Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 16234
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta Nº 066
Bogotá D. C. doce (12) de junio del dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los respectivos defensores de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS y JORGE IVÁN OSSA AYALA, contra la sentencia del 17 de noviembre de 1998 por cuyo medio el Tribunal Nacional adicionó la condena irrogada por un Juzgado Regional de Medellín contra los citados procesados como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado cometido contra el menor Oscar Manuel Lopera Múnera.
El 9 de junio de 1998 un Juzgado Regional de Medellín condenó a los encausados impugnantes a la pena principal de treinta y tres (33) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad y al pago de una suma equivalente a cien (100) gramos oro por concepto de perjuicios morales. En la parte motiva de la respectiva sentencia se dijo que se impondría una multa equivalente a ciento treinta y tres (133) salarios mínimos legales mensuales, sin que tal decisión conste en la parte resolutiva; el ad quem subsanó la omisión pero fijdando la pena de multa en una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.
En providencia del 19 de noviembre de 2001, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Medellín, por el principio de favorabilidad, redosificó la pena principal mixta impuesta a los sentenciados, de manera que la pena privativa de la libertad la fijó en un término de duración de veinticuatro (24) años y la multa en suma equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Fls. 52 a 58. Cdno. C.S.J.).
HECHOS
El ad quem suministra la siguiente síntesis de lo ocurrido:
“Se extracta del plenario que el 18 de junio de 1996, en el municipio de Caldas (Antioquia), el menor Oscar Manuel Lopera fue arrebatado de las manos de su madre cuando se dirigían a la escuela.
“Enterados los sabuesos del D.A.S. del sitio exacto donde se encontraba el niño, el día 24 de ese mismo mes y año se dispuso el allanamiento del inmueble ubicado en la zona occidental de la capital antioqueña, distinguido con la nomenclatura 77 B 38 de la calle 102 B, lográndose el rescate.
“En la casa se encontraban Domingo Antonio Upegui Herrera, Edwin Orlando Muñoz Zuluaga, y GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, esta última le dijo a los agentes de seguridad que el niño había sido llevado junto con otro hombre por HUGO HERNÁN ZULUAGA quien residía en la calle 101 B Nº 76 D-25, razón por la que los custodios, autorizados por el fiscal, allanaron este último predio logrando la aprehensión del delatado copartícipe.
“Posteriormente, GLORIA INÉS afirmó que el novio de la tía Libia había planeado el secuestro, razón por la que se adelantaron pesquisas que permitieron establecer que la persona indicada era JORGE IVÁN OSSA AYALA, novio de Libia María Múnera, quien el mismo día del rescate la llamó para contarle que unos individuos motorizados lo habían amenazado con arma de fuego, obligándolo a señalarles quién era y en dónde vivía su hermana Gladys, madre del menor Oscar Manuel”.
ANTECEDENTES RELEVANTES
La situación jurídica de Domingo Antonio Upegui Herrera, Edwin Orlando Muñoz Zuluaga, GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS fue resuelta el 5 de junio de 1996, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de secuestro extorsivo agravado; la cual fue confirmada por el superior el 18 de octubre siguiente.
La misma determinación se adoptó respecto de JORGE IVÁN OSSA AYALA, en providencias del 7 de noviembre de 1996 y 29 de enero de 1997.
El 28 de abril de 1997 se calificó la investigación respecto de Domingo Antonio Upegui Herrera, Edwin Orlando Muñoz Zuluaga, GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS, quienes fueron acusados como presuntos responsables del delito de secuestro extorsivo agravado definido en los artículos 268 y 270 del Código Penal anterior. No obstante el 15 de julio de 1997, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional revocó la acusación contra los dos primeros.
El 25 de junio del citado año se profirió resolución de acusación contra JORGE IVÁN OSSA AYALA atribuyéndole el mismo delito; y esa decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional el 19 de agosto siguiente.
Mediante auto del 15 de septiembre de 1997 el Juzgado de conocimiento decidió acumular el proceso adelantado contra JORGE IVÁN OSSA AYALA con el seguido en contra de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS.
Las sentencia de primera instancia, dictada el 19 de junio de 1998 fue objeto de apelación por parte de la defensa de los tres sentenciados y confirmada el 17 de noviembre del mismo año, en los términos consignados al comienzo de esta providencia, siendo la última objeto de impugnación por vía extraordinaria.
LAS DEMANDAS
I.- Demanda de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ.
El apoderado judicial de la citada procesada ataca el fallo dictado por el Tribunal Nacional formulando, con carácter principal, tres cargos al amparo de la causal tercera de casación, por haber sido dictado en juicio viciado de nulidad; y otro adicional subsidiario, invocando la causal primera, por violación directa de la ley.
A.- CAUSAL TERCERA.
1.- Primer cargo.
Alega el demandante que el juicio es nulo dado que se generó una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso porque los funcionarios de instrucción y los de juzgamiento omitieron el trámite procesal contenido en los artículos 24; 25; 87; 88; 297; 333 y 357 del Código de Procedimiento Penal ya derogado, los cuales imponen la obligación de investigar todas las circunstancias determinantes que influyeron en la violación a la ley penal, en especial las que generaron la participación de la señora ZULUAGA DE MUÑOZ en el presente caso.
El defensor indica que a su protegida la juramentaron sobre las imputaciones que formuló contra personas determinadas e identificadas por el secuestro extorsivo agravado del menor Oscar Manuel Lopera Múnera, pero omitieron juramentarla sobre los cargos que realizó contra las mismas personas a título de “coautores impropios del punible de constreñimiento para delinquir” tipificado en el artículo 277 del Código Penal del cual se declaró sujeto pasivo.
En opinión del recurrente, la aplicación de las normas relacionadas habría dado como resultado que los señores JORGE IVÁN OSSA AYALA y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS hubieran sido investigados dentro de este mismo proceso por los delitos de secuestro extorsivo agravado contra Oscar Manuel Lopera Múnera y constreñimiento para delinquir contra GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ; y la inaplicación de los artículos 23, 26, 27 y 277 del Código Penal es una “violación directa” a la ley que genera violación al debido proceso y nulidad a partir del auto de cierre de la investigación inclusive, conforme al numeral 2 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal anterior.
2.- Segundo cargo.
El demandante vuelve a tomar la misma circunstancia, consistente en que a JORGE IVÁN OSSA AYALA y a HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS se les debió hacer responder dentro de este mismo proceso como coautores impropios del constreñimiento para delinquir que denunció GLORIA INÉS, como fundamento de otro vicio con entidad para anular la actuación, pero desde el punto de vista de la vulneración del derecho de defensa, por cuanto, si la versión de la inicial indagatoria de la procesada fue considerada como confesión calificada, ha debido comprobarse en su plenitud.
Al decir del demandante, el incumplimiento de las normas procesales condujeron a la violación de las normas sustanciales contenidas en los artículos 36 y 40 numeral 2 del Código Penal porque se habría demostrado que su representada había actuado bajo esa causal de inculpabilidad; era un hecho que debía probar el Estado; y como la defensa de entonces no la advirtió, se le violó el derecho de defensa.
En esta ocasión el demandante alega que la inaplicación de los artículos 24; 25; 87; 88; 297; 305; 308; 333; 334 y 357 del Código de Procedimiento Penal ya derogado, generaron la violación de la ley sustancial contenida en los artículos 29 de la Constitución Nacional y 23, 26, 27, 36 y numeral 2 del 40 del Código Penal, todo lo cual produjo la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación, inclusive, con fundamento en el numeral 3 del artículo 304 del estatuto procesal penal anterior.
