16136(24-10-02)

2002

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso     No  16136   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

Magistrado  Ponente   

Dr. JORGE CÓRDOBA  POVEDA   

Aprobado acta N° 130  

Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre  de dos mil dos (2002).   

         V I S T O S   

Procede  la  Corte  a  resolver  el recurso  extraordinario   de   casación   interpuesto  por  el  defensor  del  procesado  RICHARD    EDER    ZAPATA    MARTÍNEZ,   contra   la  sentencia  del  Tribunal  Superior  de  Medellín,  proferida  el  15  de  marzo  de  1999,  por medio de la cual lo condenó, entre  otros,  a  la  pena  principal  de  43  años  de  prisión,  a  la accesoria de  interdicción  de  derechos  y funciones públicas por el lapso de 10 años y al  pago  de  los  daños  y  perjuicios,  como  coautor de los delitos de homicidio  agravado,  hurto  calificado  y  agravado  y  porte  ilegal de armas de fuego de  defensa personal.   

         H E C H O S   

El  juzgador  de  segunda  instancia  los  sintetizó de la siguiente manera:   

“El 17 de marzo  de  1996,  a eso de las tres de la mañana, Luis Alfonso Tuberquia Pulgarín, en  compañía  de  su hermano menor Robinson Montoya Pulgarín, se desplazaba desde  su  residencia  situada  en  la  calle  92 E N° 84-37 del barrio Jorge Eliécer  Gaitán  hacia  la  de su suegra ubicada a cuadra o cuadra y media, pero, cuando  le  faltaba  poco  para  llegar,  RICHARD  EDER  ZAPATA  MARTÍNEZ  y JOHN FREDY  SANDOVAL  SERNA  le  salieron  al  paso  y por lo menos uno de ellos, sin mediar  palabra,  disparó en cinco oportunidades, lesionándolo en el brazo izquierdo y  en  diversas partes de la espalda. Apenas cayó al suelo, lo despojaron del arma  que  siempre  llevaba  consigo  y  abandonaron  el  lugar, mientras Luis Alfonso  Tuberquia    fue    trasladado   al   Hospital   Pablo   Tobón   Uribe,   donde  falleció”.   

         

ACTUACIÓN  PROCESAL  

Con  base  en  las  pruebas allegadas en la  investigación  previa,  la  Fiscalía  Novena Delegada ante la Unidad Seccional  Segunda  de  Delitos  contra  la  Vida  y  la  Integridad  Personal de Medellín  profirió,   el   8  de  noviembre  de  1996,  resolución  de  apertura  de  la  instrucción.   

Escuchado   en  indagatoria  Richard   Eder   Zapata   Martínez,  la  Fiscalía  Noventa  Delegada de la Unidad Seccional Segunda de Delitos contra la  Vida   y  la  Integridad  Personal  de  dicha  ciudad,  donde  se  reasignó  el  diligenciamiento,  le  resolvió  la  situación  jurídica,  el 21 de noviembre  siguiente,  con  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva,  por los  delitos  de  homicidio,  hurto  calificado y agravado y porte ilegal de armas de  fuego de defensa personal.   

Declarada   persona  ausente  Jhon  Fredy  Sandoval  Serna, quien posteriormente fue escuchado en indagatoria por razón de  su  captura,  resuelta  la  situación  jurídica con medida de aseguramiento de  detención  preventiva,  por los citados delitos, y allegadas varias pruebas, el  4  de  agosto  de  1997,  se  cerró  la  investigación  y, el 19 de septiembre  siguiente,  se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en  contra  de  los  procesados,  por  los  delitos  de  homicidio  agravado,  hurto  calificado  y  agravado  y  porte  ilegal de armas de fuego de defensa personal,  decisión    que    quedó    ejecutoriada   el   19   de   noviembre   de   esa  anualidad.   

