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Proceso No 15388
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 151
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto en defensa de los procesados VÍCTOR HUGO BARBOSA SUESCÚN, JOSÉ ABELARDO ARIAS DE ARMAS y JAIR ANTONIO ACOSTA VILLALOBOS contra la sentencia de fecha mayo 22 de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó la de primera instancia proferida por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), con la modificación en el sentido de condenar a los citados procesados a la pena principal de ciento sesenta (160) meses de prisión, como autores de los delitos de acceso carnal violento agravado, y hurto calificado y agravado.
HECHOS
En la madrugada del 15 de julio de 1996, tres individuos que vestían prendas militares y portaban fusiles, a la altura del puente de “La Aguja” en cercanías del caserío El Reposo, ubicado sobre la vía que de Fundación conduce a Ciénaga (Magdalena), obligaron al conductor Baldomero Lancheros Páez a detener la marcha del vehículo Mazda 323 en cuyo interior se desplazaba junto con Jesús Rojas Betancourt, Jesús de Alba Pérez y la menor Mónica Beltrán Ariza. Los desconocidos despojaron al citado y a sus acompañantes del dinero en efectivo que llevaban consigo así como de los objetos de valor, en cuantía total de un millón de pesos.
Después de haberse apoderado de las pertenencias de los viajeros, los delincuentes obligaron a la joven Mónica Beltrán Ariza, de 13 años de edad, a internarse en la zona boscosa aledaña, donde mediante el uso de la fuerza se turnaron para accederla carnalmente mientras uno de los antisociales impedía que los familiares de la víctima salieran en su defensa.
Los sucesos fueron informados al Comandante de la Contraguerrilla Búfalo que cumplía labores de control y vigilancia en el sector de su ocurrencia, de manera que con los datos suministrados por las víctimas y en el interrogatorio al cual fue sometido el centinela, logró establecer que a eso de las dos de la mañana ingresaron a la guarnición en estado de ebriedad los soldados VÍCTOR HUGO BARBOSA SUESCÚN, JAIR ANTONIO ACOSTA VILLALOBOS y JOSÉ ABELARDO ARIAS DE ARMAS, quienes admitieron la realización del asalto.
ACTUACIÓN PROCESAL
El Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar abrió la investigación, escuchó en indagatoria a los imputados y definió su situación jurídica en providencia de julio 26 de 1996, afectándolos con detención preventiva por los delitos de acceso carnal violento y hurto calificado y agravado. En decisión de agosto 13 siguiente ordenó enviar la actuación a la justicia ordinaria por competencia, al establecerse que los ilícitos no tenían relación con el servicio.
La dirección del sumario fue asumida entonces por la Fiscalía 20 Seccional de Ciénaga, despacho que admitió la demanda de constitución de parte civil y sin mayor actividad probatoria, en resolución de octubre 23 de 1996, declaró cerrada la investigación. Posteriormente, en proveído de noviembre 25 del mismo año, elevó acusación en contra de los sindicados por el concurso de conductas punibles deducido en la medida de aseguramiento. Tratándose del acceso carnal violento les imputó además la agravante del numeral 1º, artículo 306 del anterior Código Penal.
Iniciada la etapa de la causa, el acriminado BARBOSA SUESCÚN aceptó los cargos contenidos en la resolución acusatoria, de manera que el 3 de junio de 1997 se profirió en su contra sentencia de carácter condenatorio; sin embargo, como tal pronunciamiento fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Santa Marta al resolver la apelación incoada por el Ministerio Público, la actuación prosiguió con sujeción al rito ordinario respecto de la totalidad de los procesados.
El Juzgado 2º Penal del Circuito de Ciénaga celebró la audiencia pública y, en fallo de febrero 12 de 1998 condenó a los acriminados BARBOSA SUECÚN, ARIAS DE ARMAS y ACOSTA VILLALOBOS, en consonancia con el pliego de cargos, a la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, confirmado por el Tribunal Superior de Santa Marta al resolver las apelaciones interpuestas por el defensor del primero y el Ministerio Público, con la modificación en el sentido de fijarles en definitiva la sanción de ciento sesenta (160) meses de prisión. El ad quem atendió de este modo la pretensión del Procurador Judicial Delegado, que reclamaba una mayor severidad en la dosificación punitiva.
El defensor público común de los sindicados ACOSTA VILLALOBOS y ARIAS DE ARMAS interpuso el recurso extraordinario de casación, y presentó en forma oportuna la demanda que centra la actual atención de la Corte.