3.- Tercer cargo.
Nuevamente con fundamento en la causal que contemplaba el numeral 2 del artículo 304 del Decreto 2700/91, en concordancia con las disposiciones números 220, 247, 441 y 457 ibídem y con los artículos 2, 5, 23, 25 y 36 del Código Penal y el 29 y 31 de la Constitución Nacional, el impugnante pregona que la sentencia atacada se dictó en un juicio viciado de nulidad porque el Tribunal Nacional adicionó el fallo condenatorio para agravarlo siendo que los procesados eran únicos apelantes.
Dentro del mismo cargo alega que las instancias dedujeron dolo directo en GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ cuando lo que aparece es un dolo eventual, generado por la casualidad de trabajar cuidando menores, a cuyo lugar de trabajo y residencia llegó la víctima, por pago y recomendación de un amigo; asegura entonces que,
“enterándose que el menor estaba secuestrado, asumiendo en consecuencia una posición de dolo eventual, lo que le generaría una situación particular en este proceso penal consistente en que debería responder única y exclusivamente por el punible de secuestro simple, por no haber conocido con anterioridad a la llegada del menor secuestrado a su residencia, las circunstancias del autor que o los autores que agravaron la participación en el hecho punible aquí investigado…”.
En consecuencia, el demandante concluye que se debe anular no solo la sentencia sino también la resolución de acusación para que no surja inconsonancia entre las dos determinaciones y la causal segunda de casación, de manera que también se afectó la estructura del proceso.
Igualmente, el inconforme aduce que en ninguno de los fallos se analizó la aplicación del artículo 25 del Código Penal sobre la comunicabilidad de circunstancias y que ello afecta la estructura del hecho punible y la culpabilidad de su protegida, lo que, en su opinión también acarreó una nulidad procesal.
Al concluir sobre este cargo expresa que “los fallos deben ser reemplazados por esta distinguida corporación, la cual no puede de ninguna manera producir uno de reemplazo, porque no estaría en consonancia la resolución acusatoria con la sentencia…·” y que la nulidad parte del auto del cierre de la investigación inclusive.
B.- CAUSAL PRIMERA . Cargo único.
Esta censura está planteada con carácter subsidiario y en ella el demandante denuncia una violación directa de la ley sustancial “por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Política y 25, 36 y 40-2 del Código Penal, porque el fallador ignoró tales normas o no quiso saber de su existencia”.
Argumenta el defensor que según lo dispone el artículo 31 de la Constitución Nacional el Tribunal Nacional no podía agravar la pena de su mandante porque los condenados fueron los únicos apelantes, por ello en esta sede se debe corregir esa situación.
Agrega que en la sentencia falta consideraciones relacionadas con los artículos 25 y 36 del Código Penal ya que la evidencia probatoria demuestra que GLORIA INÉS conoció el secuestro de Oscar Manuel después de que se hizo cargo de cuidarlo y que fue víctima de constreñimiento para delinquir, situación ignorada por los falladores. Así mismo manifiesta que no se aplicaron las disposiciones de los artículos 36 y 40 numeral 2, según las pruebas que obran en el proceso, porque si los falladores consideraron que la confesión de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ era calificada no podía dividirla como lo hicieron ilegalmente. Así termina solicitando que se dicte el fallo de reemplazo.
II.- Demanda a nombre de JORGE IVÁN OSSA AYALA.
El apoderado de este procesado impugna la sentencia dictada en este proceso por el Tribunal Nacional, formulando en su contra tres cargos, todos al amparo de la causal primera de casación.
1.- Cargo principal.-
No obstante invocar el inciso 2º de la causal primera de casación de la norma correspondiente de la legislación anterior, el demandante acusa el fallo por violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, por error de selección.
Para demostrar la censura, se apoya en algunos apartes de la sentencia de primera instancia “en donde se consigna el grado de participación del señor JORGE IVÁN OSSA AYALA, no obstante que en la parte resolutiva se le aplique una norma diferente”. Al efecto consigna la cita que hace el juez de la declaración de Cesar Augusto Lopera Múnera en cuanto dice que fue enterado por dos detectives de lo afirmado por la señora capturada en la residencia en donde fue encontrado el menor respecto de OSSA AYALA, así:
“… un señor de apellido OSSA amigo de la tía del niño, por parte de la mamá, de nombre Libia, conocía del secuestro y habría tomado alguna participación en él…”.
” Nos dice esta declaración que la señora está enterada de lo que sucedía y por ello procedió a señalar al señor OSSA como uno de los partícipes…”(Fl. 11 sentencia).
Continúa el recurrente con los argumentos que el a quo suministró respecto de la actuación de JORGE IVÁN OSSA AYALA:
“… este personaje es involucrado dentro de este caso gracias a la manifestación que la señora GLORIA hiciera en una celda del DAS cuando dijo a dos de los detectives que no fueran a dejar escapar al novio de la tía del niño; al preguntarle al niño por el novio de la tía de éste respondió que se llamaba Jorge, efectuadas las averiguaciones del caso se logró establecer que se trataba del precitado personaje; es la misma GLORIA quien en sus injuradas manifiesta que lo referente al novio de la tía del infante lo escuchó de los otros personajes comprometidos en el asunto, cuando ocasionalmente se reunieron en su casa; es pues su dicho seguro y responsivo en relación con el señor OSSA.”
Refiere que la sentencia de primera instancia alude a lo ocurrido en un reconocimiento en fila de personas en donde,
“el infante y su madre tratan de reconocer a aquellos que se llevaron el niño cuando se dirigían hacia la escuela; fueron sometidos a la diligencia los señores JORGE IVÁN OSSA AYALA Y HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS, los cuales no fueron reconocidos por la madre ni por el menor.”
Prosigue el recurrente comentando la sentencia de primera instancia en la cual se consigna:
“…compartimos sí que la fiscalía no puso todo el interés para descubrir a los otros partícipes en el reato; ahora si el menor no señala a OSSA una de las personas que lo arrebató a su madre, es porque éste no participó en esa actividad, toda vez que era fácilmente reconocible por el niño o sus familiares.”
Continúa citando la misma sentencia en cuanto argumenta:
“… establecida como está la existencia del elemento material y de responsabilidad que en el ilícito corresponde a los precitados ciudadanos, observamos que éstos han violentado el art. 268 del C.P. en calidad de coautores del punible de secuestro extorsivo…”
También acude a la siguiente conclusión del a quo:
“… puesto que los señores GLORIA ZULUAGA, HUGO HERNÁN ZULUAGA y JORGE IVÁN OSSA, participaron activamente en el plagio o retención u ocultamiento del niño Oscar Manuel Lopera…”
Acto seguido, el casacionista traslada sus comentarios a la sentencia de segundo grado, de la cual actualiza las afirmaciones que en su opinión consignan el grado de participación de JORGE IVÁN OSSA AYALA en los hechos:
“La certeza también refulge incontrastable en lo atinente a la participación del encausado OSSA AYALA, merced al aporte intelectual brindado para la perpetración del plan criminoso desplegado en detrimento del niño Oscar Manuel…”
“Ningún interés le asiste a GLORIA INÉS para involucrar gratuitamente a OSSA AYALA, por lo que cuando afirma que escuchó a algunos de los objetos de la banda nombrar al novio de la tía del menor como la persona que desplegó labores de capital importancia para el plagio, ha de creérsele, mas si tiene en cuenta que el propio encartado acepta haber tenido contacto con los que a la postre ejecutaron el secuestro”.