El expediente pasó al Juzgado Veinticuatro  Penal  del  Circuito  de  Medellín  que,  luego  de  tramitar el juicio, dictó  sentencia  de primera instancia, el 1° de diciembre de 1998, en la que condenó  a    Richard   Eder   Zapata   Martínez  a  la  pena  principal de 43 años de prisión, a la accesoria de  interdicción  de  derechos  y funciones públicas por el lapso de 10 años y al  pago  de  los  daños  y  perjuicios,  como  coautor de los delitos de homicidio  agravado,  hurto  calificado  y  agravado  y  porte  ilegal de armas de fuego de  defensa personal.   

A Jhon Fredy Sandoval Serna lo condenó a la  pena  principal  de  30  meses de prisión, a la accesoria de rigor y al pago de  los  perjuicios,  como  coautor  del  delito  de  hurto  calificado  y agravado,  absolviéndolo por los demás punibles.   

Apelado  el  fallo  por  el  defensor  de  Zapata   Martínez,   el  Tribunal  Superior  de  Medellín, al desatar el recurso, lo confirmó, el 15 de  marzo de 1999.   

         LA  DEMANDA  DE  CASACIÓN   

El  defensor  del  procesado  Richard  Eder Zapata Martínez, al amparo  de  las  causales tercera y primera de casación, presenta tres cargos contra la  sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan así:   

  Causal  tercera   

  Primer  cargo   

Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia  en   un   juicio   viciado   de   nulidad,  por  la  existencia  de  comprobadas  irregularidades  sustanciales  que  afectan  el  debido  proceso,  al  tenor del  numeral 2° del artículo 304 del C. de P. Penal.   

Sostiene que a los procesados se les imputó  en  la  providencia  que  les  resolvió  la  situación  jurídica, entre otros  delitos,  el  de homicidio simple. Sin embargo, al ser calificado el mérito del  sumario,  la  fiscalía varió inusitadamente su posición atribuyéndoles dicho  punible  pero agravado, motivo por el cual se vieron sorprendidos por ese cargo,  “del  que  hasta entonces no había tenido ocasión  de  presentar  defensa  ni  uno  ni otro implicado… Y resulta tan sorpresivo e  inequitativo  este  cargo  a  estas alturas del proceso, ya en sus postrimerías  prácticamente,  que  no  sólo conlleva un aumento considerable de la sanción,  que     en     última,     de     verdad,     así     se    falló”.   

Manifiesta que conforme a la Constitución y  a  la  ley, el proceso penal no solo debe ser racional sino garantista a través  del  derecho  de defensa, razón por la cual el artículo 438 del C. de P. Penal  contempla  que  no  se  podrá  cerrar la investigación si no se ha resuelto la  situación  jurídica  del  sindicado,  lo  que se constituye en “requisito  esencial  para  que, con validez dentro del campo legal,  pueda  entrarse  a  emitir  resolución  calificatoria,  más aún si, dadas las  pruebas  allegadas, se vislumbra la eventualidad próxima de una acusación como  en el caso a estudio”.   

Afirma  que  durante  la  instrucción a su  defendido  siempre  se  le  había imputado la comisión del delito de homicidio  simple   sobre  el  cual  se  ejerció  el  derecho  de  defensa.  Sin  embargo,  “cuando  probatoriamente  se  le  habían recortado  casi  todas  las  posibilidades y técnicamente ya se había agotado buena parte  del  derecho  defensivo  (muy  importante por cierto), repentinamente la entidad  acusadora  modifica  su  visión sobre los hechos para hacerlos MÁS GRAVOSOS al  procesado,     como     en     últimas     de    verdad    sucedió”.   

Añade:  