LA DEMANDA
Con fundamento en el numeral 3º del artículo 220 del anterior Código de Procedimiento Penal, el demandante acusa la sentencia de segundo grado de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa.
Al desarrollar el reparo reseña que para las indagatorias se designó un defensor de oficio a los sindicados, quien se limitó a asistirlos en esa diligencia y a notificarse de la providencia definitoria de la situación jurídica. Posteriormente, los acriminados ARIAS DE ARMAS y BARBOSA SUESCÚN confirieron poder a otro profesional del derecho, de manera que el inicialmente designado continuó con la representación del imputado ACOSTA VILLALOBOS, exclusivamente.
Este defensor de oficio, destaca más adelante, dejó sumido al mencionado ACOSTA VILLALOBOS en la absoluta falta de asistencia técnica, pues de él no volvió a saberse en el proceso, al punto que con posterioridad a la resolución acusatoria resultaron infructuosos los requerimientos radiales efectuados con el fin de obtener su comparecencia, medio al que tuvo que acudirse por cuanto se omitió consignar en autos la dirección o lugar donde podía ser ubicado.
Añade que dicho profesional tenía la obligación de presentar alegatos en forma previa a la calificación del mérito del sumario o al menos, de imponerle al sindicado los beneficios derivados de un eventual acogimiento a la sentencia anticipada. De igual modo, que su relevo sólo se produjo durante la fase del juicio con ocasión del nombramiento de otro defensor de oficio, efectuada incluso cuando había fenecido la oportunidad para solicitar pruebas o reclamar las nulidades, de manera que su intervención quedó limitada a asistir a la audiencia pública.
Tratándose del sindicado ARIAS DE ARMAS el censor advierte que la inconformidad radica en la gestión del defensor designado de manera convencional, quien solicitó la audiencia especial “el 25 de octubre de 1996, cuando ya se había ordenado el cierre de la investigación…por lo cual y como en ese entones no se había limitado el alcance y sentido de lo establecido en los art. 37 y 37A del C. de P.P. el Fiscal 20 Seccional mediante interlocutorio del 30 de octubre de 1996 no accedió a lo solicitado”. El libelista critica a renglón seguido al apoderado de entonces por pretender dicho instituto, cuando en realidad resultaba viable la sentencia anticipada ante la claridad que ofrecía en autos la adecuación típica, el grado de participación, la forma de culpabilidad, en síntesis, ante la inexistencia de duda probatoria, mecanismo a través del cual el procesado habría obtenido además un significativo beneficio en la dosificación de la pena.
Destaca también que el defensor de entonces no presentó alegatos ni realizó gestión alguna en favor de su representado, y luego de varios aplazamientos de la audiencia pública renunció a la defensa que había asumido.
Con los fundamentos reseñados y tras reiterar que resultó conculcado el derecho de defensa de sus asistidos, el demandante solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y, en su lugar, invalide el proceso a partir del cierre de la investigación.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
La Procuradora Primera Delegada advierte que el único reproche elevado por el censor se ofrece infundado y carente de prosperidad. Por lo tanto, sugiere a la Corte no casar el fallo recurrido.
En sustento de esta apreciación reseña de antemano el criterio de la Sala en el sentido que a pesar de la exigencia de una defensa real, permanente y continua, la falta ocasional de la misma no comporta per se el desconocimiento de dicha garantía cuando la irregularidad es corregida de manera oportuna, y el profesional posteriormente designado puede ejercer adecuadamente los actos defensivos que eran de viable realización durante el tiempo que el sindicado careció de asistencia técnica.
Plantea después que las anteriores consideraciones resultan aplicables en el presente caso. porque si bien hubo un esmerado recaudo probatorio, las pruebas determinantes de la incriminación son la confesión de los acusados y el indicio surgido del dictamen médico legal efectuado a los mismos, en el que se dictaminó la presencia de rastros de una actividad sexual reciente.
Así la cosas, encuentra que el “defensor de oficio” de los dos procesados solicitó la rebaja de pena por confesión, denegada al aducirse la captura en flagrancia. Los falladores tampoco admitieron los factores sicológicos y personales de los procesados, esgrimidos por la defensa con miras a acceder a la condena de ejecución condicional; en cambio, aceptaron la imposibilidad de extender la condena al punible de secuestro simple, como lo reclamó el Ministerio Público, argumentado que tal ilícito no fue imputado en la resolución acusatoria.