“La experiencia enseña que en la mayoría de ocasiones, cuando se efectúa un secuestro hay involucrada una persona que tiene información precisa acerca de los tópicos tales como desplazamientos cotidianos de la víctima, capacidad económica de los familiares, etcétera, y en este caso OSSA AYALA, fue la persona que, utilizando la privilegiada posición de novio de una tía del menor, tuvo como función dentro del programa delictivo desplegado con división de trabajo y unidad en el designio contrario a derecho, idear el plagio y mantener informados a los otros miembros de la banda acerca de los pormenores y desarrollo de la prepotencia exigencia crematística” .
De los fragmentos anteriores y del texto de los artículos 23 y 24 del Decreto 100/80, que definían a los autores y a los cómplices de una infracción penal, el recurrente concluye que las dos instancias señalan la intervención de OSSA AYALA como una participación, una contribución al hecho punible, siendo claro que no fue la persona que arrebató al niño de los brazos de su madre y que tampoco fue sorprendido en flagrancia el día del rescate; su actividad fue la de contribuir dando información, lo que coincide con el concepto de complicidad, entendido como “La cooperación dolosa en un hecho antijurídico, dolosamente cometido” no obstante lo cual fue condenado como coautor y sin que en él se reuniera ninguno de los verbos rectores del delito de secuestro “arrebatar”, “sustraer”, ” retener” u “ocultar”.
Sigue el demandante arguyendo que en la coautoría, cada coautor domina el hecho en unión con otros y OSSA AYALA nunca pudo dominar todo el suceso y ni siquiera parte de él; sólo cooperó brindando información sobre aspectos personales y familiares del sujeto pasivo del delito y de sus familiares.
Así concluye que los sentenciadores concluyeron en el error de aplicar el artículo 23 del Código Penal cuando han debido aplicar el 24 ibídem.
2.- Primer cargo subsidiario.-
Igualmente el defensor acusa al fallador de violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Nacional, cuya disposición fue violada pues a pesar de que solamente los procesados apelaron la sentencia, el Tribunal Nacional la reformó para empeorar la situación de aquellos al imponer una multa que no había sido impuesta por el juez de primer grado.
3.- Segundo cargo subsidiario.-
La censura aquí está planteada por la vía indirecta, atribuyéndose a los sentenciadores de las dos instancias un error de hecho, cuya naturaleza no se precisa, pero que el demandante hace consistir en la tergiversación de las versiones de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, del menor y de la madre de éste.
Explica el libelista que la versión del menor fue manipulada por los agentes del D.A.S., pues sólo dijo que el novio de su tía se llama JORGE, pero no afirmó que hiciera parte de las personas que lo arrebataron de brazos de su progenitora como trataron de hacerlo ver.
En segundo lugar, asegura que los funcionarios (no dijo si los judiciales o los de policía judicial) le dieron una interpretación mendaz a lo afirmado por GLORIA INÉS por cuanto ella en ningún momento señaló a JORGE IVÁN OSSA AYALA como “el principal de todos”, sólo dijo que se llamaba JORGE; además en ocasiones hablaba de Jhon Jairo.
Asegura que la versión de la señora ZULUAGA DE MUÑOZ comenzó a ser manipulada desde su captura, desde el informe de los agentes y su ampliación, para incriminar a JORGE IVÁN OSSA AYALA, dándole una interpretación y manejo distinto en cada ocasión; así, le atribuyen distintas afirmaciones como estas: que “Era el principal de todos”; “que tuvo algún grado de participación”; “que se llamaba Jhon Jairo” “que se reconoció su voz”; “que estaba entre los secuestradores”. Con ello, se colocaron en boca de GLORIA INÉS palabras que nunca pronunció.
Concluye así que los falladores de las dos instancias tergiversaron y distorsionaron el sentido de la prueba testimonial haciéndole producir efectos probatorios que no se derivan de su contexto. Por ello solicita se case el fallo y se dicte el de reemplazo.
III.- Demanda a nombre de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS.
Al impugnar por vía extraordinaria la sentencia de condena proferida en las dos instancias contra su representado, el demandante formula tres cargos al amparo de la causal primera de casación; dos por violación indirecta de la ley sustancial y el último por violación directa.
1.- Cargo principal.-
En criterio del actor, el fallador de segunda instancia incurrió en error en la apreciación de las pruebas por falso juicio de legalidad ya que “admitió y confirió valor probatorio a un medio de prueba irregularmente aducido al proceso”.
Para demostrar el reproche, cita los apartes de la indagatoria rendida por GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ en los cuales al escuchar las grabaciones magnetofónicas que registraron las llamadas telefónicas extorsivas, ella reconoce la voz de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS y de las referencias que a tal circunstancia obran en la resolución que definió la situación jurídica de los implicados, en la acusación y en las sentencias de las dos instancias; así como las alusiones que en tales proveídos se hace al reconocimiento de voz efectuado por Domingo Antonio Upegui.
Acto seguido, el impugnante concluye que el sentenciador de segunda instancia “admitió y confirió valor probatorio a un medio de prueba ilegal e irregularmente aducido al proceso, esto es darle validez a las versiones presentadas por la señora GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y el señor Domingo Upegui, quienes manifestaron en sus versiones, cuando se les coloca el cassette con las conversaciones extorsivas, que una de estas voces es la de HUGO ZULUAGA ARIAS, prescindiendo de la prueba técnica”, con lo cual, en su sentir, se configuró la violación de la ley sustancial por error de derecho, por cuanto siendo ilegal e irregularmente allegada a la actuación, se tomó como base para emitir la sentencia condenatoria en contra del sentenciado que representa.
Prosigue el demandante afirmando que esa prueba fue valorada a pesar de que los juzgadores de ambas instancias reconocieron su ilegalidad y la irregularidad en la allegada al proceso. Entonces, del fallo proferido por el Juzgado Regional de Medellín transcribe el siguiente párrafo:
“… luego a folio 31 afirma que de las voces que se escuchan en los casettes, reconoce la voz de uno, la de HUGO ZULUAGA en la conversa (sic), la reconozco por el acento de voz que tiene…, la voz de HUGO ZULUAGA se la oía cuando me saludaba allá en la casa de GLORIA y cuando él conversaba con las hijas de GLORIA o con GLORIA; si bien estos elementos no constituyen prueba en sí, por no haberse efectuado el dictamen sobre el aspecto espectrofónico …”.
Así mismo, del fallo emanado del Tribunal Nacional trae la siguiente argumentación:
“Relató la sorprendida en flagrancia, que fue precisamente ZULUAGA ARIAS, quien le presentó un tal ‘Gonzalo’ o ‘Carlos’, persona que le dijo que le cuidara el niño mientras arreglaba un problema familiar, amen que su voz fuera reconocida por aquella y por Domingo Upegui, al escuchar el cassette con las conversaciones extorsivas grabadas por los familiares del ofendido. Cierto es que fue imposible concluirlo mediante la experticia fonética, empero aquí la implicada y Domingo Upegui son contestes al afirmar que es el citado el que habla y que lo reconocen plenamente por el acento. Se le da crédito a esta probanza, pues ellos conocían y habían conversado muchas veces con el trillado, circunstancia que les permitió identificar la voz; destáquese que en ningún momento se confundieron o dieron muestras de inseguridad, sino que de manera enfática afirmaron que era la voz de ZULUAGA ARIAS…”.