“Para colmar las  irregularidades,   valga  decirlo  de  una  buena  vez,  el  Juzgado,  en  total  desconocimiento  de lo dispuesto por el art. 180, numerales 3° y 4°, del C. P.  P.,  nada  dijo  sobre  este  punto,  como ni siquiera para analizar si era o no  procedente  esta  causal  de  incremento  de  la  pena.  En  verdad su deber era  efectuar  ‘el análisis de  los  alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la  decisión’,  así  como  realizar      ‘la  calificación    jurídica    de   los   hechos   y   de   la   situación   del  procesado’. Con relación  a  la  circunstancia  agravante,  como  vemos,  nada,  pero  absolutamente nada,  mencionó  el  Juzgado.  Por  supuesto  el  Tribunal  tampoco. Consideramos esta  omisión  como  de  poca  monta?. Por supuesto que no. Por algo el legislador ha  dispuesto  la  obligación  del  juez  de  fundamentar debidamente su decisión,  tanto  para  la  adecuación  típica  de  la  conducta,  la responsabilidad del  procesado,  como  desde  luego  la  existencia probatoria o no de circunstancias  aumentativas  o  diminuentes  de  la  sanción.  Esta obligación brilló por su  ausencia  en  el  fallador  de  primera  instancia,  con  la coadyuvancia del de  segunda           instancia”.    

Asevera  que  el fiscal, por respeto a los  postulados  de  contradicción  y  de  lealtad  procesal, ha debido adicionar la  providencia  que  resolvió  la situación jurídica de su procurado, incluyendo  la  agravante  y  “no dejarlo para la hora de nona  como lo hizo”.   

En  esas  condiciones,  advierte  que  el  proceder  irregular  del  funcionario  instructor  implicó  un  nuevo  cargo no  contemplado  en la medida de aseguramiento, lo que condujo a que su procurado no  pudiera  ejercer  el derecho de defensa, ya sea con la presentación de pruebas,  con un discurso jurídico o con la crítica probatoria.   

Finalmente,  dice  que dicha irregularidad  resquebrajó  el debido proceso, por lo que se impone la declaratoria de nulidad  a  partir  de la resolución que clausuró el ciclo investigativo, con el fin de  que  los  sujetos  procesales puedan aportar las pruebas pertinentes o presentar  los respectivos alegatos jurídicos en torno al tema.   

Como normas vulneradas cita los artículos  29,  228  y 230 de la Constitución Política, 1°, 7°, 16, 180, 388, 389, 438,  441 y 442 del C. de P. Penal y 323 y 324 del C. Penal.    

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar  la  sentencia  impugnada  y,  en  su lugar, declarar la nulidad en los términos  señalados anteriormente.   

  Segundo  cargo   

  Acusa  al  ad  quem de  haber  dictado  sentencia  en  un  juicio viciado de nulidad, por violación del  derecho de defensa.   

Anota  que  en  la  oportunidad  procesal  correspondiente  y  con  el  fin de despejar unas contradicciones y demostrar la  falsedad  del  dicho  del  testigo  Robinson  Montoya Pulgarín, hermano del hoy  occiso,  solicitó  al  juez  de  primer  grado  una  diligencia  de inspección  judicial  en el lugar de los hechos y con la intervención éste, prueba que fue  negada tanto en primera como en segunda instancia.   

Después  de  resaltar,  desde su personal  punto   de   vista,   las  presuntas  contradicciones  en  que  incurrió  dicho  declarante,   asegura   que   con   la   prueba   negada   pretendía  demostrar  “la  falacia  del  testigo  y,  por  consiguiente,  desecharlo  como tal, máxime que de la única versión subsistente entonces (la  del  implicado  Sandoval Serna) se vislumbraba una clara hipótesis de LEGÍTIMA  DEFENSA,  la  cual se confirmó luego con la confesión de ZAPATA MARTÍNEZ. Por  supuesto  que  otra  habría sido la suerte de éste, pues habría sido ABSUELTO  de  los  cargos,  como se peticionó sin éxito alguno en la vista pública y se  reiteró  vanamente  en el escrito sustentatorio del recurso de alzada contra la  sentencia de primer grado”.   

Como normas vulneradas cita los artículos  1°,  7°,  259,  294  y  304.3  del  C.  de P. Penal, en consonancia con el 29,  numerales 4° y 5°, de la Constitución Política.   

Por lo dicho, solicita a la Corte casar la  sentencia  impugnada  y,  en  su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a  partir  de  la  etapa  del juicio, por vulneración del derecho de defensa de su  procurado.   