Destaca también que en la etapa del juicio, cuando el Juzgado se percató de la “inasistencia del defensor de oficio de Acosta Villalobos”, concretamente, durante el término probatorio de la causa, designó otro profesional del derecho, que a los pocos días renunció a la gestión confiada ante su nombramiento en un cargo público. Por tal razón, “el juzgador les nombró a los dos otros procesados… al doctor Luis Escalante Bolaños”, quien si bien no apeló el fallo dictado por el a quo tiene interés jurídico para recurrir en casación, “toda vez que en la sentencia de segundo grado se incrementó la pena”, pero además, porque el apoderado de otro de los sentenciados, coautor de las conductas punibles en las que actuaron todos en las mismas circunstancias, abogó sin éxito ante el ad quem el reconocimiento de la rebaja de pena por la confesión en la que coincidieron todos.
En las condiciones precedentes, concluye la Delegada, no puede afirmarse que ACOSTA VILLALOBOS careció de defensa técnica “durante la etapa investigativa del proceso”, máxime que la actuación no revela el detrimento de los derechos de aquél como consecuencia de la irregularidad acusada, pues “en la hipótesis de que el apoderado no instruyera al implicado para que este presentara petición acogiéndose a la sentencia anticipada, sólo es eso, un supuesto por carecer de respaldo probatorio que permitiera desvirtuar lo contrario”.
Tampoco le asiste razón al impugnante, en opinión de la Procuraduría, en la aducida violación del derecho de defensa del imputado ARIAS DE ARMAS, que da por demostrada a través de la crítica a la actividad de su antecesor, discurrir en el que pasa por alto, de una parte, que la posibilidad de una mejor defensa no comporta la nulidad, pero además y primordialmente, que la estrategia defensiva es libre cuando se realiza dentro del marco constitucional.
Al margen de lo anterior, la Delegada encuentra que el demandante entremezcla en forma indebida el cargo de nulidad por menoscabo del derecho de defensa con el de violación del debido proceso, al plantear que la petición “de audiencia pública” (sic) se despachó desfavorablemente cuando la jurisprudencia no había precisado el alcance de la oportunidad para solicitarla, negativa que a juicio de la representación del Ministerio Público constituye “causal de invalidez procesal, pero que por virtud del principio de trascendencia, como lo veremos más adelante no es dable declararse de oficio”.
En cumplimiento del cometido anunciado, la Procuradora plantea que esta Sala desde 1998, con criterio de mayoría, precisó en vigencia del anterior estatuto procesal penal que la oportunidad para pretender la terminación anticipada en la fase investigativa se extendía hasta la ejecutoria de la resolución de clausura del sumario. Así las cosas, consultadas además las diligencias, “procedería la declaratoria de nulidad por violación al debido proceso, si no se advirtiera que para entonces, como ahora, no se encontraban reunidos los requisitos para tramitar la audiencia especial consagrada en el artículo 37A del C. de P. Penal, que se hallaba rigiendo al efectuar la solicitud”.
Lo anterior, porque no había duda probatoria sobre la existencia de alguno de los aspectos aludidos en dicho precepto, pues los procesados confesaron abiertamente la coautoría en la comisión de los hechos y su aprehensión ocurrió en flagrancia con recaudo de “indicios determinantes” que excluían cualquier incertidumbre. Adicionalmente, la Fiscalía no estaba obligada a concurrir a dicha diligencia, a diferencia de lo que acontecía con la sentencia anticipada, razón por la cual, según ha sostenido la Corte, cuando se niega injustificadamente tal instituto, como sucedió en este asunto, en todo caso no se genera la nulidad.
Por lo expuesto, la Procuraduría concluye que el cargo no debe prosperar. En consecuencia, solicita a la Sala “no casar la sentencia anticipada”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
El interés para recurrir en defensa de los procesados ARIAS DE ARMAS y ACOSTA VILLALOBOS se ofrece exento de dudas en el presente asunto, aunque no por las razones indicadas por la Delegada y que concitan la rectificación correspondiente en aras de obtener claridad sobre este trascendental aspecto, presupuesto además del examen de la demanda.
En la actuación penal, por regla general, todos los sujetos procesales tienen el derecho de impugnar o controvertir las providencias emitidas en el curso de la misma; sin embargo, como los recursos constituyen mecanismos de corrección de los errores de actividad, de lógica jurídica o de valoración probatoria cometidos por el juzgador y que perjudican a una o varias de las partes, de una determinada decisión sólo pueden impugnar quienes derivan del pronunciamiento un concreto agravio, esto es, quienes están revestidos de interés jurídico. Así lo exigía el artículo 196 del estatuto procesal penal bajo el cual se adelantaron las presentes diligencias, a través de una regulación del todo coincidente con el artículo 186 de la codificación de actual vigencia.
Este requisito en manera alguna es ajeno a la casación, conforme se deduce a través de una interpretación sistemática de las disposiciones alusivas a la materia, máxime al advertir que estaba concebida por entonces y ahora, como un medio extraordinario de cuestionamiento de las sentencias proferidas en segunda instancia en los ámbitos de legalidad y acierto, que debe efectuarse desde luego, con los requisitos de procedencia y de formalidad prescritos por el legislador. De ahí que la Corte de antaño, en cuanto interesa para la definición del caso examinado y en principio, haya sido terminante en excluir su satisfacción en quien omitió apelar el fallo de primer grado cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, pues una actitud de dicho talante denota la falta de interés en acceder a una instancia superior con miras a procurar la revisión del pronunciamiento del a quo.
Resta advertir que para determinar este ineludible interés jurídico, en manera alguna basta la discrepancia del sujeto procesal con el fallo de primer grado a través de la interposición de la alzada, sino que resulta indispensable verificar también la identidad sustancial en la temática propuesta a través de la apelación y en los cargos de la demanda. En este orden de ideas, estaría ausente el comentado presupuesto cuando el aspecto atacado en sede extraordinaria se sustrajo a la apelación y por lo tanto no fue abordado en el fallo de segunda instancia, pues en dichos eventos al no haber sido objeto de pronunciamiento en él, mal pueden acusarse ante la Corte errores de lógica jurídica o de valoración probatoria del sentenciador ad quem.
No obstante, la Sala también ha precisado, de manera pacífica y reiterada además1, que en algunos casos excepcionales quien omitió impugnar el fallo de primer grado tendría interés para recurrir en casación la sentencia de segunda instancia, uno de ellos, ciertamente y conforme lo advierte la Procuradora Delegada, cuando en virtud de la apelación interpuesta por otros sujetos procesales, o como consecuencia de los efectos vinculantes de la decisión de segundo grado, el pronunciamiento del ad quem afecta en forma desfavorable la situación jurídica de quien no impugnó.
Pero tal situación no implica, en todo caso, la posibilidad de recurrir en casación en forma ilimitada la providencia del ad quem, según entiende equivocadamente la represente del Ministerio Público, cuando aduce que el incremento punitivo dispuesto por el Tribunal Superior de Santa Marta respecto de la totalidad de los procesados, atendiendo de este modo la pretensión del Procurador Judicial ante el a quo, le otorgaba sin más miramientos el interés jurídico a los sindicados no apelantes para acudir sin restricciones en sede extraordinaria.
Por el contrario, como el interés jurídico sigue estando determinado por el agravio que reporta la decisión censurada, en supuestos como el examinado, fuerza colegir que únicamente resultará viable presentar en la demanda aquellos cargos orientados a remover los efectos desfavorables del pronunciamiento conclusivo de segundo grado y que sobrevinieron como consecuencia de la impugnación de otros sujetos procesales, pues tal eventualidad no puede ser aprovechada para exteriorizar una tardía e inoportuna inconformidad con el fallo de primera instancia.
Por esta última razón, extraña aún más la postura de la Delegada cuando pretende hallar en este caso el interés jurídico para recurrir en casación a través de una especie de comunicabilidad del mismo, para aducir entonces, como aquí lo hace, que los sindicados que guardaron silencio frente a la decisión del a quo lo tendrían simple y llanamente porque fue apelada por otro de ellos, en concreto, por estar ubicados todos en identidad de circunstancias probatorias de incriminación, perdiendo de vista con dicho criterio su carácter individual, en virtud del cual se predica de manera independiente entonces respecto de cada sujeto procesal.
El interés jurídico para recurrir en defensa de los procesados no apelantes, aclarado sea de una vez por todas a la Delegada, surge aquí indiscutible, es cierto, pero ante la configuración de otro de los supuestos en los cuales de manera excepcional debe ser predicado aunque se omita la impugnación del fallo del a quo, específicamente, ante la circunstancia de acusarse en sede de casación, que la sentencia de segundo grado fue proferida en un juicio viciado de nulidad como consecuencia de la irregularidad de la cual se atesta además que derivaron perjuicio.
En este orden de ideas, desde la perspectiva examinada en precedencia nada impide a la Sala abordar la respuesta de la demanda.
Cargo único.
El libelista hace consistir el único ataque de nulidad erigido contra la sentencia del Tribunal en el menoscabo del derecho de defensa de sus asistidos. Tratándose del sindicado ACOSTA VILLALOBOS, porque careció de asistencia técnica durante toda la etapa investigativa y buena parte del juicio; mientras que respecto del imputado ARIAS DE ARMAS aduce que la anomalía surge de la cuestionable estrategia desplegada por quien lo antecedió en la representación judicial de este último. Así las cosas, ante el disímil fundamento de la censura, la Corte examinará de manera separada la situación de los dos procesados mencionados.
1. En cumplimiento del cometido atrás anunciado, sea lo primero indicar, que le asiste razón al impugnante cuando denuncia en relación con el acusado ACOSTA VILLALOBOS que permaneció en absoluta indefensión por ausencia de defensa técnica, no desde los albores de la etapa del sumario conforme alega, sino a partir del momento en que la dirección de la investigación fue asumida por la Fiscalía 20 Seccional de Ciénaga, esto es, luego de definida la situación jurídica y hasta avanzada la fase de la causa, cuando el funcionario de conocimiento una vez se percató de tal orfandad designó de oficio al profesional finalmente fue relevado por el ahora demandante.
En efecto, en la indagatoria rendida el 15 de julio de 1996 ante el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar se le designó al profesional que con carácter oficioso asumió la defensa (f. 11, c. 1), y si bien no desplegó ningún acto positivo de gestión durante el tiempo que el proceso cursó en esa jurisdicción especial, en tal circunstancia de manera alguna puede verse el abandono de la misión encomendada que atesta el demandante, pues en este período inicial de la investigación exteriorizó, en todo caso, un continuo e incontrovertible seguimiento del trámite.
Ciertamente, el abogado compareció a notificarse personalmente del auto de julio 26 de 1996, por medio del cual el mencionado Juzgado corrió traslado del dictamen de medicina legal, resultado del reconocimiento al que habían sido sometidos los capturados, como también, de la providencia de la misma fecha y definitoria de la situación jurídica, en la que se impuso al imputado ACOSTA VILLALOBOS medida de aseguramiento de detención preventiva (fs. 60, 71vto., c. 1).
Sin embargo, a partir de entonces y una vez asumidas las diligencias el 5 de septiembre siguiente por la Fiscalía 20 Seccional de Ciénaga, nada se supo con posterioridad acerca del referido defensor, de quien efectivamente ningún dato obra en autos sobre el lugar de residencia o donde podía ser localizado, como lo arguye de manera tajante el libelista atendiendo las circunstancias verificables del proceso.
Más aún, el instructor omitió todo esfuerzo con miras a ubicarlo, o al menos ninguna constancia se observa en el expediente en este específico sentido, situación que resulta en particular trascendente, pues en contraste procuró la comparencia del defensor convencional de los otros dos implicados mediante citaciones telegráficas libradas con el propósito de notificarlo personalmente de las decisiones proferidas. ; y
enEn estas condiciones avanzó el sumario, al punto que el 23 de octubre de 1996 declaró su cierre y el 25 de noviembre del mismo año, dictó la providencia en la que elevó acusación en contra del indagado ACOSTA VILLALOBOS, como también respecto de los demás sindicados, como coautor del delito de hurto calificado y agravado en concurso con el de acceso carnal violento igualmente agravado.
En firme la providencia calificatoria, en auto de febrero 4 de 1997 el Juzgado 2º Penal del Circuito de Ciénaga ordenó el traslado otrora establecido en el artículo 446 del anterior estatuto procesal penal “para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades” originadas en la etapa instructiva y las pruebas “conducentes”, término que contrario a lo indicado en el concepto de la Procuraduría, transcurrió hasta su agotamiento el 30 de marzo del mismo año (f. 204, c. 1), sin que tal Despacho proveyera en algún sentido y hasta dicho momento respecto de la representación profesional del acusado ACOSTA VILLALOBOS.
Fue con posterioridad, esto es, cuando había fenecido por completo la oportunidad procesal para desplegar las actividades enunciadas en la etapa de la causa, que el juzgado nombró al apoderado de los otros acusados como defensor de oficio del antes mencionado, previo el informe secretarial seguidamente transcrito, mediante el cual se diluye la posibilidad de estimar que la actitud silente de quien ostentó la representación del citado en esa misma calidad durante la tramitación del sumario en la justicia ordinaria, esto es, desde la providencia definitoria de la situación jurídica y hasta ese preciso momento, obedeciera a una estrategia defensiva compaginada con la imparcialidad en el acopio probatorio y las posibilidades que la actuación ofrecía, como lo sugiere la representación del Ministerio Público. Más aún, la constancia aludida viene a confirmar el reprochable abandono de la defensa, por lo tanto, el menoscabo de la garantía cuya protección se invoca en esta sede, según se desprende de sus términos:
“Informo al señor Juez que en el presente proceso penal al procesado JAIR ANTONIO ACOSTA VILLALOBOS, le aparece como defensor de oficio el doctor PEDRO EMILIO RODRÍGUEZ ESCORCIA, quien fuera nombrado como defensor de oficio por el Juzgado Catorce de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Santa Marta. Pero es el caso que a este litigante no se le ha podido localizar para notificarle personalmente las diferentes providencias que militan en el proceso, ni nunca ha comparecido al Juzgado para las respectivas notificaciones, a pesar que se le han hecho llamados por varias emisoras regionales y locales y ni siquiera su nombre aparece en los directorios telefónicos ni de Santa Marta ni de Ciénaga. Es decir, hasta ahora el procesado JAIR ANTONIO ACOSTA, está prácticamente huérfano de defensor, por lo que conveniente sería nombrarle nuevo defensor de oficio y posteriormente fijar fecha para la audiencia…” (f. 205, c. 1).
Por las razones esbozadas, la Sala mal puede prohijar el criterio de la Delegada cuando afirma que en el presente caso se configuró tan sólo una carencia transitoria de asistencia técnica que devino oportunamente corregida. En efecto, si bien acepta la realidad de la irregularidad acusada, consistente en el abandono que el defensor de oficio provisto en la indagatoria hizo de sus deberes profesionales, situación palmaria e irrefutable en autos conforme quedó registrado en precedencia, le asigna ese ultimo efecto referido a las sucesivas y posteriores designaciones de los abogados que asumieron en la misma calidad la gestión de los intereses del imputado ACOSTA VILLALOBOS. No obstante, con dicho parecer pierde de vista, de una parte, que los nombramientos a los cuales alude se produjeron en la etapa del juicio, por lo tanto, sin posibilidad de diluir la orfandad defensiva estructurada luego de la notificación de la medida de detención preventiva y que se mantuvo en lo restante de la etapa investigativa; pero además, de otro extremo, que dichas designaciones se produjeron, contrario a lo argumentado en el concepto, cuando para los abogados no les era viable sino la intervención en la audiencia pública.
En estas condiciones y en el entendido que por ineluctable mandato constitucional la representación profesional debe ser garantizada durante todo el curso del proceso, desde ninguna óptica puede admitirse que esta tardía provisión de la defensa en las postrimerías del juicio, brindó la oportunidad de ejercitar adecuadamente las facultades defensivas de posible realización durante el lapso en que el sindicado ACOSTA VILLALOBOS careció de asistencia técnica. Así las cosas, esto es, demostrado entonces el menoscabo de la garantía en comento y que la misma no fue en oportunidad enmendada, con miras a su efectivo restablecimiento la Sala dispondrá la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación y respecto del mencionado, exclusivamente, sin que resulten cobijadas con la invalidación las pruebas acopiadas.
En acápite posterior la Corte precisará los efectos que de tal decisión se derivan en punto a la libertad del procesado, de quien no consta en autos que hubiese accedido a dicho beneficio durante el trámite de la impugnación extraordinaria.
2. Del todo diferente es la situación del también sindicado ARIAS DE ARMAS, al punto que el demandante acusa la violación del derecho de defensa pero respecto de él anuncia y desenvuelve el reparo a través de una escueta crítica a la gestión de quien por vía convencional le precedió en la representación judicial del acriminado.
Con esta orientación el casacionista aduce la inactividad del profesional del derecho, al que censura genéricamente por no presentar alegatos ni realizar gestión alguna a favor del procesado, pero en esencia radica la anomalía que vincula a la nulidad pretendida, en la circunstancia de haber solicitado aquél en forma fallida la audiencia especial cuando en su opinión resultaba procedente la sentencia anticipada, al echar de menos en autos la duda probatoria que constituía requisito indefectible del instituto de terminación anticipada del proceso pretendido.
En la réplica de este ataque no está por demás reiterar, de todas maneras, que la ausencia de actos positivos de gestión no puede ser considerada como indicativa sin más miramientos del desamparo del sindicado en el ámbito de la asistencia técnica, pues resulta factible y por demás frecuente, que una postura de dicho talante se erija en una estrategia conciliada con las particularidades que la actuación brinda o con la expectativa frente a situaciones más favorables al acriminado.
En esta comprensión, fuerza colegir que el quebrantamiento de la referida garantía se estructura cuando la pasividad del abogado traduce el irresponsable abandono de la misión encomendada de oficio o convencionalmente, en otros términos, cuando la presencia de aquél en las diligencias refulge tan sólo formal y desprovista de contenido de realidad. Por tal motivo, para determinar en sede de casación la existencia de un vicio de la naturaleza comentada, en manera alguna resulta suficiente acusar la genérica inactividad del profesional del derecho, pues es indispensable establecer que debido a esta actitud negligente se prescindió de una actividad defensiva que era necesaria para favorecer la situación jurídica del sindicado.
En el caso examinado sin embargo, el censor además de una crítica abstracta a la inercia de la defensa, se conformó con reprochar la falta de presentación de alegatos perdiendo de vista que su aducción con precedencia a la calificación del mérito del sumario, oportunidad a la cual al parecer alude, no tenía visos de obligatoriedad en la normatividad que rigió durante el trámite, como tampoco en la actualmente en vigencia, ni señaló las pretensiones dejadas de formular en esa fase del proceso y con potencialidad para excluir o atenuar la responsabilidad del sindicado.
Más aún, ninguna mención verifica el casacionista en contraste al continuo y permanente seguimiento del trámite exteriorizado por el apoderado de entonces, a partir del cual se repudia de manera irrebatible la sugerida orfandad en la asistencia técnica, así la intervención del abogado, tratándose de actos positivos de gestión, aparezca restringida a la fallida solicitud de audiencia especial para la terminación anticipada del proceso.
En efecto, el mandatario judicial presentó el respectivo mandato el 30 de julio de 1996, esto es, dentro del término de ejecutoria de la providencia de fecha 26 de los mismos mes y año, en la que se afectó al imputado ARIAS DE ARMAS con la detención preventiva por el concurso de conductas punibles (f. 118, c. 1), quedando habilitado para actuar desde ese preciso instante. Posteriormente, compareció a notificarse en forma personal y diligente de las decisiones de agosto 5, octubre 8, octubre 23 y noviembre 25 de la anualidad referida, mediante las cuales el instructor negó la devolución de los objetos recuperados, admitió la demanda de constitución de parte civil, clausuró el sumario, y elevó la acusación, respectivamente (fs. 122 vto., 164 y 171 c. 1).
En el interregno entre el cierre de la investigación y la calificación del mérito del sumario pidió la celebración de la audiencia especial con fines de sentencia anticipada, a la que se hará referencia después; y en la etapa del juicio, atendió la citación para posesionarse como defensor de oficio de otro de los implicados, solicitó en forma oportuna el aplazamiento de la audiencia pública, y antes de su realización renunció al poder conferido “dada la designación, para un cargo público”, siendo reemplazado entonces por el ahora demandante (fs. 175, 208, 216, 259, cd. 1).
Ahora bien, en la mención que verifica el libelista a la audiencia especial y a su negativa por parte de la Fiscalía, resta indicar, ni remotamente estructura aquél otro motivo de impugnación del fallo de segundo grado, como asegura la Delegada de la Procuraduría a través de un festinado examen de la demanda, en el que además y de manera descuidada solicita “no casar la sentencia anticipada”, cuando por razón de la circunstancia acotada la misma tuvo precisamente carácter ordinario. De ahí que ningún eco puedan encontrar en esta sede las críticas de la representante del Ministerio Público a la formulación de ese supuesto cargo, por violación del debido proceso, en antitécnica e indebida entremezcla con el erigido por vulneración del derecho de defensa.
Adversamente, así carezca de razón el impugnante, se tiene que en coherencia con el único ataque postulado al amparo de la causal de nulidad, se refirió tan sólo a la solicitud de audiencia especial y a su resolución desfavorable para insistir desde esta otra perspectiva en la alegada vulneración del derecho de defensa, concretamente, por la estrategia del apoderado de entonces que estima cuestionable al pretender dicho instituto, cuando en opinión del censor, ante la ausencia de duda probatoria lo viable era la sentencia anticipada.
Frente a tal reparo, sin pasar por alto que con independencia de lo solicitado por el defensor de entonces el sindicado habría podido solicitar directamente la terminación del proceso con sujeción al último mecanismo referido, si ese en realidad era su deseo, la Corte recuerda que en la impugnación extraordinaria no es de recibo “entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respecto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal…”2.
En las condiciones discernidas, la Sala concluye entonces que la asistencia técnica del sindicado ARIAS DE ARMAS se muestra continua y permanente durante el curso del proceso excluyéndose la violación del derecho de defensa. Así las cosas, con fundamento en los motivos esbozados, el cargo de nulidad elevado en defensa del procesado ARIAS DE ARMAS no prospera. Por lo tanto, el fallo recurrido tratándose del antes mencionado no se casará.
Libertad provisional.
La declaratoria de nulidad parcial atrás anunciada comporta la configuración de la causal de excarcelación prevista en el numeral 4º, artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, pues comprende la calificación del mérito del sumario. Por lo tanto, el derecho del sindicado JAIR ANTONIO ACOSTA VILLALOBOS a dicho beneficio, privado de la libertad desde el 15 de julio de 1996, deberá ser reconocido en esta providencia mediante caución prendaria, que se fija en un salario mínimo legal mensual.
Para tal señalamiento la Corte tiene en cuenta los factores contemplados en el artículo 369 de la Ley 600 de 2000, esto es, la gravedad de las conductas punibles y la precaria situación económica del procesado, quien para la fecha de los sucesos se desempeñaba como soldado regular en el Ejército Nacional y carecía de obligaciones familiares.
Para recibir la caución impuesta, suscribir la diligencia de compromiso dispuesta por el artículo 368 del estatuto procesal penal y librar la correspondiente boleta de libertad, que se hará efectiva siempre que el procesado ACOSTA VILLALOBOS no se encuentre requerido por otra autoridad judicial, se comisiona al Juez Penal del Circuito, Reparto, del lugar donde se encuentre detenido. Lo que establecerá previamente la Secretaría de esta Sala por el medio más expedito, como quiera que en autos se indica única y genéricamente que los sindicados permanecen detenidos en las cárceles de los Circuitos Judiciales de El Banco y El Plato (Magdalena).
Consideraciones finales.
La nulidad parcial de la actuación procesal, en cuanto obliga a reponer el trámite invalidado conforme a derecho respecto de uno sólo de los sindicados, implica la ruptura de la unidad procesal de conformidad con el artículo 92, numeral 2º del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, para el fin indicado, en firme esta providencia y devuelto el expediente al Tribunal de origen, el a quo remitirá fotocopia íntegra de las diligencias a la Fiscalía Seccional de Ciénaga.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR parcialmente el fallo impugnado en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado respecto del procesado JAIR ANTONIO ACOSTA VILLALOBOS, exclusivamente, a partir de la resolución por medio de la cual se declaró cerrada la investigación.
La nulidad parcial de la actuación procesal, en cuanto obliga a reponer el trámite invalidado conforme a derecho respecto de uno sólo de los sindicados, implica la ruptura de la unidad procesal de conformidad con el artículo 92, numeral 2º del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, para el fin indicado, en firme esta providencia y devuelto el expediente al Tribunal de origen, el a quo remitirá fotocopia íntegra de las diligencias a la Fiscalía Seccional de Ciénaga.
2. CONCEDER la libertad provisional al procesado JAIR ANTONIO ACOSTA VILLALOBOS mediante caución prendaria que se fija en un (1) salario mínimo legal. Para la garantía exigida, suscribir la diligencia de compromiso dispuesta por el artículo 368 del estatuto procesal penal y librar la correspondiente boleta de libertad, que se hará efectiva siempre que no se encuentre requerido por otra autoridad, se comisiona al Juez Penal del Circuito, reparto, del lugar donde se encuentre detenido. Lo que establecerá previamente la Secretaría de esta Sala por el medio más expedito por las razones indicadas en las motivaciones que anteceden.
1. En lo demás el fallo impugnado se mantiene.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicios
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 En este sentido las providencias de febrero 11 de 1999, M.P. Dr. Arboleda Ripoll; 23 de febrero de 2000, M.P. Dr. Arboleda Ripoll; 3 de marzo de 2000, M.P. Dr. Gálvez Argote, 2 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Córdoba Poveda; 19 de diciembre de 2000, M.P. Dr. Lombana Trujillo; de 16 julio de 2001, M.P. Dr. Arboleda Ripoll; febrero 21 de 2000, M.P. Dr. Mejía Escobar, entre otras.
2 Sentencia de abril 18 de 2002, M.P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote, radicado 14.609.