De lo anterior deduce que se ha violado el artículo 246 procesal ya derogado, pues no se pueden tener como prueba, ni siquiera como indicio, las afirmaciones de GLORIA INÉS ZULUAGA y Domingo Upegui porque ellas no pueden suplir el dictamen técnico, las cuales no generan certeza para emitir una sentencia condenatoria contra HUGO ZULUAGA ARIAS.
En consecuencia, el apoderado advierte que esa prueba allegada irregular e ilegalmente al proceso afectó el sentido del fallo lo que conllevó la condena de su defendido.
2.- Primer cargo subsidiario.-
La violación indirecta que en este reproche el casacionista le atribuye al sentenciador, lo hace consistir en la tergiversación o distorsión de la prueba representada en la indagatoria de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ.
Apoya la acusación en que el instructor juramentó a GLORIA INÉS sobre los cargos que había formulado contra HUGO ZULUAGA y Carlos como “las personas que la contrataron para que le cuidaran al menor”, siendo que ella nunca dijo que HUGO ZULUAGA la había contratado; expresó que le había presentado a Carlos y éste fue quien le pidió cuidar al niño; que después de la presentación HUGO se fue y no estaba en la casa cuando otros muchachos llegaron allí con el infante.
Dice el impugnante que en esa tergiversación incurrieron los jueces de las dos instancias y ello implicó que contra HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS se dictara sentencia condenatoria; por ello pide a la Corte que “revoque” la sentencia y en su lugar dicte la absolutoria a favor de dicho procesado.
3.- Segundo cargo subsidiario.-
Esta censura concuerda con la última de la demanda presentada a nombre del sentenciado OSSA AYALA, pues consiste en acusar al juez colectivo de haber violado directamente la ley sustancial representada en el artículo 31 de la Constitución Nacional por “falta de aplicación” al haber impuesto la pena de multa que había omitido el a quo a pesar de que los procesados fueron los únicos que apelaron la sentencia de primera instancia.
Por lo anterior el demandante solicita se case el fallo y se dicte el de reemplazo.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
El señor Procurador Tercero Delegado para Casación Penal no encontró viable ninguno de los cargos formulados en las demandas presentadas por los abogados de los tres sentenciados en este proceso. Sin embargo propone a la Sala que case oficiosamente el fallo impugnado para que declare su nulidad parcial con el fin de fijar la pena conforme a los parámetros establecidos por el Juez de primera instancia. En síntesis el representante del Ministerio Público conceptúa.
1.- Demanda de GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ.
Para el Procurador Delegado los dos primeros cargos formulados al amparo de la causal tercera de casación se postularon en forma deficiente, en cuanto que a la enunciación de una serie de disposiciones supuestamente infringidas le falta el sustento sobre la manera como se produjeron las vulneraciones, las consecuencias que produjeron en el debido proceso y los efectos en la situación jurídica de la procesada impugnante, así como la forma en que el derecho de defensa resultó restringido. Así, termina por descartar que en el expediente existieran elementos que dieran a pensar que GLORIA INÉS había actuado bajo insuperable coacción ajena.
En el tercer cargo, planteado también al amparo de la causal tercera de casación, el agente del Ministerio Público encuentra que en contra de la claridad y precisión del recurso, se propongan simultáneamente diversos temas que ameritan cargos separados y que corresponden a casuales distintas.
Igualmente critica que se alegue la concurrencia de dolo eventual en la realización de la conducta punible; califica como desacierto proponer que por ello la tipificación debe modificarse a secuestro simple, y que se sostenga esa modificación produciría incongruencia entre la acusación y la sentencia.
Así mismo advierte la falta de técnica en la presentación del cargo por violación de la prohibición de reforma peyorativa porque no se demostró cómo se afectó la garantía en la producción de la sentencia y su incidencia en la situación jurídica sustancial del fallo. Todo lo cual lo conduce a decir que la propuesta no puede ser atendida en la sede extraordinaria.
Observa el funcionario conceptuante que el cuarto cargo presentado por el defensor de GLORIA INÉS en virtud del cual pregona la violación directa de los artículos 25, 26 y 40 numeral 2 del Código Penal adolece del defecto de estar referido a que probatoriamente se demostró que la implicada no tuvo conocimiento de la condición de secuestrado de Oscar Manuel, porque ello presupone un análisis valorativo del material probatorio, cuando eso es incompatible con la clase de violación que se aduce, cuya demostración sólo admite una discusión en derecho.
Así mismo, le parece inaceptable que se alegue la falta de aplicación de la causal de inculpabilidad por insuperable coacción ajena sin considerar el texto de la sentencia, y que el ataque se hubiera reducido a manifestaciones de desacuerdo basadas en subjetivas percepciones de la prueba.
Con respecto a la censura planteada en las tres demandas por la presunta violación al principio constitucional que prohibe al superior reformar para empeorar la situación del apelante único, el Procurador, en oposición a la tesis sostenida por esta corporación, insiste en expresar que en su opinión, la única forma de enmendar esa transgresión es la causal tercera de casación; criterio que soporta bajo los siguientes argumentos.
La norma del artículo 31 de la Constitución Nacional tiene carácter sustancial pero no permite su aplicación directa, porque a las leyes se les ha confiado el desarrollo de esas garantías y ese es el referente bajo el cual actúa el juez, no el marco constitucional porque esa es competencia de otros jueces, no de los que conocen de los delitos.
El Delegado de la Procuraduría aduce que la norma constitucional citada aparece desarrollada en los artículos 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal anterior, lo que le dio naturaleza procesal a la prohibición, en cuanto fija la competencia de los superiores, por ello considera que su desatención afecta el debido proceso, siendo característica de los errores in procedendo, cuya convalidación sólo puede exigirse a través de la causal tercera de casación.
2.- Demanda de JORGE IVÁN OSSA AYALA .
Al abordar el tema de la violación directa de la ley por indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal y falta de aplicación del 24, el representante del Ministerio Público hace manifiesto que el recurrente descontextualiza los hechos establecidos en la sentencia de los cuales se extracta la coautoría del acusado, resaltando aquellas expresiones que él cree ubican la participación del procesado en el campo de la complicidad.
Entonces destaca que en el fallo, la fuente de responsabilidad de JORGE IVÁN OSSA AYALA está en las afirmaciones de GLORIA INÉS, en la propia versión que el procesado suministró en su indagatoria y en las inconsistencias que ella presenta, de las cuales el a quo dedujo su mendacidad; aspectos que no fueron analizados por el demandante y que debía tener en cuenta para no variar el sentido del fallo y formular la ocurrencia del hecho en forma diferente a la expresada en esa decisión, pues en esas condiciones resultaba improcedente invocar la violación directa. Por ello consideró que era imposible analizar de fondo la propuesta.