  Causal  primera   

  Único  cargo   

Acusa  al  Tribunal  del haber violado, de  manera  indirecta,  la ley sustancial por error de hecho, por vulneración de lo  preceptuado  en  el  artículo  29,  numeral  4°,  del  C.  Penal, ya que de la  actuación    se    infiere    que   su   representado   actuó   en   legítima  defensa.   

Argumenta  que  en  el diligenciamiento se  presentan  dos  versiones encontradas, como son las de Jhon Fredy Sandoval Serna  y  la  de  Robinson  Montoya  Pulgarín, toda vez que el primero, además de ser  testigo  presencial,  se  encontraba  en  compañía  de  su  defendido  libando  alcohol,  cuando  vieron pasar al hoy occiso en una motocicleta. “Acto  seguido RICHARD, después de haber ido a su casa, lo convido  a  ir  en pos de TUBERQUIA PULGARÍN, para lo cual corrieron como cinco cuadras.  Asegura  una  y otra vez que no sabía para qué lo había convidado mi cliente,  como  que  ignoraba  que  estuviera  armado.  Dice  que  sorpresivamente, en una  esquina,  se les apareció LUIS ALFONSO, empuñando un revólver y apuntándoles  con  él,  actitud  ante  la  cual RICHARD respondió desenfundando su arma y de  inmediato  se  desató un abaleo entre los dos que lo obligó a emprender las de  Villadiego.  No  sabe  quién disparó primero, pero cree que haya sido RICHARD,  porque   éste,   según   su   parecer,   no   resultó   lesionado”.   

No obstante lo anterior, afirma que el otro  testigo,  sostiene  que  quienes aparecieron armados fueron los procesados y que  su  hermano  no  alcanzó  a  desenfundar  el  arma que llevaba porque éstos le  dispararon  de  manera  instantánea,  explicaciones que al ser acogidas por los  juzgadores  desdibujaron  la  planteada  legítima  defensa, ya que, entre otras  razones,  consideraron  que cuando su defendido convidó al otro coprocesado, ya  tenía  el  ánimo  homicida,  máxime  cuando  fue  hasta  su casa a recoger el  arma.   

Señala que el Tribunal erró al acoger la  versión   dada   por   el   hermano   del   hoy   occiso,  por  las  siguientes  razones:   

“Cuando  RICHARD  convidó  a alias Chócolo, según él mismo, no le dijo hacia donde ni  para  qué.  Pero  aun  si  creyéramos  que  era para perseguir a LUIS ALFONSO,  creeríamos  razonablemente  que  iba a darle alcance cuando éste se desplazaba  en   motocicleta,   en  tanto  ellos  lo  hacía  de  a  pié,  hacia  arriba  y  embriagados?. Es absurdo admitir siquiera la idea.   

   

“Más  todavía,  sabemos  que  el  occiso  iba  en  dirección  de  su residencia, que  probablemente  allí  iba a quedarse y que, según el testigo MONTOYA PULGARÍN,  su  salida  fue  netamente  circunstancial. Cómo hizo para saber mi cliente que  él  iba  a  salir  de nuevo a la vía pública para buscar sorprenderlo y darle  muerte como lo cree erróneamente el Tribunal?.   

“Y   a  propósito  de  la  salida  de  LUIS ALFONSO de su casa. No es más bien absurdo  creerle  al  testigo  ROBINSON  que  él  haya  ido  a  guardar  la moto y luego  regresarse  a pié donde su suegra, cuando acababa de pasar por allí?… No era  más  bien  que,  al  ver  a  RICHARD expuesto en la vía pública y en evidente  estado  de  beodez  decidió aprovechar la ocasión para ir a ultimarlo, para lo  cual  guardó  la  moto,  pues  el  ruido de ésta podía alertarlo?. No es nada  descabellada,  sino  más  bien  razonable,  esta  tesis  que se desprende de la  versión  de  SANDOVAL  y  aún  de  mi cliente cuando aseveró que ‘ellos    ya    sabían   a   qué  venían’   y   que  ‘el hermanito se quedó  esperando        los       tiros’.   

