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Proceso No 16198
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta No. 097
Bogotá D.C., agosto veintisiete (27) de dos mil tres (2003).
VISTOS:
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA contra el fallo del 9 de marzo de 1999 proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia anticipada expedida por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de esta ciudad el 18 de enero de ese año y le impuso la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión y multa de veinticinco mil pesos ($25.000.oo), y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la principal, en su calidad de autor responsable del concurso de conductas punibles de concierto para delinquir, destrucción, supresión y ocultamiento de documento privado, y estafa agravada por la cuantía.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Se desprende de las diligencias que a finales del año 1996 y mediados de 1997, MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA, quien se desempeñaba como comisionista del Banco de Colombia, procedió, en acuerdo con otros empleados de la misma entidad, entre ellos Carlos Arturo Aguirre Martínez y Alexánder Mejía, a consignar títulos valores de cuenta corriente a su nombre o de otras cuentas ya canceladas o saldadas, y con ellos efectuar el pago por facturación de tarjetas de crédito expedidas a nombre suyo, de su progenitor Miguel Caro Galindo, de Jabreidis Cárdenas y de Alexánder Arguello, entre otros.
Antes que fueran devueltos los cheques, se reclamaban en la gerencia operativa de la citada entidad para evitar que fueran enviados a los respectivos bancos, haciendo aparecer los valores como abonos a las tarjetas de crédito, permitiendo así que se incrementara la capacidad de consumo de las mismas.
La defraudación logró superar el monto de los ciento cincuenta millones de pesos, pero en el caso concreto de CARO ZULUAGA la entidad afectada pudo determinar que los abonos a las tarjetas de crédito Nos 4513071190592173, 4570210000437025 y 4988580858149023 a su nombre, 45130717170121801 a nombre de Jabreidis Cárdenas y 4506589100021727 de Miguel Caro Galindo, ascendieron a la suma de $19’972.801.oo
2. Ordenada la apertura de instrucción y admitida la demanda de parte civil presentada a nombre del representante legal del Banco de Colombia, la Fiscalía 76 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito vinculó mediante indagatoria, entre otros, a MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA, le resolvió la situación jurídica el 30 de julio de 1998 con medida de aseguramiento de detención preventiva, que posteriormente se le sustituyó por la de detención domiciliaria, por los delitos de concierto para delinquir, sustracción, destrucción y ocultamiento de documento privado y estafa agravada por la cuantía1.
3. El implicado, en la diligencia de ampliación de indagatoria que rindiera con posterioridad, manifestó su deseo de acogerse a la terminación anticipada del proceso, razón por la cual el 30 de noviembre de ese año se llevó a cabo la diligencia de formulación de cargos, los cuales aceptó en su totalidad2. Y,
4. En providencia del 18 de enero de 1999, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de la ciudad dictó el fallo condenatorio a que se hizo referencia atrás y que resultara confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de providencia contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso a desatar3
.
LA DEMANDA DE CASACIÓN:
Cargo Único.
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, el libelista acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 61 y 64 del Código Penal y 299 del Código de Procedimiento Penal.
Aduce al respecto, que desde el día en que rindió indagatoria el procesado MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA confesó la comisión de los punibles que posteriormente aceptó en la diligencia de formulación de cargos efectuada por la Fiscalía General de la Nación, que indudablemente, y así lo reconoció el señor Juez Veintisiete Penal del Circuito, sirvió de base para el proferimiento de la sentencia condenatoria y sin embargo, no fue tenida en cuenta al momento de tasar la pena a imponer al procesado.
En efecto, el procesado en su extensa indagatoria hizo un recuento claro de la comisión de los hechos que se le imputaron y de la forma como estos ocurrieron, al punto que él, voluntariamente, se presentó ante la Fiscalía 76, para que fuera procesado y juzgado, tal como sucedió.
Así las cosas, con la falta de aplicación de los artículos 61 del Código Penal y 299 del Código de Procedimiento Penal, se vulneraron las normas de derecho sustancial que deben ser aplicadas, siendo el único mecanismo legal disponible el del recurso extraordinario de casación.
Y en consecuencia, solicita se case la sentencia recurrida y en su lugar se modifique la pena impuesta a CARO ZULUAGA que, al aplicarle la diminuente por confesión, quedaría en treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL:
Inicialmente la representante del Ministerio Público se refiere al aspecto del interés para recurrir en sede de casación y recuerda que este se hace evidente no solo cuando se deja de impugnar la sentencia de primera instancia, sino también cuando no se objetan aquéllos puntos del fallo que finalmente se vienen a cuestionar por la vía extraordinaria.