En lo atinente con el cargo subsidiario referido a una violación indirecta de la ley sustancial, el funcionario que colabora con la Sala evidencia quebranto de las reglas técnicas por ausencia de precisión sobre la forma de equivocación que se postula, es decir, si se trata de falso juicio de existencia por suposición o por omisión o falso juicio de identidad; en su lugar encuentra la afirmación sobre manipulación de las versiones del menor secuestrado, de la madre de éste y de la procesada GLORIA INÉS ZULUAGA, sin ninguna demostración sobre la forma como fueron acomodadas las pruebas o cómo debía ser la estimación fiel que debía asumir el juez para impedir la incursión en error. Por ello solicita que el cargo sea desestimado.
3.- Demanda de HUGO HERNANDO ZULUAGA ARIAS.
El Procurador Delegado rechaza la configuración de un error de derecho por falso juicio de legalidad por el hecho de que, dentro de una indagatoria, a un implicado se le inquiera sobre su opinión respecto de una grabación magnetofónica y que él hubiera identificado el nombre de la persona a quien corresponde una de las voces escuchadas. En su sentir, se trata de una de las hipótesis a que se refería el artículo 365 del estatuto procesal anterior, que es una prueba diferente a la de los procedimientos técnicos específicos, los cuales representan una prueba pericial, cuya ausencia tampoco implica la invalidación de la referida diligencia.
Concluye que el recurrente no logró demostrar que el instructor violó disposiciones procedimentales al ordenar que dentro de las indagatorias de GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ y Domingo Antonio Upegui se practicara el reconocimiento de voces recogidas en cinta magnetofónica, lo cual, en su opinión amerita la desestimación del cargo.
Por lo que tiene que ver con el reproche que el libelista edifica sobre el supuesto de que HUGO HERNANDO ZULUAGA ARIAS no fue la persona que contrató el cuidado del menor Oscar Manuel, el representante de la sociedad no advierte que se haya incurrido en tergiversación alguna, en la medida en que la responsabilidad del procesado no está basada únicamente en si él fue quien propuso y suministró lo necesario a la manutención del menor retenido. Luego en su opinión esta censura también debe ser desestimada.
Dadas las deficiencias técnicas que exhiben las demandas respecto de la violación del artículo 31 de la Constitución Nacional, el Procurador propone a la Corte que se declare oficiosamente la causal de nulidad que se suscitó a propósito del incumplimiento de la prohibición de la reformatio in pejus, sobre el supuesto de que la consulta sólo opera cuando contra la sentencia no se ha interpuesto recurso alguno, pues en presencia del recurso, la consulta queda inhibida.
Al concretar la situación surgida en este proceso destaca que aquí el superior no conoció en el grado de consulta que es lo que le permitía decidir sin limitación, sino en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procesado en condición de apelante único pues el fiscal, el Ministerio Público y la parte civil estuvieron conformes con la decisión.
De ahí concluye que al adicionar el ordinal 1º de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Regional de Medellín e imponer a los procesados GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ, HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS Y JORGE IVÁN OSSA AYALA la pena de multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, el Tribunal Nacional desconoció la prohibición de agravar la pena, por lo que en su sentir la Corte debe casar el fallo y dictar el de reemplazo en donde la pena se fije bajo los parámetros indicados por el juez de primera instancia.
CONSIDERACIONES
La Sala atenderá el orden en que fueron presentadas las demandas y en cada una de ellas la secuencia adoptada por los impugnantes respecto de la presentación de cargos. Sin embargo la última censura de los tres libelos serán contestadas al unísono por tratarse del mismo cargo, el cual, además, es el que le sirve al Procurador Delegado para proponer una casación oficiosa.
DEMANDA DE GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ.
A.- CAUSAL TERCERA. NULIDAD.
1.- Primer cargo.
El vicio de nulidad que aquí denuncia el recurrente se traduce en que los funcionarios de instrucción y de juzgamiento no cumplieron las normas que les imponían la obligación de investigar todas las circunstancias que determinaron la infracción a la ley penal, en especial el delito de constreñimiento para delinquir descrito en el artículo 277 del Decreto 100 de 1980, que GLORIA INÉS denunció asumiendo la condición de sujeto pasivo, pues la procesada fue juramentada sobre los cargos que formuló contra personas vinculadas a la realización del delito de secuestro extorsivo agravado, pero no en cuanto al atentado que las mismas habrían ejecutado en contra de su autonomía personal.
El primer reparo que se puede formular contra la postulación que se acaba de reseñar radica en que parte de un supuesto falso, conforme al cual GLORIA ZULUAGA DE MUÑOZ habría denunciado que HUGO HERNANDO ZULUAGA ARIAS y el ciudadano a quien llamó “Carlos” la habrían constreñido para hacerlo, cuando una tal afirmación no concuerda con el contenido del proceso.
Si bien la sentenciada afirmó que HUGO ZULUAGA y un señor de nombre “Carlos” fueron las personas que llevaron al menor secuestrado a su casa, en ningún momento acusó a alguien en particular y menos a los dos mencionados como autores de un constreñimiento para participar del secuestro. La implicada hizo alusiones vagas a amenazas recibidas telefónicamente al día siguiente de haber recibido el niño, cuyo autor no identificó.
Es así como al interrogársele por la causa por la cual tan pronto se enteró que el niño había sido secuestrado no acudió a las autoridades o a las mismas personas que lo llevaron, ella se excusó diciendo que “…ese mismo día viernes como a las once de la noche, yo recibí una llamada de un muchacho que no sé quién (sic), porque no se identificó, éste me dijo que cuidara muy bien ese niño, y que no lo dejara salir, porque si le pasaba alguna cosa a ese niño, me mataban a Andrés mi hijo de cinco años de edad, que la vida de mi hijo por la vida de ese niño…”.
Luego, es evidente que las amenazas, si es que existieron, se produjeron después de que ella aceptó el compromiso delictual de mantener retenido al infante y por tanto no fueron el motivo que la llevaron a infringir la ley; por otra parte, aquellas no provinieron de HUGO ZULUAGA ni de Carlos, ni de persona que ella hubiera individualizado; por tanto, es totalmente desacertado afirmar que el proceso está viciado de nulidad porque ni los instructores ni los jueces ordenaron investigar un delito de constreñimiento para delinquir del cual habrían sido autores HUGO ZULUAGA y Carlos y víctima GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ.
En esas condiciones fuerza es concluir que los instructores y los jueces de conocimiento no tenían fundamento para disponer que conjuntamente con el delito de secuestro extorsivo agravado se investigara el de constreñimiento para delinquir; y si en verdad hubieran existido motivos para ordenar una indagación sobre esa infracción a la ley penal, no se advierte de qué manera el efectuar una investigación o adelantar un proceso por esa otra conducta punible, en forma separada, habría podido resquebrajar la estructura de la presente actuación procesal; nada dijo ni sostuvo al respecto el libelista, pues mencionar un número plural de disposiciones predicando que fueron infringidas, no es demostración de un yerro de la entidad como los que se plantean en esta sede.
2.- Segundo cargo.
Según se dejó expuesto al resumir la demanda, a esta censura se le dio apoyo en el mismo hecho que la anterior, es decir, en que no se dispuso la investigación conjunta de “Carlos” y de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS como presuntos autores del delito de constreñimiento para delinquir cometido en contra de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ, pero considerado como violación al derecho de defensa, porque no se comprobó a plenitud la versión injurada de ella, lo que de haber ocurrido, habría demostrado que obró bajo insuperable coacción ajena, es decir al amparo de la causal de inculpabilidad que describía el numeral 2 del artículo 40 del anterior Código Penal.