    

“Olvida  igualmente  el  Tribunal  que  aunque  probablemente el occiso fuera de veras un  hombre  entrenado  en  el  uso de las armas, se encontraba en avanzado estado de  embriaguez:  201  mgs.%  de  concentración  etílica,  compatible con un tercer  grado  de  beodez, lo cual desde luego DISMINUYE NOTABLEMENTE los reflejos y las  reacciones  en  todo  individuo.  Este  no  pudo haber sido la excepción. Ello,  aceptando  en  gracia de discusión, que de veras se tratara de un buen tirador,  bien  entrenado  y  que  por supuesto el arma que llevaba hubiera estado en buen  estado  de  funcionamiento. Aunque a decir verdad la encuesta no ahondó en esos  detalles.   

“Tampoco  acierta  el  Tribunal  al  interpretar  adecuadamente  el acta de necropsia y su  esquema  visible  a  fls.  31  y  32.  La mayoría de las lesiones presentan una  trayectoria  abajo-arriba;  cómo explicarlas satisfactoriamente a no ser por la  versión  de  mi cliente de haber disparado desde un plano inferior?”.   

Asevera  que  al existir en el expediente  dos  versiones  claramente  enfrentadas,  el ad quem olvidó acudir al postulado  consagrado  en el artículo 294 del C. de P. Penal, pues de lo contrario hubiera  desechado  la  declaración  del  hermano  de  la  víctima y, consecuentemente,  admitido  la  del coprocesado Sandoval Serna, de la cual se infiere la legítima  defensa.   

Por lo tanto, solicita a la Corte casar la  sentencia  impugnada  y,  en su lugar, absolver a su procurado por haber actuado  en legítima defensa de su vida.   

              CONCEPTO   DE   LA  PROCURADURIA TERCERA   

       DELEGADA        PARA       LA       CASACIÓN   PENAL   

  Causal  tercera   

  Primer  cargo   

Estima  que  el  censor  parte  de  una  concepción  equivocada respecto de la naturaleza de la providencia que resuelve  la  situación  jurídica  al  procesado,  ya  que, a su juicio, se trata de una  decisión  de naturaleza intermedia que no resuelve los extremos de la relación  jurídico-procesal  en  forma  definitiva, ni fija los límites de la acusación  que  deba  ser debatida en el juicio, por lo que no ata al juez ni al instructor  en el ejercicio de sus actividades.   

Recuerda   que   el   objeto  de  dicha  providencia  es  la  de  definir si es necesario tomar medidas que garanticen la  comparecencia  del  sindicado al proceso, “y en los  casos  en  que  sea privado de la libertad al indagado, poner fin a su estado de  captura  mediante  la  legalización  de su detención preventiva o su puesta en  libertad”, esto es, que no se está acusando ni se  están  fijando  los  límites  de  su  responsabilidad  penal,  por  lo  que la  resolución   que   resuelve  la  situación  jurídica  no  es  inmutable  sino  modificable.   

Afirma que para el funcionario instructor  no  era  obligatorio  mantener la calificación que se hizo de la conducta en la  resolución  que  resolvió  la situación jurídica y, por el contrario, podía  variarla  conforme  a  la  verdad  que  se  venía  conociendo  en el proceso de  investigación  a  través  de  los  medios  de prueba, donde se coligió que se  trataba de un homicidio agravado y no simple.   

Así mismo, sostiene que el defensor en la  etapa  del  juicio  contó  con  el  tiempo  y las oportunidades procesales para  controvertir  la  prueba  en  la que se apoyó el instructor para colegir que el  homicidio  era agravado, es decir, la necropsia practicada a la víctima, motivo  por el cual sugiere a la Corte la improsperidad del cargo.   