En el caso materia de examen, el defensor del procesado impugnó la sentencia de primera instancia para que se le reconociera una rebaja de pena por colaboración eficaz y sometimiento a la justicia, se le tuviera en cuenta la aceptación de los cargos para la terminación anticipada del proceso y se le reconociera el subrogado de la condena de ejecución condicional, pero guardó absoluto silencio en relación con la rebaja de pena por confesión, pese a que estaba legitimado para impugnar la sentencia por ese aspecto, conforme al artículo 37B – 4 Decreto 2700 de 1991.
Esto significa que estuvo de acuerdo con su no reconocimiento por parte del juzgador de primera instancia, sin que el Tribunal pudiera referirse al tema en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 ejusdem y, por tanto, mal puede alegarse un yerro sobre un aspecto respecto del cual no hubo pronunciamiento, de donde deduce la falta de interés jurídico para recurrirlo en casación.
Considera importante resaltar que cuando a la terminación del proceso se ha llegado por vía de la sentencia anticipada, donde la aceptación de responsabilidad del procesado le permite avizorar de manera aproximada el quántum punitivo, su cuestionamiento no puede estar circunscrito a su particular apreciación de la dosificación punitiva, por cuanto el Estado le ha otorgado al Juez libertad para su determinación dentro de los límites constitucionales y legales.
Adicional a lo anterior puntualizó que el cargo tampoco podría prosperar porque en su presentación el libelista no hizo ningún esfuerzo dialéctico por demostrar el error de juicio en que presuntamente incurrió el fallador y así puede decirse que el reproche se quedó en el enunciado, en tanto no contiene las razones de orden jurídico por las cuales considera que se dejaron de aplicar los artículos 61 del Decreto 100 de 1980 y 299 del Código de Procedimiento Penal anterior, y aunque cita como vulnerado el artículo 64 de aquel estatuto punitivo, no indica cuál fue la causa de su quebranto.
Omitió de esa manera cumplir con el ineludible requisito de técnica relativo a exponer una argumentación lógica y coherente, en aras de demostrar, en forma acabada y completa, una tesis con reflexiones jurídicas o probatorias, porque no se trata de poner en tela de juicio la conclusión del fallador ad quem, sino de construir el juicio de certeza que reclama como auténtico.
Al margen de las referidas deficiencias técnicas, estima la Procuradora Delegada que no le asiste razón al casacionista cuando expresa que la confesión del procesado fue el fundamento de la condena, pues la simple lectura de la parte motiva de la sentencia de primera instancia, demuestra que el instructor ya contaba con los elementos de juicio suficientes para derivar de allí su responsabilidad.
Al efecto, menciona la denuncia formulada por Jairo Ernesto Pineda Cepeda, Director de Fraudes de la Banca Electrónica del Banco de Colombia, y los documentos anexos a ésta, el testimonio del citado denunciante, las indagatorias de los otros sindicados y las fotocopias de los comprobantes de pago, de los que se dice, son de puño y letra del aquí procesado.
En tales condiciones, la confesión no podía ser fundamento de la sentencia en la forma como lo entendía la jurisprudencia en vigencia del artículo 299 del anterior Código de Procedimiento Penal y ahora lo exige expresamente el artículo 283 de la Ley 600 de 2000.
Por todo lo anterior considera que el cargo se debe desestimar y sugiere a la Corte, no casar la sentencia objeto de impugnación.
CONSIDERACIONES:
CARGO ÚNICO.
Aduce el libelista que la sentencia proferida en contra de MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA, es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 61 y 64 del Código Penal anterior y 299 del Decreto 2700 de 1991, en tanto el fallador no tuvo en cuenta que éste confesó la comisión de los hechos punibles y que sirvió de base para el proferimiento de la sentencia condenatoria.
1. Al respecto, la representante del Ministerio Público estima que el casacionista carece de interés jurídico para recurrir, como quiera que ese aspecto, el de la rebaja de pena por confesión, no fue materia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado.
1.1. La Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del interés para recurrir como uno de los presupuestos para acceder a la casación y frente al cual deben considerarse dos aspectos: uno, que el sujeto procesal haya sido afectado con la decisión que recurre y, el otro, que haya promovido recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Si ha guardado silencio, se entiende que comparte la decisión, salvo que demuestre que estuvo en imposibilidad de ejercer el derecho de impugnación, o que a raíz del recurso propuesto por otro sujeto procesal el fallo de segundo grado agravó su situación o que ésta derivó de la revisión del mismo por haberse surtido el grado de consulta, o si la propuesta en casación está referida al tema de las nulidades4
.