Teniendo en cuenta que GLORIA INÉS nunca acusó a “Carlos” y a HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS de haberla constreñido para delinquir, mal puede hablarse de la vulneración del derecho de defensa por no haberse comprobado a plenitud una versión inexistente. Menos aún puede tomarse una circunstancia indemostrada como esa, para alegar por la vía de la causal tercera de casación la existencia de la causal de inculpabilidad consistente en haber obrado bajo insuperable coacción ajena, que es un tema que se discute por vía de la causal primera, además porque fue materia de pronunciamiento por el fallador de segundo grado. Basta leer las siguientes líneas de la sentencia dictada por el Tribunal Nacional:
“Sentadas las anteriores premisas, respecto de la acriminada GLORIA INÉS, se tiene que fue sorprendida en flagrancia, no puede aceptarse la censura formulada en este tópico por su defensora, quien trata de configurar una causal de inculpabilidad como lo es que su pupila actuó coaccionada por los verdaderos secuestradores, bajo amenaza grave en contra de su vida y la de su hijo, pues basta analizar el paginario para concluir que tuvo tiempo y oportunidad suficientes para poner en conocimiento de las autoridades el secuestro del menor, sin embargo no lo hizo, es más, le negó al retenido la posibilidad de comunicarse con familiares, pese a que éste le insistió, ofreciendo como disculpa que si le permitía llamar la matarían”.
“Si la acusada hubiese estado coaccionada, esa circunstancia la habría notado no solamente el ofendido, sino las otras personas que habitan la casa. Empero, sus familiares atinaron a decir que la notaban como triste y el plagiado afirma que ella lo tranquilizaba diciéndole que ya lo iba a llevar donde su papá. Adviértase que ella supo la calidad de secuestrado del menor, pues en su indagatoria reconoce que éste le contó la forma como unos hombres lo habían arrebatado de los brazos de su progenitora, sin embargo, su exculpación es patética, sostiene que a las once de la noche de ese mismo día un desconocido la llamó para advertirle que cuidara muy bien al niño, pues si algo le pasaba le matarían a su hijo Andrés. La pregunta entonces es, cómo sabían los secuestradores que la mujer tenía un hijo con ese nombre, ¿ no es increíble la inmediatez entre el momento que la víctima ponía de manifiesto su condición y la llamada amenazante?”.(Fls. 12 y 13 Sent. T.Nal.).
En las condiciones expuestas, el recurrente se equivocó al utilizar la causal tercera de casación para protestar el no reconocimiento de la causal de inculpabilidad pues, una inconformidad al respecto se debe plantear en esta sede a través de la causal primera, por la vía directa si el sentenciador la estima demostrada pero no la declara; o por la vía indirecta si al apreciar el acervo probatorio comete errores de hecho o de derecho que lo conducen a desconocerla.
En el presente caso el fallador, después del análisis probatorio concluyó que la causal de inculpabilidad no concurrió con la conducta ilícita desplegada por GLORIA ZULUAGA, por ende, para entablar una discusión sobre ese tema a este nivel, el impugnante debió acudir a la vía indicada, identificar la naturaleza de los errores que hubiera cometido el Tribunal y demostrarlos según su especie; nada de lo cual obra en la demanda puesta a consideración de la Sala.
3.- Tercer cargo.
El reproche expuesto en tercer lugar por el apoderado de la señora GLORIA ZULUAGA no se compadece con la técnica propia del recurso instaurado porque reúne censuras de distinta índole, cada una de las cuales ameritaba presentación individual con su pertinente desarrollo. Así, de una parte anuncia que el juicio está viciado de nulidad porque el Tribunal Nacional adicionó la sentencia del a quo para agravar la pena de los apelantes únicos, es decir, que lo sustenta en la infracción al principio de la prohibición de reforma perjudicial, pero no se adentra a demostrarlo. Postura inapropiada pues en criterio de la Sala y en oposición a la opinión del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, la infracción a dicho principio se alega en esta sede por la vía de la causal primera, como se expondrá más adelante.
Por otro lado, el recurrente censura que en la conducta de GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ se hubiera deducido dolo directo cuando lo que aparece es que asumió un dolo eventual, al saber que el menor estaba en condición de secuestrado, pero sin conocer las condiciones que dieron lugar a la agravación de ese delito, por lo que solo debe responder por el delito de secuestro simple. Aquí la inconformidad se muestra más confusa, pues de la demanda no se desprende si el Tribunal tuvo por demostradas las circunstancias que permitían afirmar que la acusada había actuado con dolo eventual y a pesar de ello no lo declaró; o si el demandante encontró prueba que el sentenciador no vio o no analizó; aspectos ambos que debieron ser planteados en cargo separado, por vía de la casual primera, ya fuera por violación directa o por violación indirecta. Lo que sí es indiscutible, es que proponer que se reconozca que la conducta punible se realizó con dolo eventual, es un tema incompatible con la causal tercera de casación.
En este punto, acogiendo los planteamientos del Procurador Delegado, se debe convenir que existe una ilogicidad entre la postura del cargo y las conclusiones del demandante pues además de que no se ofrece una tesis fundamentada sobre la concurrencia del dolo eventual, tampoco se entiende cómo es que su presencia degrada el secuestro de extorsivo a simple. Y la solución que se ofrece al supuesto vicio tampoco es pertinente, por cuanto, de ser acertada la postura respecto al delito atribuible a GLORIA INÉS, no habría resultado necesario retrotraer la actuación a etapas anteriores dado que se trata de modalidades de la misma infracción, descritas ambas dentro del mismo capítulo del mismo título del Código Penal.
La critica a los juzgadores por omitir el análisis sobre la aplicación del artículo 25 del Código Penal que consagraba la comunicabilidad de circunstancias, tampoco exhibe un desarrollo coherente y fundamentado que permita descubrir en qué consistió el yerro del sentenciador y cómo afectó la estructura del proceso o el derecho de defensa. Más que un vicio de actividad parece que se aludiera a error de juicio cuya presentación no corresponde a la causal tercera.
En síntesis, es tal la confusión y mezcla de los cargos presentados al amparo de la casual tercera, que ninguno está llamado a prosperar por carecer de la claridad y precisión que debe imperar en esta sede.
B.- CAUSAL PRIMERA . Cargo único.
El casacionista comete el infranqueable error de reunir varias censuras por violación directa de la ley sustancial, refiriéndolas a normas ya citadas en capítulos precedentes, sin individualizarlas ni desarrollar el concepto de la violación.
Así, habla indistintamente de la vulneración de los artículos 25, 36 y 40 numeral 2 del Código Penal anterior y el 31 de la Constitución Nacional por haber sido totalmente ignorados por el sentenciador, cuando no aparece como posible que se prescindiera de la norma que establece cuándo la conducta es dolosa, porque la condena fue irrogada precisamente por una conducta de esa índole, lo que significa que sí fue aplicada.
Igual sucede respecto del artículo 31 de la Constitución Nacional, por cuanto el propio Tribunal Nacional advirtió que su decisión no estaba limitada por el principio de la reformatio in pejus, de manera que la disposición sí fue considerada, pero para concluir que no operaba; por tanto el reproche no podía formularse por falta de aplicación, sino, dado el caso, por infracción directa; aspectos que no fueron abordados por el impugnante, quien sólo atina a sostener que aquella fue ignorada.