  Segundo  cargo   

Conceptúa  que cuando se trata de medios  de  prueba  solicitados  y  negados  al  interior  del diligenciamiento, resulta  imperioso  que  las  consideraciones  expuestas por los funcionarios judiciales,  “deben  incorporarse, técnicamente, como parte de  los  argumentos  de  la  demanda  porque sólo de esta manera se podrá poner de  presente  que  la  negativa del juez fue arbitraria, contraria a las razones del  proceso   penal   y   violó   las   garantías  fundamentales  de  los  sujetos  procesales”,  esto es, que dichos argumentos deben  ser  el punto de partida para establecer la posible vulneración de la garantía  de  defensa, “pues siendo la ordenación de pruebas  una  facultad  discrecional del juez dependiente de la necesidad, la pertinencia  y  la  conducencia  de  la  prueba, la simple negación de su práctica no puede  constituir   base   suficiente   para   la  anulación  del  proceso”.   

Anota   que   las  contradicciones  que  pretendía  poner  en evidencia el defensor a través de la prueba negada, no se  podían   aclarar   con   la  inspección  judicial,  pues  esos  datos  podían  extractarse  del  material  probatorio,  tal  como  atinadamente  lo  sostuvo el  Tribunal.   

En  esas  condiciones,  agrega  que  los  funcionarios  judiciales realizaron un examen sobre la conducencia de la prueba,  concluyendo  en su negativa, máxime cuando el libelista no demostró que éstos  hubiesen  abusado  de  su  discrecionalidad  y  de  sus funciones directivas del  proceso, transgrediendo el derecho de defensa.   

Además,  advierte  que el censor olvidó  que  la  contradicción  de la prueba no se ejerce solamente en el recaudo de la  misma,  sino  a  través  de la crítica probatoria que hizo del testigo Montoya  Pulgarín,  como  se  evidencia de sus escritos, con la cual pretendió restarle  credibilidad.   

Considera  que como quiera que la demanda  resulta  inepta en la demostración de la infracción, la misma no puede quebrar  el fallo.   

  Causal  primera   

  Único  cargo   

Conceptúa  que  el  libelista  no logró  identificar  el  yerro  acusado,  pretendiendo  que  se case la sentencia con la  simple  enunciación  del  mismo. Igualmente, que olvidó que cuando se trata de  la   demostración   del   cargo,   resulta  necesario  que  se  establezca,  de  manera   clara,   el   tipo   del   error   que se  cometió  y  la  modalidad de éste, pues sólo conociéndose se podrá entender  la pretensión del actor.   

Afirma  que  omitió indicar la clase del  error  y,  además, cuando trató de precisar el vicio, enfrentó sus personales  criterios  valorativos con los del juzgador sin sustento probatorio y como si se  tratara de una tercera instancia.   

Dice  que  tampoco especificó las normas  que resultaron infringidas.   

En cuanto a los interrogantes que formula  el  actor,  advierte  que  son sus personales apreciaciones probatorias, las que  fueron  rebatidas  por  el  ad  quem,  sin  que evidencie la existencia de yerro  alguno.   

Por  lo  expuesto,  sugiere a la Corte no  casar la sentencia impugnada.   

       CONSIDERACIONES DE LA CORTE   

  Causal  tercera   

  Primer  cargo   

1.  Acusa  al  Tribunal  de haber dictado  sentencia  en  un juicio viciado de nulidad, toda vez que habiéndosele imputado  a  su defendido en la medida de aseguramiento el delito de homicidio simple, fue  sorprendido  en la resolución de acusación con el cargo de homicidio agravado,  sin   

que  antes  se hubiese adicionada aquella  providencia,  yerro  que,  a su juicio, violó el debido proceso y el derecho de  defensa.   

2.   El cargo no puede tener éxito,  por falta de razón, así:   

Como   atinadamente   lo   destacó  el  Procurador  Delegado,  la  ley  procesal  no exigía (Decreto 2700 de 1991, a la  sazón  vigente)  ni exige (Ley 600 de 2000) que la calificación jurídica dada  a  los  hechos en la resolución de acusación guarda armonía con la dada en la  medida  de  aseguramiento,  siendo  esta  última  de  carácter  provisional  y  conforme  a  las  pruebas  allegadas  hasta  ese  momento  procesal, pudiendo la  imputación  ser  objeto de variación en la pieza acusatoria, de acuerdo con el  nuevo  haz  probatorio, sin olvidar que ésta es la que fija el marco fáctico y  jurídico  en  que  se debe desenvolver el juicio y la sentencia . Si en ella se  definen   los  cargos,  la  única  congruencia  necesaria  para  garantizar  la  estructura  lógica  y  conceptual del proceso y el derecho de defensa es la que  debe  existir entre el pliego de cargos y la sentencia, pero no entre ésta y la  providencia  que  define  la situación jurídica, pues si después de este acto  procesal  se  puede  seguir  investigando,  es de esperar que las nuevas pruebas  puedan dar lugar a que lo consignado   