1.2. A través de la jurisprudencia, la Sala también ha fijado las pautas atinentes a la identidad temática que debe existir entre las pretensiones aducidas por el recurrente en las diferentes instancias. En principio, es cierto que no existe interés para recurrir cuando el asunto que se postula en la demanda de casación no ha sido planteado ante los falladores de instancia, pues en virtud del principio de preclusión de los actos procesales, es obligación de las partes hacer uso de los instrumentos consagrados por el ordenamiento jurídico para la defensa de sus intereses, en el momento previsto por la ley, a riesgo de perder la oportunidad de ejercer una determinada facultad.
1.2.1. La identidad temática no se determina a través de la simple comparación textual de los argumentos expuestos por el recurrente, para derivar de allí su falta de interés, como equivocadamente lo plantea el Ministerio Público.
Sobre este punto también se ha precisado que no es la pretensión en sí misma considerada la que da la pauta para determinar si le asiste o no interés al sujeto recurrente, sino la unidad de materia que se conforma de las distintas manifestaciones de inconformidad del recurrente, de tal manera que sea fácilmente detectable que en ningún momento éste ha renunciado a procurar un debate en torno al tema que ha puesto a consideración de la Corte.
En otras palabras, existirá unidad de materia si se advierte que ha sido la responsabilidad o la inocencia del procesado, o la dosificación punitiva o el monto de los perjuicios, el asunto que ha motivado al casacionista a impugnar las respectivas decisiones, así no se formulen los mismos argumentos5.
1.3. En el asunto que es materia de examen, observa la sala que una vez expedido el fallo de primera instancia, el abogado que para ese momento defendía los intereses de MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA solicitó la rebaja de la pena impuesta y la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, con fundamento en que el procesado colaboró con la justicia, contribuyó a esclarecer los hechos investigados, aceptó los cargos que le fueron formulados para la terminación anticipada del proceso y además, no requería tratamiento penitenciario6
.
Ninguno de tales argumentos tuvo acogida por parte del fallador de segunda instancia, quien confirmó en su integridad la decisión del a quo.
En esta oportunidad el libelista, recurre la sentencia con el fin de obtener una rebaja de la pena que le fue impuesta a su representado por virtud de haber confesado la comisión de los punibles.
En el marco de las anteriores precisiones, es fácil advertir que le asiste interés jurídico al casacionista para debatir el asunto que se comenta, pues si su pretensión es insistir en el tema de la dosificación punitiva impuesta por el fallador de primer grado, como en efecto así es, existe unidad temática frente al motivo propuesto en el recurso de apelación, porque ambos tienen el mismo objetivo de obtener una rebaja de pena.
2. Dilucidado entonces que se cumple el presupuesto del interés para recurrir, se ocupará la Sala de analizar si le asiste o no razón al casacionista en reclamar la rebaja por confesión a favor de CARO ZULUAGA, por considerar que el fallador vulneró de manera directa la ley sustancial, al dejar de aplicar los artículos 61 y 64 del Código Penal y 299 del Código de Procedimiento Penal, vigentes para ese momento.
2.1. La violación directa de la ley sustancial comporta como exigencia ineludible, que el casacionista acepte en su integridad los hechos que se declaran como probados en el fallo impugnado y las pruebas en la forma como fueron apreciadas y valoradas por el fallador pues, como se sabe, en esta clase de censuras lo único que se discute es la aplicación del derecho.
Así, cuando se reclama la aplicación de un determinado precepto sustancial, es porque existe plena conformidad con el aspecto fáctico y probatorio que, por la forma como fue contemplado por el juzgador, determina la obligatoria aplicación de la norma que lo regula y cuyos efectos no se surtieron en la sentencia impugnada.
2.2. Frente a la reducción de pena por confesión (artículo 299 del anterior Código de Procedimiento Penal, modificado por los artículos 38 de la ley 81 de 1993 y 283 de la Ley 600 de 2000), para que prospere un ataque por la vía directa, es necesario que el fallador haya reconocido la existencia de la confesión desde la primera versión, que no se trate de un caso de flagrancia y que dicha confesión haya sido el fundamento de la decisión.
2.3. Al referirse el Juez de primera instancia en la sentencia a la versión que suministró el procesado MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA en el acto de su vinculación procesal, lo hizo en los siguientes términos:
“Por último, ha de tenerse como confesión plena la otorgada en su indagatoria, al aceptar de manera clara, precisa y contundente que efectivamente él canceló con cheques las tarjetas de crédito personales, así como contribuyó para que por el mismo procedimiento se cancelaran las obligaciones de Jabreidis Cárdenas, Wilson Alberto Peña, Fernando Calderón, Alexánder Arguello Sarmiento y Miguel caro Galindo”7.
El interrogante que surge de lo anterior, es si dicha manifestación judicial es comprensiva de las exigencias fácticas que deben concurrir para que se produzca la rebaja de pena por confesión y la Sala piensa que sí. Es innegable que CARO ZULUAGA aceptó la comisión de los hechos delictivos en su primera intervención procesal, que no se trataba de una hipótesis de flagrancia y que, de acuerdo con el Juez, la admisión de su participación en los crímenes fue clara, precisa y contundente, lo cual traduce que la confesión le sirvió de fundamento a la sentencia, así se contara con otras evidencias que lo señalaban como penalmente responsable.
Acerca de éste último requisito, dijo la Sala en pasada oportunidad:
“Que la confesión sea el fundamento de la sentencia no significa, como a veces se entiende, que constituya su soporte probatorio determinante. Si así fuese, la norma de la reducción punitiva sería virtualmente inaplicable pues si la ley impone verificar el contenido de la confesión (art. 281 cpp), es normal que al hacerlo se logren otros medios de prueba con la aptitud suficiente para fundamentar el fallo. El significado de la exigencia legal está vinculado es, como lo ha señalado la Corte, a la utilidad de la confesión. Y si se considera que su efecto reductor de la pena se condiciona a que tenga ocurrencia en la primera versión y en casos de no flagrancia, la lógica indica que fundamenta la sentencia si facilita la investigación y es la causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye la sentencia condenatoria”.8
En el evento examinado, aparte de que el Juez implícitamente le reconoció trascendencia probatoria a la confesión del acusado, es evidente para la Sala que además de haber sido un medio demostrativo determinante en la construcción de la condena, facilitó la investigación y en esa medida su utilidad resulta innegable. El procesado, en efecto, al no negar ni contradecir los cargos presentando planteamientos o argumentaciones que hubiesen demandado significativos esfuerzos dirigidos a su corroboración o contradicción, produjo ahorro de actividad jurisdiccional, que es lo que explica, en últimas, el reconocimiento de la rebaja punitiva desde el punto de vista de su concepción etiológica y de la política criminal.
2.4. Así, pues, considera la Corte que el juzgador, tal y como lo planteó el recurrente, declaró concurrentes los requisitos legales previstos en el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal de 1991 para la rebaja de pena por confesión y, sin embargo, no aplicó la consecuencia jurídica allí prevista, cuyo carácter sustancial nadie discute.
2.5. Demostrada la transgresión directa de la ley, entonces, se casará parcialmente la sentencia materia de impugnación, para proceder al reconocimiento de la disminución de la sanción que omitió hacer el fallador. Y como tal determinación afecta exclusivamente el aspecto punitivo del fallo, es necesario que la Corte efectúe la correspondiente redosificación, rebajando la pena impuesta al procesado en una sexta (1/6) parte, al tenor de lo dispuesto en la disposición violada, que corresponde a la que contempla el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal vigente.
Lo anterior en aras de la efectividad de las garantías que asisten a las partes, de las cuales hace parte el principio de legalidad de la pena y a cuyo restablecimiento inmediato debe proceder la Corte como Tribunal de Casación.
2.6. En esas condiciones, ha de tenerse en cuenta que para la imposición de la pena de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión a MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA, el fallador partió de 36 meses por ser la pena más grave, a la que le aumentó 30 meses por el concurso de hechos punibles y le disminuyó una tercera (1/3) parte por efecto de la sentencia anticipada. Dicho resultado debe disminuirse en una sexta (1/6) parte por virtud de la confesión y la pena a imponer es, entonces, la de treinta y seis (36) meses y veinte (20) días, término al que igualmente queda reducida la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado para reconocerle al procesado MIGUEL ANTONIO CARO ZULUAGA la rebaja de pena por confesión. La misma se fija, en consecuencia, en treinta y seis (36) meses y veinte (20) días de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
En todo lo demás, se mantiene el fallo objeto del recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folios 38 y 202 C.1., 34. C.2 y 5 y 266 C.3.
2 Folio 76 C.2.
3 Folios 23 y 42 C. Tribunal.
4 Cf., auto del 11 de febrero de 1999, M.P. Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Y sentencia del 18 de abril de 2002, M.P. Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.
5 Cf., sentencia del 13 de marzo de 2003, M.P., Dr. CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE.
6 Folio 36 C. 3.
7 Folio 27 C.3.
8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. Casación 11960, Abr. 10 de 2003, M.P., Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.