Por otra parte, a pesar de que el reproche está postulado por vía de la violación directa, lo que implica un acuerdo total con la apreciación probatoria contenida en las sentencias de las dos instancias, el recurrente critica la estimación brindada a la confesión calificada de GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ por haber sido dividida, en su criterio, ilegalmente.
En las condiciones señaladas, el cargo se reduce a una serie de críticas contradictorias e indebidamente presentadas que impiden un estudio de fondo de alguno de los temas planteados, salvo el de la reforma perjudicial que más adelante será respondido respecto de las tres demandas.
DEMANDA DE JORGE IVÁN OSSA AYALA.
1.- Cargo principal.-
El mandatario judicial del sentenciado en mención, ataca la sentencia de segundo grado acudiendo a la causal primera de casación atribuyéndole la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Código Penal anterior, cuando el que correspondía a la situación de JORGE IVÁN OSSA AYALA era el artículo 24, es decir que fue condenado como autor cuando debió serlo como cómplice.
Para demostrar su aserto, el defensor extractó los apartes de las sentencias proferidas tanto por el Juzgado Regional de Medellín como por el Tribunal Nacional que fueron transcritos al resumir la demanda, de los cuales él deduce que la actuación de su poderdante se redujo a la colaboración representada en suministrar informes sobre la familia del menor secuestrado, por lo que asegura que su participación sólo llegó al grado de la complicidad; además descartó la autoría porque no intervino en la aprehensión del menor y tampoco fue sorprendido en flagrancia cuando aquél fue rescatado.
No obstante lo anterior, como lo expresa el Procurador Delegado, el libelista apoya su tesis en fragmentos de las decisiones judiciales sin analizar el conjunto de argumentos que condujeron a los sentenciadores a responsabilizar a JORGE IVÁN OSSA AYALA como autor intelectual del delito, en cuya condición evidentemente no era necesario que se dedujera que realizó la acción de verbos como arrebatar, sustraer, retener u ocultar.
Por otra parte, cuando el demandante exige que para deducir la coautoría de OSSA AYALA en el delito de secuestro habría sido necesario demostrar que ejecutó materialmente alguna de las acciones típicas desborda el marco del sustento propio de la acusación formulada por la vía directa al poner en discusión las deducciones probatorias efectuadas por los falladores, cuando frente a la violación directa el aspecto probatorio es intangible.
Así las cosas, las deducciones propias del demandante no son aptas para poner en evidencia que las adoptadas por el sentenciador son desacertadas o ilegales. Por tanto este cargo tampoco prospera.
2.- Primer cargo subsidiario.-
Esta censura estructurada sobre la supuesta violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 31 de la Constitución Nacional, tendrá respuesta al final de este proveído, conjuntamente con el mismo cargo formulado por los otros demandantes.
3.- Segundo cargo subsidiario.-
Aquí la concurrencia de la causal primera de casación se plantea por la vía indirecta, anunciando la tergiversación de la prueba contenida en las versiones del menor secuestrado y su progenitora y en la de GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ, por lo que el libelista tenía el deber procesal de puntualizar la prueba o la parte de ella que fue objeto del yerro, indicando con precisión qué dice en verdad y que se le hizo decir en contra de su contenido material.
En primer lugar, con respecto a la versión del menor, el impugnante dirige su crítica contra los agentes del DAS por el hecho de que el ofendido sólo suministró el nombre del novio de su tía pero no lo señaló como participe del grupo de personas que lo secuestraron. Reproche que no completa pues no explica en qué sentido o de qué manera la expresión del menor fue tergiversada. Por lo demás, el cargo resulta inocuo en cuanto protesta por el proceder de los agentes del DAS y no por la apreciación probatoria efectuada por los funcionarios judiciales en las decisiones finales de fondo. Y si de lo que trataba era de reprochar el alcance que los falladores le dieron a los informes y declaraciones de los servidores públicos, así ha debido plantearlo, demostrando cómo los jueces tergiversaron el sentido de la prueba y cómo se reflejó ese error en la decisión de justicia.
En cuanto a la versión de GLORIA INÉS, el libelista dice que fue manipulada desde su captura porque se pone en boca de esa señora lo que no dijo respecto de JORGE IVÁN OSSA; protesta que se contrajo a su enunciación, pues el defensor no efectuó la confrontación probatoria indispensable para demostrar que la sentenciada no pronunció las frases que se le atribuyen; por tanto, la censura queda reducida a la negación que el demandante hace respecto a las afirmaciones que él cita, sin más argumento que permita concluir la veracidad del reproche.
Por lo demás, el impugnante olvidó efectuar la apreciación probatoria conforme la estimación acertada de tales pruebas, según su criterio, e indicar el sentido del fallo de reemplazo.
III.- Demanda de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS.
1.- Cargo principal.-
Al amparo de la causal primera de casación se acusa la sentencia de segundo grado por violar indirectamente la ley sustancial, por error de derecho, por falso juicio de legalidad en relación con las afirmaciones que GLORIA INÉS ZULUAGA DE MUÑOZ y Domingo Upegui suministraron en sus indagatorias en cuanto dijeron reconocer la voz de HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS en las grabaciones magnetofónicas que consignaron las exigencias extorsivas.
Sobre este tema existen varios aspectos que deben ser aclarados. El primero, que el recurrente se equivoca al aducir que el sentenciador incurrió en error de derecho recaído en una prueba ilegal allegada irregularmente, porque el propio censor no refiere esos calificativos a un elemento de juicio en concreto; de ser así, habría tenido que tachar de ilegal e irregularmente allegada al proceso las indagatorias de GLORIA INÉS y de Domingo Upegui, respecto de las cuales evidentemente no denuncia ilegalidad en su aducción o en su conformación.
El segundo, que si se parte del supuesto hipotético de que las pruebas censuradas son las indagatorias de los dos procesados mencionados, el libelista no explica cuál es el vicio procedimental que las afecta o por qué su integración al trámite es irregular.
Y el tercero, que si lo que aspiraba a demostrar el recurrente era que la prueba técnica es el único método probatorio admitido por la ley para establecer la identificación de la voz de uno de los implicados, le correspondía señalar la disposición que impone esa obligación, que sería la excepción al principio probatorio sobre la libertad probatoria que consagraba el artículo 253 procesal penal. Sobre ese tópico resulta oportuno acoger uno de los argumentos que suministra el colaborar del Ministerio Público cuando dice:
“…el reconocimiento de una voz por parte de quien la ha escuchado, no requiere de procedimientos técnico específicos ni resulta invalidada ante la ausencia de éstos; será, siempre, un elemento que deberá analizar el sentenciador con esmero y prudencia, pero no podrá ser descartado como evidencia en relación con unos hechos concretos”.
Por último, se advierte que el reproche se concreta en el disenso del demandante con la credibilidad que los juzgadores le otorgaron a las afirmaciones de los dos procesados respecto del reconocimiento de la voz de ZULUAGA ARIAS en unas grabaciones magnetofónicas, cuyo ataque en esta sede y por la época en que se elaboró la demanda, debió plantearse por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, hoy denominado falso raciocinio, siendo de cargo del libelista la demostración de la transgresión a los principios de la sana crítica por vulneración de precisas normas científicas, de lógica o de experiencia; aspectos que no fueron abordados en la demanda.
Así las cosas, el cargo no prospera.
2.- Primer cargo subsidiario.-
Por la misma vía de la causal primera, el casacionista acusa la violación indirecta de la ley sustancial por un error de hecho consistente en la tergiversación del contenido de la indagatoria de GLORIA INÉS ZULUAGA, en cuanto se le juramentó por cargos que no había formulado contra HUGO HERNÁN ZULUAGA ARIAS, dado que nunca dijo que éste la hubiera contratado para cuidar al menor secuestrado, afirmación que corresponde a Carlos, el señor que llegó con HUGO.
Aparte de las críticas que desde el punto de vista técnico se podrían formular contra la censura presentada en este cargo, lo importante es que carece de sustento, pues basta repasar el contenido literal de la indagatoria rendida por la señora ZULUAGA DE MUÑOZ para concluir que el reproche no es veraz.
Al respaldo del folio 25 del cuaderno número 1 de la actuación se lee:
“… y el niño Oscar, que fue el niño que me llevó HUGO ZULUAGA, que se encuentra también retenido, él me lo había llevado para que yo lo cuidara”. (Destaca la Sala).
La anterior transcripción deja en claro que GLORIA INÉS sí dijo que HUGO ZULUAGA le había llevado el menor secuestrado para que lo cuidara; por ello ninguna tergiversación puede atribuirse al instructor cuando le preguntó a la implicada:
“Dígale al despacho si se ratifica bajo la gravedad del juramento de los cargos que ha lanzado en contra del señor HUGO ZULUAGA y del sujeto que dice llamarse Carlos, como ser las personas que la contrataron para que cuidara del menor”.(Fl. 27. C.O. 1).
Frente a tales supuestos la procesada fue juramentada por una circunstancia que ella declaró y que más adelante quiso aclarar modificando su versión para responsabilizar de su supuesta contratación para cuidar al infante plagiado, a un sujeto desconocido, de nombre Carlos.
Agréguese que el recurrente no desarrolló el cargo, pues simplemente dijo que los juzgadores habían incurrido en el mismo error del instructor, pero no confrontó la versión de la sindicada con el tratamiento que a esa diligencia le dieron el juez singular y el plural. Y tampoco precisó la incidencia que el supuesto error `pudo haber tenido en el fallo, ni efectuó la apreciación integral de la prueba corrigiendo la equivocación advertida; ni abordó la validez de los restantes elementos que le dieron sustento a la condena. En consecuencia, se formula una crítica, pero no se demuestra la trascendencia del error de juicio atribuido al dispensador de justicia.
La censura resulta impróspera.
De la reformatio in pejus y la casación oficiosa.
Los tres demandantes han invocado la violación del artículo 31 de la Constitución Nacional, acusando al Tribunal Nacional de haber infringido la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único; censura que comparte el Procurador Delegado quien al encontrar que fue antitécnicamente planteada sugiere a la Sala acudir a la casación oficiosa para que declare la nulidad parcial de la sentencia en lo que atañe con el incremento de la pena efectuada por el superior, para reemplazarla con el fin de que se deje en los parámetros que había establecido el juez de primera instancia.
Un aspecto inicial a tratar es el relacionado con la forma apropiada que debe asumirse en casación para plantear la violación al artículo 31 constitucional, por cuanto para el Delegado del Ministerio Público, por tratarse de una causal de nulidad, se debe escoger la ruta de la causal tercera de casación.
La Sala en diversos pronunciamientos ha dilucidado que al transgredir la prohibición de reforma peyorativa se incurre en un error in iudicando, porque es una disposición de contenido eminentemente sustancial y el desacierto del fallador recae sobre la aplicación de la ley, motivo por el cual en casación, se debe alegar por la vía de la causal primera, habida consideración que de prosperar, no habría necesidad de retrotraer lo actuado, sino corregir el yerro en la sentencia sustitutiva. Por ende, es de reiterar que no se comparte el criterio del señor Procurador Delegado quien conceptúa que por tratarse de una garantía fundamental, su transgresión configura un yerro in procedendo y que la vía adecuada para solicitar su corrección es la de la causal tercera.1
En la actuación examinada, los demandantes aspiran al rompimiento del fallo de segunda instancia en cuanto impuso una pena de multa que no había deducido el a quo, a pesar de que solo ellos, los procesados, apelaron la sentencia de primer nivel; aspiración que comparte el señor Procurador que conceptuó para este asunto.
La esbozada pretensión será denegada por dos razones. La inicial, consistente en que la sentencia dictada por el Juzgado Regional de Medellín, para la época en que fue emitida estaba sometida al grado jurisdiccional de la consulta, lo que permitía al superior decidir sin limitación; más aún en este caso en que se había infringido el principio de legalidad de la pena por haberse prescindido de aplicar la parte pecuniaria de la pena principal, pues el artículo 268 del Código Penal, modificado por la ley 40/93 sancionaba el delito de secuestro extorsivo con “prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien (100) a quinientos(500) salarios mínimos mensuales”.
Con criterio mayoritario, la Sala ha entendido que el grado jurisdiccional de la consulta es un instituto procesal establecido en beneficio del interés general, que le permite al ad quem revisar la providencia impugnada sin limitación alguna; pues de lo contrario, el control de legalidad se vería obstaculizado por voluntad de los procesados, en detrimento del orden jurídico2.
Al lado del anterior argumento, se debe advertir que el fundamento sobre el cual se construye el cargo de violación es inexistente. Obsérvese que la sentencia de primera instancia en su parte motiva había deducido una pena de multa equivalente a 133 salarios mínimos legales mensuales pero dejó de consignarlo en la parte resolutiva; por tanto, el ad quem simplemente lo agregó a la parte resolutiva pero aún favoreciendo a los sentenciados porque redujo el monto de la multa a una suma equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales. (Fl. 92. C.O. 3).
De manera que si de la confrontación entre lo decidido por el juez inferior y la modificación introducida por el superior se concluye que la última decisión resultaba más favorable a los sentenciados, la supuesta infracción al principio de la reforma en perjuicio desaparece por sustracción de materia. Luego, el cargo no prospera y la sugerencia para que la Corte oficiosamente case la sentencia, formulada por el representante de la sociedad, será desatendida.
CUESTION FINAL
Conviene advertir que el tránsito de legislación ocurrido mientras se surtía el recurso extraordinario hizo surgir a favor de los procesados una situación de favorabilidad punitiva que da lugar a un reajuste de las penas impuestas; no obstante, como el numeral 7 del artículo 79 de la ley 600/00 le atribuye esa función al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, no se hará pronunciamiento al respecto. A ello se debe agregar que en el presente caso ya el servidor público que funge como juez de ejecución de penas y medidas de seguridad cumplió esa función.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado ni con fundamento en las demandas presentadas a nombre de los sentenciados GLORIA INÉS ZULUAGA MUÑOZ, HUGO HERNANDO ZULUAGA ARIAS y JORGE IVÁN OSSA AYALA, ni en forma oficiosa como lo propone el Procurador Delegado.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aclaración de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Aclaración de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sents. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote: Marzo 7/00, rad. 13.049. Feb. 21/00, rad. 13.418. Marzo 27/03, rad. 17.247. M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll, Feb. 27/03, rad. 17.817.
2 Sent. Julio 11/02. Rad. 18.476. MM.PP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Nilson Pinilla Pinilla.