en   esa  resolución  sufra  profundas  modificaciones,  incluso  podrían  presentarse  cambios,  sin que surjan nuevas  pruebas,  simplemente  porque  al  momento  de  calificar  se  tenga  una  mejor  comprensión  de  lo ocurrido y un más informado criterio para decidir, como lo  ha          dicho          la          Sala1.   

Además,   no  es  cierto  que  con  la  calificación  jurídica  dada  en la resolución de acusación se haya limitado  el  derecho  de  defensa  del  procesado,  toda  vez  que tuvo la oportunidad de  impugnarla,  sin olvidar que contó con toda la etapa del juicio para desvirtuar  probatoria   y   jurídicamente   la   agravante   que   hoy   rechaza  en  esta  sede.   

En    consecuencia,   el   cargo   no  prospera.   

  Segundo  cargo   

1.  Acusa  al  ad  quem  de haber dictado  sentencia  en  un  juicio  viciado  de nulidad, ya que habiendo solicitado en la  etapa  del  juicio  la práctica de una diligencia de inspección judicial en el  lugar  de los hechos, con el fin de desvirtuar el testimonio del hermano del hoy  occiso, le fue negada, lo   

que,  en su criterio, vulneró el derecho  de  defensa  de  su  procurado,  pues  de  haberse  llevado a cabo se le habría  reconocido   la   causal   excluyente   de   antijuridicidad   de  la  legítima  defensa.   

2.  El  cargo  así  formulado  también  adolece  de  errores  de  técnica  que  lo  llevan  al  fracaso, a saber:    

No  demuestra la trascendencia del vicio,  como  quiera  que  no ilustra a la Corte cómo el medio de convicción echado de  menos  era  conducente,  pertinente y útil con el objeto del diligenciamiento y  con  la formación del convencimiento del juzgador, esto es, cómo de haber sido  practicado  y  cotejado  con  los  elementos de juicio que sustentaron el fallo,  éste hubiera sido favorable al acusado.   

Al respecto es preciso recordar que cuando  se  alega  violación  del derecho de defensa por la no práctica de las pruebas  impetradas,  no  basta  enumerar  las  omitidas, sino que es preciso señalar su  fuente,  su  conducencia,  pertinencia  y  utilidad  y su incidencia frente a la  parte  conclusiva  del  fallo, ya que como lo ha señalado la jurisprudencia, la  no  práctica de determinadas diligencias no constituye, per se, quebrantamiento  del  derecho  de  defensa,  pues  el funcionario judicial sólo está obligado a  decretar  bien  sea  de  oficio  o  a  petición  de  los sujetos procesales, la  práctica  de aquellas pertinentes y útiles para los fines de la investigación  y   la   formación   del   convencimiento,  por  lo  que  la  omisión  de  las  inconducentes,  dilatorias  o  inútiles  no constituye transgresión de ningún  derecho.   

3. Finalmente, la prueba solicitada no fue  denegada  de  manera  arbitraria  por el juez de primera instancia, en decisión  confirmada  por  el  Tribunal,  sino  razonablemente,  ya  que  se fundó en que  carecía  “en absoluto de sentido una diligencia de  inspección  al lugar de los hechos para establecer la distancia, la visibilidad  y  la  capacidad  de  percepción del testigo Robinson Montoya Pulgarín, cuando  del  proceso surge nítidamente que iba con el occiso cuando le dispararon y vio  a  sus agresores a corta distancia, no más de cinco metros, bien que se atienda  a  la  declaración  del  joven  o  que  se  acuda a la del sindicado JHON FREDY  SANDOVAL.  En  esas condiciones, saber exactamente la distancia o la visibilidad  y   capacidad   de   observar   a   los  agresores  es  francamente  estéril  o  inútil”.    

El cargo no prospera.  

  Causal  Primera   

  Único  cargo   

1. Acusa al Tribunal de haber violado, de  manera  indirecta,  la  ley  sustancial por error de hecho en la apreciación de  las   pruebas,   ya   que  al  existir  en  el  diligenciamiento  dos  versiones  encontradas,  esto  es,  las declaraciones de Jhon Fredy Sandoval Sierra y la de  Robinson  Montoya Pulgarín, el sentenciador le otorgó crédito a esta última,  yerro  que condujo a que no se reconociera la existencia de la legítima defensa  en la conducta de su poderdante.   

2.  Este  reproche,  como  también  lo  conceptúa   el   agente  del  Ministerio  Público,  adolece  de  protuberantes  desatinos técnicos que lo condenan al fracaso, así:   

2.1.  No  dice cuál fue el sentido de la  vulneración  del  artículo  29,  numeral  4°,  del  Código Penal de 1980, es  decir,  falta  de  aplicación  o  aplicación  indebida, ni indica cuál fue el  precepto sustancial de la Parte Especial del C. Penal quebrantado.   

2.2.  No indica cuál fue el falso juicio  que  determinó el error de hecho alegado, si de existencia o de identidad, o si  se  debió  a  un  falso raciocinio, al haberse desconocido, ostensiblemente, al  valorar la prueba, los postulados de la sana crítica.   

Si se acepta que quiso aludir al error de  hecho  por  falso  raciocinio,  en cuanto advierte que se le dio credibilidad al  testimonio  del  hermano  de  la  víctima, en lugar de lo expresado por el otro  coprocesado,  sin  respetar  lo previsto en el artículo 294 del C. de P. P., se  encuentra  que  tampoco  lo desarrolló, ya que no dijo cuáles fueron las leyes  científicas  o  los  principios  lógicos o las reglas de la experiencia común  quebrantados,  de  qué  manera  lo  fueron  y  cuál  su incidencia en la parte  dispositiva del fallo.   

Desconoce  el  casacionista que otorgarle  mérito  a  unos  medios  de convicción y negárselo a otros, no configura, por  sí,  desatino  demandable  en casación, pues el juzgador goza de libertad para  valorarlos,  dentro  del  método de la persuasión racional que nos rige, sólo  limitada  por  los  postulados  de  la  sana  crítica,  cuya  infracción  debe  denunciarse   y  desarrollarse  por  la  vía  del  error  de  hecho  por  falso  raciocinio.   

Por  las  anteriores razones, el cargo no  prospera.     

Acotación  final   

En  lo  que hace relación al principio de  favorabilidad,  por  razón del tránsito de legislación, toda vez que el 25 de  julio  de  2001  entró  en  vigencia  la  Ley  599 de 2000, mediante la cual se  expidió  el  nuevo  Código  Penal,  su  análisis  le  corresponde  al juez de  ejecución  de  penas  y  medidas  de  seguridad, al tenor de lo dispuesto en el  numeral  7°  del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600  de 2000).   

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

No   casar   la   sentencia  impugnada.   

Contra esta providencia no procede ningún  recurso.   

Cópiese,  comuníquese  y devuélvase al  Tribunal de origen.  Cúmplase.   

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ  PINZÓN   

FERNANDO   ARBOLEDA  RIPOLL                            JORGE    E.    CÓRDOBA  POVEDA   

HERMAN  GALÁN  CASTELLANOS                           CARLOS   AUGUSTO   GALVEZ  ARGOTE   

JORGE  ANIBAL  GÓMEZ GALLEGO             EDGAR  LOMBANA     TRUJILLO                     

MARINA  PULIDO  DE  BARÓN                  YESID   RAMÍREZ  BASTIDAS                        

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria     

1  Ver,  entre  otras,  auto  9/06/98.  única  instancia 10242. M. P. Dr. Jorge E.  Córdoba Poveda     

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