casación, el desacuerdo con la calificación jurídica de la infracción, solo puede postularse por la vía de la causal tercera, pero atendiendo a la técnica de la causal primera, en atención a que el desacierto se deriva de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, con corrección mediante la reposición del trámite.
Igualmente, la omisión de practicar las pruebas oportuna y debidamente solicitadas por el defensor del procesado, es un aspecto que también se postula por esta misma causal, debido a que la negativa a practicarlas en forma injustificada o la demostrada desidia del funcionario en allegar el material probatorio que se requiere para el conocimiento de la realidad de los hechos, implica de suyo evidente vulneración del derecho a la defensa o del debido proceso, según se trate de acreditar la imposibilidad de contradecirlas o de demostrar el desconocimiento del principio de investigación integral, cuya práctica es obligatoria para el funcionario judicial.
Pero ninguna de tales referencias es atendida por el libelista, quien simplemente concreta su alegato en que el juez de la causa se negó a escuchar el testimonio de Sergio López Vaquero, sin demostrar si quiera de qué manera se desconocieron las garantías de su representado o la forma como se hubiera favorecido con esta prueba.
No obstante, la prueba sí fue ordenada y las comunicaciones enviadas al citado testigo, quien no se presentó para ser escuchado en las diferentes sesiones en que se evacuó la diligencia de audiencia pública, debido a que éste no residía en la dirección suministrada por la defensa, según informe suministrado por la notificadora del despacho (fs. 170 c.o 3).
De otra parte, el hecho de no haberse llevado a cabo el interrogatorio del testigo Orlando Vargas Scuar o no haberse escuchado en versión libre al señor AMAYA, a pesar de haberlo solicitado la defensa, no implica por sí solo desconocimiento al debido proceso ni del derecho a la defensa, en tanto no se acredite la manera como tales situaciones vulneraron las garantías del procesado. Si como ocurrió, el funcionario instructor dispuso escuchar en indagatoria de una vez al implicado, no resulta contrario a las disposiciones legales ni es posible derivar de allí ninguna limitación en el ejercicio de su defensa, en tanto los funcionarios judiciales están facultados para disponer ese procedimiento una vez cuenten con los elementos de juicio suficientes para vincular a la investigación al presunto autor de los hechos.
En conclusión, ningún menoscabo a las garantías de JORGE ENRIQUE AMAYA logró demostrar el censor y por ello el cargo no puede prosperar.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
CÚMPLASE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GOMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria