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Proceso N° 15294
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADO PONENTE
Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS
APROBADO ACTA No. 143
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil uno (2001).
VISTOS
Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN MANUEL AVELLA PALACIO, contra la sentencia condenatoria proferida el 23 de junio de 1998 por el Tribunal Nacional, en los hechos y actuación procesal de que se da cuenta en
los capítulos siguientes.
HECHOS
La Asociación Colombia Moderna fue constituida con acta del 18 de junio de 1993 por FERNANDO BOTERO ZEA (Director), JUAN MANUEL TURBAY, MONICA DE GREIFF LINDO (Tesorera sustituida por SANTIAGO MEDINA SERNA desde el 17 de marzo de 1994), ISABEL MARTINEZ, JULIO ANDRES CAMACHO y JUAN MANUEL AVELLA PALACIO (designado suplente del Director el 8 de septiembre de 1993). El propósito de la Asociación era servir de medio para la financiación de la campaña presidencial del candidato doctor ERNESTO SAMPER PIZANO.
Para ese entonces el Consejo Nacional Electoral con resolución 109 del 18 de marzo de 1994 fijó las sumas máximas que podían invertirse en la campaña electoral de los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, imponiéndose la obligación de informar a dicha autoridad electoral sobre los ingresos y egresos, exceptuándose solamente los gastos que por un mismo concepto no superaran los $100.000.
De otro lado, la Veeduría del Tesoro, con resoluciones números 0321 del 20 de mayo, 0385 del 2 de junio y 0481 del 14 de julio de 1994, exigió el suministro de información y rendición de cuentas consolidadas, de ingresos y egresos, desde el inicio de la campaña (mayo 20 de 1994), a los candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, e igualmente dispuso que para tener derecho a la reposición de gastos electorales era necesario que el informe registrara el volumen, origen y destino de “todos los recursos provenientes del propio peculio del candidato, del de su familia o de contribuciones de particulares”. Con la resolución 0481 en mención la Veeduría ordenó a las campañas de los doctores PASTRANA ARANGO y SAMPER PIZANO devolver la reposición de gastos de la primera vuelta electoral por no haber cumplido los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios.
Los libros de contabilidad de las campañas, como instrumento legal para demostrar el ingreso de dineros y tener derecho al reintegro de los gastos electorales, en el caso de la Asociación Colombia Moderna, eran llevados por la Empresa IBERAUDIT, la que para tales efectos fue contratada. La entidad realizó su gestión con base en los soportes y la información suministrada por JUAN MANUEL AVELLA PALACIO, Director Administrativo, a quién se le entregó la responsabilidad del manejo de ese aspecto de la campaña a la presidencia del doctor SAMPER PIZANO.
Como el recurso de casación fue interpuesto únicamente por el procesado, y la sentencia de segunda instancia objeto de impugnación condenó a JUAN MANUEL AVELLA PALACIO por el delito de falsedad ideológica en documento privado y lo absolvió por enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros, el resumen que se presenta a continuación de los hechos, corresponde a los fundamentos fácticos del delito por el cual se profirió sentencia condenatoria en segunda instancia.
JUAN MANUEL AVELLA PALACIO en su condición de Director Administrativo de la Asociación Colombia Moderna, con conocimiento del manejo contable que debió darse a un sin número de donaciones, no las hizo reportar para evitar la superación de los topes electorales fijados para esa época por el Consejo Nacional Electoral. Fue así como omitió u ocultó transacciones, falseando la verdad real que debió hacerse constar en la contabilidad, la que posteriormente se utilizó para obtener el reintegro de $1.795.951.200 como gastos electorales reconocidos por el C.N.E. a la campaña a la presidencia de la República del doctor ERNESTO SAMPER PIZANO.
Entre las operaciones en bienes, servicios y recursos que ingresaron y se invirtieron en la campaña electoral, sin registro contable, según lo admitió el propio AVELLA PALACIO, se pueden mencionar:
1. Caja Menor.
Fue utilizada entre los meses de febrero y junio de 1994. Admitió el incriminado que manejó un monto aproximado a los $50.000.000, con un promedio diario de $300.000. Para los efectos de dicha caja recibió de SANTIAGO MEDINA sumas que superaban los $10.000.000.
2. Donación de MITSUI.
La empresa MITSUI donó a la campaña $US. 50.125 dólares, recibidos por MEDINA e incorporados a los fondos de la Asociación. AVELLA PALACIO firmó el documento que registraba el ingreso real del dinero al Tesorero de la Asociación, sin que la novedad se incorporara en la contabilidad, habiendo tenido conocimiento de ese hecho.
3. Triangulación.
No se dejó rastro contable en los libros de la Asociación Colombia Moderna de algunas donaciones, las que se desviaron a cuentas privadas de personas que colaboraban con la campaña y después éstas asumían gastos de aquélla. Este hecho fue conocido procesalmente con el nombre de “Triangulación”.
Así por ejemplo, JUAN MANUEL AVELLA a sabiendas de que BOTERO ZEA recolectó dineros en cuentas norteamericanas, las cuales llegaron a Colombia por intermedio de una Agencia Bancaria de Panamá, aceptó ser beneficiario de un cheque que cobró para ingresarlo a favor de la campaña. Ello ocurrió con $ US. 809.999.000 dólares que se distribuyeron en 12 cheques.
No se registró la donación por concepto de arrendamiento de la sede de la campaña, hecho que TURBAY MARULANDA lo hizo saber en reunión y del cual estaba enterado AVELLA PALACIO.
La empresa ‘MPC Publicidad’ fue contratada por BOTERO ZEA para prestar sus servicios a la campaña “ Samper Presidente”. Ordenada la publicidad se coordinaba con JUAN MANUEL AVELLA, quién determinaba a qué empresa debía remitirse la factura para el pago, empresa esta última que resultaba donando el servicio.
ACTUACION PROCESAL
En la Investigación que la Fiscalía adelantó contra SANTIAGO MEDINA SERNA, éste hizo cargos contra varios directivos de la Asociación Colombia Moderna, entre ellos a FERNANDO BOTERO ZEA y JUAN MANUEL AVELLA PALACIO, de quienes dijo tenían conocimiento del ingreso de dineros de ilícita procedencia a la campaña del doctor ERNESTO SAMPER PIZANO. Vinculados los procesados con indagatoria y resuelta la situación jurídica, la actuación terminó con sentencia anticipada primero para SANTIAGO MEDINA SERNA y posteriormente para FERNANDO BOTERO ZEA.
Cumplidos los presupuestos procesales se calificó el sumario (9 de septiembre de 1996) profiriéndose acusación (fl. 45, c.o. 21) contra JUAN MANUEL AVELLA PALACIO como “coautor del concurso de delitos de falsedad en documento privado y enriquecimiento ilícito, consagrados y sancionados en los artículos 221 del C.P. y 1º del decreto 1895 de 1989”, adoptado como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991. El Ministerio Público interpuso recurso de apelación, del cual luego desistieron, pretensión ésta que así fue admitida con providencia del 24 de septiembre de 1996 (fl. 58, c.o.21).
La causa fue adelantada por un Juzgado Regional de Bogotá, despacho que agotó el trámite de ley, citando para sentencia, providencia que dictó el 10 de julio de 1997, en la que se adoptaron las siguientes decisiones: Condenó a JUAN MANUEL AVELLA PALACIO a 78 meses de prisión y multa a favor del tesoro nacional por valor de $3.187.845.339, como coautor responsable de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de tercero (artículo 1 del decreto 1895 de 1989) en concurso heterogéneo sucesivo con el punible de falsedad ideológica en documento privado (artículo 221 del decreto 100 de 1980), e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Por vía de apelación y consulta, el Tribunal Nacional conoció de la sentencia a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, y con decisión mayoritaria – uno de los magistrados salvó el voto porque consideró que la responsabilidad debió hacerse extensiva por el delito de enriquecimiento ilícito – resolvió: Revocar la condena por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros, para en su lugar absolver por dicho delito al procesado JUAN MANUEL AVELLA PALACIO, b) Confirmó la condena por el delito de falsedad en documento privado, imponiéndole una pena de 48 meses de prisión, lapso éste al cual redujo la interdicción de derechos y funciones públicas, y c) Otorgó al procesado la libertad provisional con base en el numeral 5 del artículo 415 del C.P.P., en concordancia con el artículo 72A del C.P.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal tercera de casación el demandante presenta tres cargos contra la sentencia de segunda instancia por haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, del cual reclama la invalidación de lo actuado desde la providencia que declaró cerrada la investigación.
Primer cargo.
Se violó el principio constitucional y legal que concierne a la investigación integral, porque no fueron verificadas las citas que el procesado realizó en la indagatoria y ampliación de la misma, con las que se hubiera demostrado la inocencia y por ende la sentencia había sido absolutoria. Denuncia como vulnerados los artículos 250 de la C.N., 249, 333 y 362 del C.P.P.
Hace el recurrente una amplia exposición del fundamento filosófico de las disposiciones que integran la proposición jurídica que presentó, con la transcripción de su tenor literal, haciendo énfasis en que el propósito de los operadores de la justicia era establecer la verdad verdadera, indagando sobre lo favorable o desfavorable al procesado, actividad que implicaba oírlo y verificar las citas con las diligencias propuestas para comprobar las aseveraciones hechas, pues esta es la manera como se exterioriza el ejercicio del derecho de defensa material.
Transcribió apartes de la indagatoria de AVELLA PALACIO y de la ampliación de dicha diligencia, para sostener que los funcionarios judiciales no hicieron nada por establecer las siguientes referencias que el procesado hizo en sus descargos, las cuales era imposible pasarlas por alto a menos que “hayan existido manejos torticeros”.
1. Indagatoria obrante al folio 44 del cuaderno original número cuatro.
1.1. Los dineros que gradualmente entregó SANTIAGO MEDINA y que ascendieron a $50.000.000, invertidos en gastos menores, así como las facturas que empresas pagaron con el mismo propósito.
1. 2. Fue informado por FERNANDO BOTERO y SANTIAGO MEDINA que era usual el manejo de los gastos menores sin registro contable.
En la sustentación se citan las afirmaciones que hizo FERNANDO BOTERO el 7 de febrero de 1996 en donde asume la responsabilidad de haber ideado el sistema de la triangulación y de las alteraciones contables, y de quien dice que vino a confirmar lo expuesto por AVELLA PALACIO, lamentándose que para la justicia en nada incidieron tales manifestaciones, al punto que los funcionarios “ni siquiera abordaron el tópico de la caja menor”.
2. Continuación indagatoria (15 de septiembre de 1995).
2.1. Los gastos y la situación financiera se informó en la junta. En la demanda se afirma que ésta no puede ser otra que la del “Comité de Agenda”, el que no se necesita “despepitarnos para decir” que estaba integrado por Ernesto Samper, Fernando Botero, Juan Manuel Turbay, Rodrigo Pardo y Horacio Serpa (flo. 151, c.o. 9). Todos ellos debían aportar luces sobre la caja menor y la triangulación.
3. Continuación de indagatoria del 19 de septiembre de 1995. Folio 114 del cuarto cuaderno.
3.1. Refiriéndose a la triangulación sostiene que FERNANDO y SANTIAGO le dijeron que eran procedimientos usuales en las campañas políticas y por lo tanto debía de proceder como lo hizo.
3.2. Al folio 118 de la diligencia citada sostuvo que SANTIAGO MEDINA le entregó dinero que hizo parte de los gastos menores.
Se argüye en la sustentación que el asunto de la caja menor no sólo se limitó a los aspectos contables”, abarcó también los “manejos de ésta”.
3.3. Al folio 120 de la misma diligencia aceptó el incriminado que los dineros que le entregó SANTIAGO MEDINA se gastaron en la campaña, guardando los recibos que demostraban la inversión. El señor defensor censura que tales documentos aparecieran con posterioridad a las decisiones.
4. Continuación de indagatoria. Folio 154 del cuaderno número 4.
El procesado solicitó que a través de un perito técnico se estableciera que en el Libro Mayor y de Balances “los registros contables están debidamente soportados”.
5. Ampliación de indagatoria del 27 de diciembre de 1996. Folio 90 del cuaderno 22.
MEDINA ocultó y manipuló a la Dirección Administrativa dejando de informar hechos económicos que han debido quedar reportados en la contabilidad.
5.1. Los datos en los registros e informes oficiales de contabilidad los firmó JUAN MANUEL AVELLA, no lo hizo FERNANDO BOTERO. Debió constatarse por qué éste no lo suscribió.
5.2. Folio 22 del cuaderno 22.
FERNANDO BOTERO y SANTIAGO MEDINA le asignaron la tarea de contactar empresas que ellos mismos conseguían para que realizaran pagos de facturas.
Se extraña el impugnante que esta faceta de los principales gestores de los hechos “no hayan sido interpretadas por los funcionarios”.
5.3. Folio 23 del cuaderno 22.
Las determinaciones se tomaron en el Comité de Agenda de la campaña, al cual no perteneció ni asistió AVELLA.
Se pregunta el actor cómo hubiera sido de conveniente establecer que los integrantes del Comité impusieron el sistema de triangulación, con lo cual se llegaba a un imposible condenatorio.
6. Ampliación de indagatoria. Folio 94 del cuaderno 22.
6.1. La Triangulación de facturas o pagos por terceros y el manejo de la caja menor fueron tareas diseñadas por FERNANDO BOTERO y SANTIAGO MEDINA.
Se argumenta que es incomprensible cómo no se discutieron estos temas con quienes idearon tal procedimiento. Fueron planteamientos que quedaron en el limbo.
6.2. Folio 95 del cuaderno 22.
La triangulación era un procedimiento usual. Así se hizo en las campañas de CLAUDIA BLUN, RAFAEL AMADOR, ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO y CESAR GAVIRIA.
6.3. Folio 96 del cuaderno 22.
Luego de admitir AVELLA PALACIO que no registró contablemente la caja menor, advierte que fue MEDINA quien inició ese procedimiento al consignar en su cuenta personal dos cheques que convirtió en efectivo.
Lo protesta en este caso se eleva bajo la consideración de que ha debido indagarse si lo afirmado por el procesado “era cierto”.
7. Ampliación de indagatoria rendida el 3 de febrero de 1997. Folio 339 del cuaderno 22.
7.1. Folio 340 del cuaderno 22.
Al proveedor se remitía con la factura, si aquél tenía algún problema lo comunicaba a FERNANDO BOTERO para su solución. Citó como ejemplo, la Organización LUIS CARLOS SARMIENTO ANGULO.
7.2. Folio 342 del cuaderno 22.
Los informes fueron firmados por AVELLA PALACIO y el Revisor Fiscal. El C.N.E. solicitó que se ajustaran a los requerimientos de ley, firmándolos en esta ocasión el contador HECTOR ELIAS BOHORQUEZ.
Con la declaración del contador se podía establecer que eran varias las personas que suministraban información, pero quien debía hacerlo era FERNANDO BOTERO como Representante Legal de la Asociación, aparte de ser aquél pieza fundamental para iluminar el manejo contable.
7.3. Folio 27 y 344 del cuaderno 22.
El procesado mencionó entre las empresas que participaron en la triangulación la Organización Sarmiento Angulo, el Grupo Santodomingo y el Banco Ganadero, entre otras.
9. Folio 351 del cuaderno 22.
Dice JUAN MANUEL AVELLA: “estos DOCE MILLONES hicieron parte de la Caja Menor en efectivo que no fue registrada de acuerdo a las órdenes de BOTERO y MEDINA”.
El control de esta cita no se hizo, concluyendo el demandante que los funcionarios judiciales obraron con deslealtad para con el procesado, violándole el derecho a probar, de contradicción, de investigación integral, todo lo cual está ínsito en el derecho de defensa y del debido proceso.
Segundo cargo.
La nulidad en este caso denunciada se dice tener origen en la violación al principio de “investigación integral” y de la doble instancia, porque se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución del 16 de enero de 1996 que negó pruebas a la defensa, recursos que no fueron tramitados. Con las pruebas solicitadas se demostraba la inocencia del procesado y como consecuencia el fallo tenía que ser absolutorio. Se afirma que el ad quem vulneró los artículos 23, 29, 250 de la C.N. 16, 196, 199, 200, 202, 205, 213, 240, 249 y 333 C.P.P.
Con escrito del 27 de noviembre de 1995 (fl. 540. c. 6) se sugirió, con el interrogatorio respectivo, ampliar el tema objeto del dictamen pericial ordenado. La Fiscalía con resolución del 16 de enero de 1996 (fl. 80 c.7) negó la complementación de los cuestionamientos referidos en los puntos A.1. y el inciso segundo de la nomenclatura A.I.
Al folio 172 del cuaderno séptimo se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación para que se reconsiderara lo que se había decidido desfavorablemente. Ninguno de los funcionarios que conocieron del proceso se pronunció al respecto, ocasionándole una lesión enorme a AVELLA PALACIO en relación con la falsedad, ya que los documentos de SANTIAGO MEDINA no podían ser considerados elementos hábiles en materia contable. Determinado ello, por el camino de “la ampliación y de la adición, nos enrumbaríamos con igual cuestión sobre la llamada ‘triangulación’ ” si podía ser objeto de asiento contable.
Aduce igualmente que en la etapa del juicio, oportunamente se puntualizó que “de nuestra parte se objetaba el peritazgo por error grave” (fl. 112 , c. 21), sin que esta petición fuese evacuada, constituyéndose ésta en otra irregularidad grave que cometieron en el encuadernamiento penal.
Tercer cargo.
La defensa solicitó pruebas, algunas de las cuales se decretaron y no se practicaron, de otras no se hizo pronunciamiento por parte de los funcionarios judiciales, violándose el principio de investigación integral, el derecho de defensa y de contradicción.
Se violó en este caso el principio de investigación integral y de contradicción, lo que de no haber ocurrido hubiese permitido que se reconociera la inocencia de AVELLA PALACIO mediante sentencia absolutoria. Se denuncian como normas violadas los artículos 23, 29 y 250 de la C.N. y 7, 249 y 333 del C.P.P.
Con las declaraciones solicitadas se hubiese establecido que el sistema de triangulación era tradicional en las campañas políticas, quiénes lo diseñaron, la injerencia de AVELLA PALACIO en ello, y si en esos casos se expedía documentación para los asientos contables. Después de señalar este propósito, afirma que con las pruebas que se relacionan seguidamente se hubiese establecido la imposibilidad legal y física en que se encontraba el procesado para hacer los registros en los libros de contabilidad por esos conceptos.
1. Folio 2 del cuaderno 5.
Se solicitaron las declaraciones de ENRIQUE ZHERER, ABDON ESPINOSA F, CARLOS H. RODRIGUEZ V., integrantes del Comité Financiero, para que precisaran las actividades del Director Financiero y el manejo de la triangulación y de la caja menor. Ninguno de ellos fue citado. Igualmente las declaraciones de FABIO DURAN CADENA, ISABEL MARTINEZ, JULIO ANDRES CAMACHO y HECTOR ORLANDO RODRIGUEZ, quienes estaban enterados por BOTERO y MEDINA de la triangulación.
2. Folio 232 del cuaderno 5.
No fueron evacuadas las declaraciones de ERNERSTO SAMPER PIZANO y RODRIGO PARDO, personas que estaban obligadas a pronunciarse sobre la triangulación, el empleo de este procedimiento en otras campañas y la no participación decisoria de AVELLA PALACIO en ese sistema.
3. Folio 270 a 285 del cuaderno 5.
No se hizo pronunciamiento sobre las declaraciones pedidas en relación con HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA y CARLOS HOLMES TRUJILLO.
4. Folio 540 del cuaderno 6.
En relación con la petición referenciada se afirma que se hicieron solicitudes encaminadas a la práctica de pruebas, las que en su “gran mayoría nunca fueron atendidas”, aunque algunas estaban ordenadas mediante resoluciones de trámite.
Posteriormente afirma, que declaraciones como las de MONICA GUAQUETA y MARINES LONDOÑO, no fueron citadas. Con ellas se robustecía la fundamentación que se ha dado sobre la triangulación.
Por último sostiene que no fueron evacuadas las declaraciones de CESAR GAVIRIA TRUJILLO, CLAUDIA BLUN, ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, RODRIGO GUERRERO, ALVARO URIBE VELEZ y RAFAEL AMADOR, por ser algunas de las personas que manejaron sus aspiraciones políticas a través del sistema de triangulación.
5. Los fiscales dispusieron oír en declaración a JUAN MANUEL TURBAY, ALBERTO RUEDA MONTENEGRO, JOSE ANTONIO VARGAS LLERAS, LUIS GUILLERMO VELEZ CABRERA, ERNESTO SAMPER PIZANO, HORACIO SERPA URIBE, RODRIGO PARDO GARCIA – PENA, GUILLERMO PERRY RUBIO y RODOLFO ZAMBRANO. “Ninguna de estas personas vinieron a concursar”, porque el organismo investigador jamás dio el impulso que “debía haberle dado”. Tales pruebas eran importantes para esclarecer el manejo administrativo y contable de la campaña política.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
La Procuradora Cuarta Delegada solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada, sustentando lo sugerido en las siguientes razones:
Primer cargo:
El libelo no se ajustó a las directrices de la técnica de casación, no se detuvo a demostrar de qué manera y en qué medida las violaciones atribuidas al fallo impugnado tienen incidencia en el proceso y en dicha decisión. El recurrente acudió a sus propias conclusiones, sin preocuparse por señalar la conducencia y trascendencia de la prueba.
Fuera de las puntuales referencias al interrogatorio de BOTERO ZEA y MEDINA SERNA, no estableció cuáles evidencias fueron las que no se practicaron.
Con alusiones generales se sostiene que no fueron verificadas las citas de AVELLA PALACIO, para concluir que la conducta del procesado no correspondía al delito de falsedad. Ninguna significación reportaba para la investigación confirmar las explicaciones ofrecidas por JUAN MANUEL AVELLA PALACIO pues la responsabilidad penal que se le dedujo de su aceptación y del conocimiento que en su calidad de Director Administrativo tenía de las disposiciones para llevar fidedignamente la contabilidad y por cuanto que siendo el responsable de la parte administrativa asumió voluntariamente el comportamiento.
El hecho de que en otras campañas políticas se utilizase la triangulación no hace lícito el procedimiento delictivo que en este caso se empleó para no registrar en la contabilidad ingresos y gastos de la campaña electoral.
Ninguna irregularidad genera el no haberse ordenado la prueba pericial para establecer el manejo de las cuentas en el Libro Mayor y de Balances, porque el objeto de la investigación no era ese, este lo constituía el no asiento de algunas partidas, hecho que no se encontraba en dichos libros.
Segundo cargo:
No demostró en esta oportunidad el censor en qué medida fueron conculcados los derechos cuya tutela reclama, pues sin fundamentación ni precisión mezcla el principio de la doble instancia con la falta de investigación integral a partir de dos situaciones fácticas que confunde en su exposición.
Soslayó a conveniencia haciendo apenas un esbozo del principio de convalidación, en relación a la evidente “manera tácita de renunciar a una impugnación propuesta”. Ello es así, porque no se opuso al cierre de investigación, tampoco aludió a tal situación en el alegato precalificatorio, lo que traduce un desinterés en los recursos interpuestos. El mismo defensor que ahora representa al procesado en casación, sin demandar un pronunciamiento expreso, de manera tímida al momento de solicitar pruebas en el juicio decidió romper tardíamente su silencio.
Pero además de lo anterior, resulta innecesario e intrascendente establecer con el dictamen pericial, pretendido con la impugnación, un hecho que el mismo procesado admitió. Lo mismo ocurre con las cuantías porque el delito no vulnera el patrimonio sino la fe pública.
En relación con la objeción al dictamen pericial no constituyó un cargo técnicamente desarrollado. Sin embargo, ampliada la prueba pericial en los puntos requeridos por el defensor, éste ninguna petición hizo tendiente a tramitar la objeción en el traslado del dictamen.
Tercer cargo:
Ninguna irregularidad transcendente puede reconocerse en el cargo formulado por cuanto que en la causa al demandar la práctica de pruebas guardó silencio sobre las reclamaciones que de las pruebas ahora hace, consintiendo tácitamente esa omisión, mas cuando se trata del mismo profesional del derecho que actúa como recurrente.
En este caso el demandante no estableció la conducencia de la prueba ni la trascendencia del vicio.
Con los fundamentos expuestos por el recurrente se deduce que su pretensión está dirigida a sostener la modificación del fallo recurrido con base en una acción consuetudinaria, la que por tal no pierde el carácter de ilícito.
Lo que se evidencia en la demanda es el ánimo del defensor de revivir el debate probatorio, situación inamisible, porque las instancias fueron superadas.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
I. Cuestión previa.
En casación, según reiterada jurisprudencia, las nulidades se pueden invocar cuando las irregularidades acusadas afectan derechos de los sujetos procesales o la estructura básica del proceso, por consiguiente, no es de libre formulación, puesto que es necesario precisar la irregularidad que la provoca, fundamentar su existencia, demostrar el vicio de garantía o de estructura en que se apoya, con la indicación del perjuicio causado al interés jurídico alegado. Estas exigencias se echan de menos en los cargos formulados al amparo de la causal tercera de casación y que son objeto de estudio por la Sala.
Las razones por las cuales el censor no cumplió los postulados acabados de señalar y que dan lugar a no casar la sentencia impugnada se exponen a continuación.
I. Primero y tercer cargo.
1. El primero y tercer cargo de la demanda serán contestados conjuntamente, tal como han debido ser planteados y desarrollados por el censor, dado que el supuesto jurídico invocado, es común para los dos. En efecto, una de las condiciones básicas para establecer el desconocimiento de la investigación integral es precisamente la apreciación conjunta del haz probatorio por el fallador, por lo que resulta ilógico atacar en cargos separados la omisión de su práctica, pues corresponde al censor en estos casos demostrar la trascendencia de lo alegado para desvirtuar la presunción de legalidad de la decisión, lo cual no se logrará eficazmente si los reproches se formulan aisladamente.
2. Se afirma en la demanda que la verificación de las citas que el procesado hace en la indagatoria es la única manera de resguardar el ejercicio de la defensa material, derecho que en este caso desconocieron los funcionarios en detrimento del debido proceso, el derecho de defensa y del deber de adelantar una investigación integral. Igual irregularidad sustancial encuentra el demandante en el hecho de haberse dejado de decretar algunas pruebas solicitadas, como también por no haber practicado en su totalidad las que fueron decretadas.
3. Antes de examinar en concreto las invocaciones que hace la censura en su pretensión de demostrar los cargos examinados, resulta indispensable precisar algunos aspectos que se vinculan con los señalamientos que en la demanda se hacen a la sentencia del ad quem.
La violación al principio de la investigación integral no se produce ‘per se’, por la no verificación de las citas hechas por el procesado en la indagatoria, la negación de las solicitadas por los sujetos procesales o por no haberse practicado las que fueron decretadas. Estas situaciones han de provenir de actuaciones de los funcionarios judiciales que constituyan arbitrariamente una inactividad (omisión) o un obstáculo para ejercer el derecho de defensa (negación de pruebas), desacatándose de esta manera el deber impuesto a aquéllos en el inciso final del artículo 250 de la C.N., el que es reiterado como norma rectora por la ley procesal penal.
Tanto la omisión probatoria como la no verificación de las citas hechas por el sindicado, deben tener efectos sustanciales en favor del procesado, bien porque apunten a desvirtuar el grado de su participación en la conducta punible, o a fundamentar la exoneración o atenuación de su responsabilidad penal.
En este orden de ideas, se asumirá la respuesta de los reproches en mención considerando concreta y separadamente los aspectos que tienen relación con el manejo de la caja menor, la triangulación contable en dinero, bienes y servicios, la conducta supuestamente consuetudinaria y contraria a la ley, los argumentos invocados, la confrontación del contenido material de las pruebas apreciadas por el juzgador con las omitidas o negadas o con las citas no verificadas, según el alegato del recurrente, considerando la objetividad con que éste hizo alusión a la actuación procesal y a la trascendencia de la prueba testimonial referida en el cargo tercero.
4. En cuanto a la caja menor:
4.1. Admitió el inculpado en la declaración jurada que rindió en las diligencias preliminares y luego en la indagatoria que manejó un monto aproximado a los $50.000.000, entre febrero y junio de 1994, como recursos de caja menor, denominados ‘gastos menores’, dineros que, entre otros, gradualmente entregaba SANTIAGO MEDINA.
4.2. Las irregularidades con base en las cuales se invoca la nulidad, relacionadas con la caja menor y vinculadas con la no verificación de citas, se hacen consistir en la demanda en los siguientes aspectos: que el procesado, en diligencia de descargos realizada el 19 de septiembre de 1995, sostuvo que los dineros gradualmente entregados por SANTIAGO MEDINA para gastos menores los invirtió en la campaña, hecho que demuestra con los recibos que aportó, por lo que el asunto de caja menor no sólo se limitó a los aspectos “contables” sino también a los “manejos de ésta”, pero que tales referencias no fueron constatadas, como tampoco lo fue el hecho de haber sido SANTIAGO MEDINA el que inició ese rubro con dos cheques de su cuenta personal (fl. 26, c.22).
4.3. El ingreso de dineros a la caja menor y su no registro en los asientos contables, así como la determinación del responsable de su manejo contable, es un hecho incontrovertible en el proceso. Así lo admitió el propio procesado e igualmente lo señalaron JAVIER ORTIZ ANGEL (fl.110 y ss. c. 14), FERNANDO BOTERO ZEA (fl. 54 c.12) y SANTIAGO MEDINA (fl.417 c.1 y fl.415 c.3).
Se debe destacar que SANTIAGO MEDINA en sus relatos hizo referencia a la entrega de dineros a AVELLA PALACIO, así como que éste era el responsable de la contabilidad y que fue quien “disfrazó algunos pagos y evadió declarar los dineros”, haciéndole entrega del registro personal que llevaba de los recursos que con su gestión consiguió para la campaña y que en su gran mayoría no figuran en los libros, admitiendo si que el único dinero que aparece en la relación y que no se entregó al Director Financiero, aunque si se le enteró de la donación, fue la hecha por parte de la empresa MITSUI (fl. 408 a 412, c. 3).
Si tenemos en cuenta que la imputación penal la hizo el juzgador por no haberse registrado fidedignamente los ingresos y egresos, ningún aporte suministraba al proceso de manera favorable a la situación jurídica de AVELLA PALACIO el que se hubiese iniciado la caja menor con dineros de SANTIAGO MEDINA.
4.4. En diligencia efectuada el 19 de septiembre de 1995, JUAN MANUEL AVELLA aportó algunos documentos para explicar en alguna medida parte de los asientos de contabilidad y de qué manera había invertido los dineros que ingresaron a la caja menor. Se duele el censor que estos documentos no se hubiesen allegado y además, que no se constatara lo aseverado por el incriminado.
El Tribunal advirtió en la providencia impugnada que a pesar de no contarse con dicha documentación, ésta no era indispensable porque se relacionaba con aspectos que “asegura AVELLA PALACIO se condensaron en los libros de contabilidad” y el aspecto fáctico con base en el cual se deduce su responsabilidad penal es el supuesto contrario, esto es, la no compilación en la contabilidad de partidas dirigidas a la Asociación.
Los funcionarios no están obligados a verificar o practicar pruebas que no tengan relación con el hecho determinante del delito imputado, como ocurrió en el sub judice, pues el aspecto fundamental sobre el que finalmente versó la sentencia condenatoria consistió en la alteración de la verdad que debía estar reflejada de los asientos contables en los libros e informes presentados al C.N.E. y a la Veeduría del Tesoro, y no el origen, manejo o destino de los recursos, como tampoco de los registros que hicieron parte de la contabilidad presentada.
4.5. Se arguyó en el escrito de demanda que los funcionarios “ni siquiera abordaron el tópico de la caja menor”. Las alusiones que sobre este tema se han hecho en los numerales anteriores son suficientes para reconocer lo infundada que resulta tal afirmación.
5. La triangulación en dinero, bienes y servicios.
5.1. Con el conocimiento y consentimiento, entre otros, del Director Administrativo de la Asociación Colombia Moderna, aquél autorizó que algunos gastos electorales facturados a proveedores y pagados directamente a personas naturales o jurídicas que contribuían con la campaña electoral, no se relacionaran contablemente en los libros de la entidad en mención. Esta situación se presentó con el arrendamiento de la sede, la publicidad pagada a M.P.C. y los dineros que BOTERO ZEA recolectó en cuentas norteamericanas, de los cuales AVELLA PALACIO aceptó ser beneficiario de un cheque que cobró para ingresarlo a favor de la campaña ($ US. 809.999.000 dólares se distribuyeron en 12 cheques).
5.2. El censor pretende establecer la violación del derecho de defensa del procesado por la omisión de los funcionarios acusadores por no decretar la prueba pericial sobre el Libro Mayor y de Balances a que hizo alusión en una sesión de la diligencia de descargos (fl. 154, c.4.). Con dicha evidencia, sostiene el actor, se establecía que “los registros contables están debidamente soportados”, “el buen estado de las cuentas y el por qué de la no contabilización de la llamada triangulación”.
Una de las obligaciones del recurrente, cuando el ataque se enmarca en la violación al principio de investigación integral, es la de sugerir en términos razonables el alcance probatorio de la prueba omitida, sólo así se puede hacer la relación de pertinencia de la evidencia con lo que se pretende demostrar y, por ende, establecer la incidencia en la decisión adoptada y en la situación jurídica del inculpado. Desde luego, este ejercicio para que la pretensión virtualmente tuviera vocación de éxito, no fue realizado por el demandante, lo cual conlleva a la no demostración del cargo formulado en la demanda.
De otra parte, y en ello le asiste razón al Ministerio Público, la prueba pericial, en los términos sugeridos, no tiene incidencia alguna para desvirtuar la falsedad ideológica en documento privado atribuida al sindicado, pues al establecerse el manejo y los soportes de las cuentas que se incorporaron al Libro Mayor y de Balances, no pone en duda la autoría y responsabilidad imputada al procesado por el no registro de los movimientos en dinero, bienes y servicios y que para efectos de los hechos investigados se han denominado operaciones de “triangulación”.
6. De otras conductas ‘contra legem’.
El aspecto central de la censura se fincó en el hecho de que fue usual en las campañas de CLAUDIA BLUN, RAFAEL AMADOR, ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO y CESAR GAVIRIA, que tanto los ingresos, como los egresos por el sistema de triangulación, así como el monto correspondiente a caja menor, no se registraran contablemente. Por lo tanto, para el recurrente, era indispensable verificar la afirmación del procesado con aquéllas personas e igualmente con FERNANDO BOTERO y SANTIAGO MEDINA, por ser éstos quienes le dieron esa información.
El tema de la prueba omitida que se sugiere, corresponde a la ratificación sobre el procedimiento aplicado por personas diferentes a JUAN MANUEL AVELLA para que en el ´sub judice´ se le reconociera significación absoluta y, por tanto, se dejara de aplicar la ley penal por esa práctica repetida pero contraria a derecho.
En otros términos, las reclamaciones del censor conducen a un supuesto imposible en el ordenamiento jurídico penal vigente, en cuanto que pregona que por demostrarse la ocurrencia de otros actos ‘contra legem’, por ser repetitivos, tienen la capacidad de abrogar el derecho positivo. Esta consecuencia no puede derivarse de esa situación. La conducta de terceros, opuestas a las normas legales, no constituyen razón válida para justificar una acción posterior de esa misma naturaleza, menos aún en una sociedad que pretende la organización de sus integrantes a través de la efectividad de principios, derechos y deberes. Por tanto, esas acciones, así otros las hayan ejecutado, no pueden tener virtualidad alguna para impedir la aplicación de la ley penal válida.
Ningún sentido tiene demostrar situaciones como las mencionadas en este acápite, de ninguna ingerencia para demostrar la licitud de la conducta realizada por el procesado.
7. Argumentación ajena a la causal invocada.
7.1. El casacionista quiso demostrar la vulneración de garantías fundamentales del procesado, entre ellas la investigación integral (referencias probatorias en la indagatoria), presentando como sustento un criterio diferente en cuanto al alcance que el juzgador otorgó a las pruebas.
Así por ejemplo se pueden citar las invocaciones que hizo de las afirmaciones de FERNANDO BOTERO (7 de febrero de 1996), en cuanto asumió la responsabilidad de haber ideado el sistema de la triangulación y las alteraciones contables, para censurar que la justicia no le reconoció significación a tales manifestaciones, Otro tanto acontece cuando se muestra extrañado al no haber “sido interpretadas por los funcionarios” la asignación de tareas al inculpado por los principales gestores de los hechos (FERNANDO BOTERO y SANTIAGO MEDINA).
Las reflexiones en mención resultan ajenas a la causal de nulidad invocada; su planteamiento demandaría la invocación de la violación indirecta de la ley sustancial sobre la causal primera del recurso de casación.
7.3. No se verificaron las afirmaciones que JUAN MANUEL AVELLA hizo en diligencias de fecha 27 de diciembre de 1996, 3 de febrero de 1997 y la de los folios 23 y 94 del cuaderno 22, en el sentido de que los dineros de caja menor y que por triangulación ingresaron a la campaña, entregados por MEDINA SERNA u otras personas, no fueron incluidas en la contabilidad por instrucciones que en tal sentido dieron aquél y FERNANDO BOTERO, hecho del cual estaban enterados los del Comié de la Mesa. En ocasiones ocultaron información y manipularon la Dirección Administrativa, al punto que FERNANDO BOTERO no firmó la contabilidad, terminó haciéndolo JUAN MANUEL AVELLA y el Revisor Fiscal HECTOR ELIAS BOHORQUEZ.
Los planteamientos del demandante en este caso se desvían de lo que es en sí el objeto de este proceso, en la medida en que el comportamiento que se juzga no es el de los integrantes del Comité de la Mesa, ni el de FERNANDO BOTERO o SANTIAGO MEDINA. Es la conducta individualizada de coautoría de JUAN MANUEL AVELLA PALACIO, por haber tenido éste conocimiento del ingreso de recursos (dinero, bienes y servicios) y voluntariamente haber omitido el registro contable en la entidad de la cual el propio acusado era el responsable de esa información (así lo admitió el incriminado, lo sostuvieron MEDINA – fl. 414 c. 3. – y BOTERO, como también la delegada por IBERUDIT (fl. 418. C. 5), empresa contratada para llevar la contabilidad). Esa contabilidad debió enmarcarla dentro de las pautas señaladas por las resoluciones del Consejo Nacional Electoral y la Veeduría del Tesoro, de cuyo contenido estaba ampliamente enterado el inculpado, y que hacían relación a la inclusión en los libros de todo ingreso proveniente del peculio del candidato, su familia o de otras personas naturales o jurídicas.
Las pruebas que en este caso reclama el censor no conducen a desvirtuar la imputación por la que se condenó a JUAN MANUEL AVELLA PALACIO, razón por la cual resultan impertinentes, y obviamente, en estas circunstancias, ninguna ofensa se ha ocasionado a la garantía procesal de la investigación integral.
7.4. Se pregunta el demandante si las citas que relaciona de las diferentes sesiones de la indagatoria rendida por JUAN MANUEL AVELLA son inconducentes o impertinentes, respondiendo él mismo que era imposible pasarlas por alto a menos que “hayan existido manejos torticeros”. Sin embargo no expresó en qué pudieron consistir tales manejos, pues lo alegado fue solamente el no haberse tramitado un recuso contra un auto que denegó una prueba y la omisión de las no practicadas en el sumario pero que no fueron solicitadas por la defensa en el período probatorio de la causa.
Un argumento de tal gravedad y magnitud debe sustentarse mediante la indicación de las pruebas y reflexiones necesarias para demostrarlo en concreto, de lo contrario, se torna en inane el cargo, puesto que se apoya en un hecho no comprobado en el expediente.
8. Confrontación del contenido material de las pruebas apreciadas por el juzgador con las omitidas o negadas, o con las citas no verificadas.
8.1. Resulta apenas lógico en sede de casación que de cada uno de los elementos de convicción echados de menos por el recurrente, se establezca racionalmente su hipótesis demostrativa y que ésta a su vez se confronte con los que fueron tenidos en cuenta por el juzgador, para hacer así una ponderación de conjunto y determinar de esta manera, por su mayor fuerza persuasiva si los no incorporados tienen la capacidad de modificar la decisión, ante los que le sirvieron de soporte al ad quem para el juicio de responsabilidad penal.
8.2. Dice el recurrente que como la situación financiera fue puesta en conocimiento de la Junta o Comité de Agenda, integrado por ERNESTO SAMPER, FERNANDO BOTERO, JUAN MANUEL TURBAY, RODRIGO PARDO y HORACIO SERPA (fl. 151, c.o. 9) todos ellos debían aportar luces con sus declaraciones sobre la caja menor y el sistema de triangulación, pero que sin embargo, tales pruebas no fueron practicadas.
Cuando se demanda el restablecimiento del derecho a la investigación integral y se exige para su comprobación la formulación de lo que se demostraría con la prueba omitida, no significa que se pueda acudir a una libre formulación puesto que su contenido debe tener su fuente en el proceso. En este caso no se cuenta con las referencias mínimas indispensables para aceptar que tales declaraciones hubieran podido informar sobre hechos no conocidos por los funcionarios judiciales (como por ejemplo la carencia de registro contable) de tal manera que tuvieran suficiente capacidad para modificar el fallo impugnado.
Es imposible, en las condiciones en que se asumió la demostración del reproche, establecer la trascendencia del mismo, porque el demandante no agotó en su totalidad el raciocinio a que se hizo referencia anteriormente y al no enfrentar con la claridad y precisión exigidas los medios que sirvieron de soporte a la sentencia, dejó incompleta la censura.
9. Objetividad en las referencias procesales.
En la demanda se afirmó que el 3 de febrero de 1997 JUAN MANUEL AVELLA dio como ejemplos de la triangulación contable a la Organización Sarmiento Angulo, el Grupo Santodomingo y el Banco Ganadero. Esa versión los investigadores – se dijo – debieron cotejarla, reclamando para ello la información requerida, con lo cual se descartaba el delito de falsedad, porque se hubiera confirmado lo habitual de esta practica y explicado, además, las razones por las cuales no se asentaron contablemente dichos ingresos.
Respecto del doctor LUIS CARLOS SARMIENTO ANGULO, éste si rindió declaración y fue interrogado tanto por el juez como personalmente por el profesional del derecho que viene defendiendo al procesado (fl. 304 a 306 del c. 22) sólo que, en dicha diligencia, el testigo no aceptó haber realizado contribuciones utilizando el sistema de triangulación.
La invocación que se hace de la declaración del doctor AUGUSTO LOPEZ VALENCIA (fl. 307 del c. 22), para sostener que éste admitió que la triangulación era un procedimiento repetido en las diferentes campañas políticas, lo cual efectivamente refirió el testigo, resulta extraña al motivo por el cual se denuncia el desconocimiento de las garantías procesales. No se puede deducir de dicha prueba la inocencia del procesado, como lo sostiene el censor, porque dicha atestación no desvirtúa que la conducta de aquél en materia contable no configura falsedad ideológica imputada, dado que mediante ese testimonio que efectivamente algunas ayudas se canalizaron a través de la Asociación Colombia Moderna pero sin que el declarante, ‘personalmente nunca’, tuviera que ver con ‘la mencionada Asociación’.
10. Intrascendencia de la prueba testimonial referida en el cargo tercero.
10.1. La censura expuesta en el cargo tercero de la demanda con base en la omisión (por no resolver) o negativa de practicar las pruebas testimoniales (pedidas por el defensor o decretadas a instancia de otros sujetos procesales o de oficio), debe desestimarse, dado que concurren cuatro motivos para ello: no fueron concretados los medios de prueba, no se comprobó la trascendencia, su pertinencia, conducencia o utilidad, y, en últimas, cualquier irregularidad que pudo haberse presentado fue convalidada por la conducta del sujeto procesal que demandó en casación.
10.2. No bastan afirmaciones generales sobre una supuesta inactividad probatoria para que la actuación deba ser invalidada por violación a la investigación integral. Tampoco es suficiente enumerar o inventariar las que se echan de menos en el cargo (27 declaraciones). Era menester que el demandante demostrara en qué forma esas pruebas podían desvirtuar cada uno de los motivos expuestos en la sentencia, entre ellos, por citar un ejemplo, con qué razones se podía desvirtuar la aceptación que el propio procesado hizo en el sentido de no haber registrado en la contabilidad de la Asociación Colombia Moderna algunos ingresos que se invirtieron en la campaña electoral que eligió al doctor ERNESTO SAMPER PIZANO como presidente de Colombia, hecho éste que constituyó el supuesto de la condena por el delito de falsedad ideológica en documento privado. En estas condiciones, la argumentación así sugerida por el demandante no deja de ser especulativa y por lo tanto no impide su rechazo, dado que tales testimonios carecerían de la capacidad suficiente para modificar la orientación del fallo, quedando huérfana de comprobación la trascendencia del cargo.
10.3. No constituye ninguna irregularidad la omisión de diligencias consideradas como inconducentes, inútiles o superfluas. Las declaraciones de ENRIQUE ZHERER, ABDON ESPINOSA F, CARLOS H. RODRIGUEZ V., FABIO DURAN CADENA, y JULIO ANDRES CAMACHO, fueron denegadas por improcedentes, con resolución de fecha 5 de octubre de 1995. Decisión de la cual se notificó personalmente el señor defensor cuatro días después.
10.4. El no ejercicio del derecho de contradicción probatoria no siempre implica vulneración del derecho de defensa, del debido proceso o la investigación integral, por inactividad o denegación de pruebas, pues cuando el silencio, la falta de oposición o reclamación obedecen al no ejercicio de los mecanismos jurídicos establecidos por la ley, puede entenderse que se renuncia al derecho que al titular le asiste, subsanándose así la irregularidad aparente.
El recurrente afirma que la inocencia de su defendido había podido demostrarse de haberse recibido las declaraciones de ENRIQUE ZHERER, ABDON ESPINOSA F, CARLOS H. RODRIGUEZ V., FABIO DURAN CADENA, JULIO ANDRES CAMACHO, HECTOR ORLANDO RODRIGUEZ, ISABEL MARTINEZ, ERNESTO SAMPER PIZANO, RODRIGO PARDO GARCIA – PEÑA, HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, CARLOS HOLMES TRUJILLO, MONICA GUAQUETA, MARINES LONDOÑO, CESAR GAVIRIA TRUJILLO, CLAUDIA BLUM, ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, RODRIGO GUERRERO, ALVARO URIBE VELEZ, RAFAEL AMADOR, JUAN MANUEL TURBAY, ALBERTO RUEDA MONTENEGRO, JOSE ANTONIO VARGAS LLERAS, LUIS GUILLERMO VELEZ CABRERA, HORACIO SERPA URIBE, GUILLERMO PERRY RUBIO y RODOLFO ZAMBRANO.
El recurrente ante el Juzgado Regional en la oportunidad legal que se le dio para solicitar pruebas, no expresó su voluntad de que fueran practicadas, no solicitó su práctica, es lo que se constata con el memorial visible al folio 28 a 39 (c. 22), acápite segundo, que fue el destinado a la reclamación de pruebas. Era deber del recurrente hacer explícito su interés, para encauzar el proceso a la obtención de las pruebas que consideraba indispensables, y no lo hizo, limitándose a criticar la actividad de la Fiscalía en la etapa de instrucción, más no solicitó al juez la incorporación de aquellas.
10.5. No es del todo cierto que los funcionarios judiciales hayan omitido todo interés para hacer comparecer a declarar a JOSE ANTONIO VARGAS LLERAS, LUIS GUILLERMO VELEZ, RODOLFO ZAMBRANO, MONICA GUAQUETA y MARINES LONDOÑO, es suficiente una lectura a los documentos y constancias obrantes a los folios 45 del cuaderno 3, 35 del cuaderno 4, 263 del cuaderno 5, 1 del cuaderno 6, 88, 90 y 92 del cuaderno 7, para constatar la gestión que se realizó con el propósito que concurrieran a rendir sus testimonios.
10.6. Por las razones expuestas es que no resulta acertado, esperar el final de la actuación para increpar la ausencia de determinadas pruebas. Así lo ha reiterado la Sala, por ejemplo mediante la ponencia del magistrado NILSON PINILLA PINILLA, en la cual se dijo:
“Aunque corresponde al funcionario judicial garantizar una investigación integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable al procesado, ésta no se ha entendido como la necesidad de realizar todas las pruebas posibles que surjan de lo recopilado en la mente del juez y de los sujetos procesales, sino aquéllas que resulten pertinentes y conducentes a los fines de la acción penal, siempre que no sean superfluas y estén materialmente al alcance de los medios de que dispone el instructor.
“El tiempo y la infraestructura investigativa, la ausencia y reticencia de los testigos, la dificultad de localización de diversos medios de prueba, son limitantes que impiden, por lo general, acopiar a cabalidad las pruebas referentes a todos los detalles que configuran los objetivos del proceso y la investigación integral no puede superar los linderos de su viabilidad práctica y las posibilidades reales de indagación. Por eso, cualquier omisión probatoria no constituye nulidad , resultando además indispensable confrontar qué se esperaba de ella y cotejar con los demás elementos de convicción, para establecer su incidencia favorable o desfavorable en la demostración del delito y/o en la responsabilidad del acusado1
”.
III. Segundo cargo.
1. El impugnante solicita la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación por haberse violado el principio de investigación integral y de la doble instancia, porque se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra resolución de enero 16 de 1996 que denegó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa, recursos que no fueron resueltos. Más aún, se objetó el dictamen pericial, sin que se hubiese dado el trámite correspondiente.
2. El defensor de JUAN MANUEL AVELLA, mediante escrito del 27 de noviembre de 1995 (fl. 540. c. 6) pidió además de algunas declaraciones, la incorporación de algunos documentos y presentó interrogatorio para que fuera incluido dentro del temario que debían absolver los peritos, según prueba ordenada por la Fiscalía. Con resolución del 16 de enero de 1996 (fl. 80 c.7) se negó la complementación en relación con los temas referidos en el memorial petitorio en el punto A.1. porque hasta ese momento se encontraba establecido que MEDINA SERNA no era el encargado de llevar la contabilidad y el inciso segundo de la nomenclatura A.I., pues implicaba un juicio de responsabilidad lo cual prohibía el inciso segundo del artículo 267 del C.P.P. vigente en ese momento. Igualmente denegó la declaración de MARIA FERNANDA ZAMORA porque los hechos por los cuales se le cita en las diligencias se encontraban ya establecidos suficientemente. Tampoco se accedió a las declaraciones propuestas para “desentrañar el contenido de los documentos que obran a los folios 58 y 61 del segundo cuaderno de copias” por no especificarse el objeto de la prueba. Tales declaraciones correspondían, según la petición del defensor, a JOSE MARIA DE GUZMAN y al Gerente de la Firma Tampa.
Al folio 172 del cuaderno séptimo se interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación por el apoderado de AVELLA PALACIO contra la providencia referida en el acápite anterior, solicitando: “se REPONGA lo por Ustedes resuelto, en lo del caso, y en su lugar se autorice: lo que particularizamos en el punto A.1 de la querencia original y las declaraciones de MARIA FERNANDA ZAMORA, JOSE MARIA DE GUZMAN y el Gerente de la Firma TAMPA”.
Consta en el expediente que a la impugnación se le dio el siguiente trámite: Después de notificada la resolución por estado (18 de enero de1996) y dentro del término de ejecutoria se interpusieron y sustentaron los recursos (fl. 172 co.7), luego se corrió traslado a los no recurrentes (fl. 178 c. 7). El expediente pasó al despacho para resolver según constancia del 26 de enero de 1996 (fl. 187 c.7).
3. Dos razones fundamentales encuentra la Sala para desestimar el cargo, relacionadas con la impertinencia de la prueba y la convalidación de la irregularidad por la conducta procesal asumida por el procesado y su defensor, a saber:
3.1. El numeral A.I de la petición de pruebas tiene dos ítems, de los cuales se denegó el del inciso segundo por inconducente (prueba prohibida por el inciso segundo del artículo 267 del Decreto 2700 de 1991). La impugnación sólo reclama por la negación del numeral A.1. más no la del literal A.I. Esta aclaración vale la pena hacerla porque en el cargo se da a entender que la reposición y apelación se hizo extensiva al A.I. cuando ello no fue exactamente así.
Pretendía el recurrente con la prueba A.1 en mención, que los peritos examinaran la documentación aportada por SANTIAGO MEDINA para que establecieran si ella estaba “de acuerdo con las normas contables”. Se pronuncia la Sala, sobre la ninguna incidencia de este punto en relación con el no registro en los libros de contabilidad de los dineros que conformaron la caja menor; el concepto de los peritos como auxiliares de la justicia en ese aspecto, no dilucidaban nada en favor del procesado por la omisión del asiento contable de los dineros que ingresaron a la campaña por gestión de FERNANDO BOTERO, como la donación de la Empresa MITSUI o la no inclusión en los libros del cheque del cual fue beneficiario el inculpado cuando se fraccionó en doce cuotas los $ US. 809.999.000 dólares captados por BOTERO. Si ninguna explicación aporta la citada prueba a estos aspectos, los que fueron supuesto fáctico para imputar el delito de falsedad ideológica en documento privado, dicha prueba es ineficaz para los fines perseguidos por el recurrente, porque su ausencia en el expediente ningún daño real le ha ocasionado al procesado en sus derechos y garantías procesales. A estas razones debe sumarse las que se exponen luego, cuando se haga referencia a la objeción del dictamen del C.T.I.
La declaración del Gerente de Tampa, JOSE MARIA DE GUZMAN y MARIA FERNANDA ZAMORA, fueron denegadas por la Fiscalía por impertinentes, como atrás quedó expuesto al hacer referencia al contenido de la resolución de enero 16 de 1996 (numeral 11 ídem, fl. 83 c.7). El recurrente no demostró lo contrario, y no podía hacerlo, entre otras cosas, porque el propio AVELLA PALACIO (fl. 15, c.2) señaló que la citada empresa ofreció un valor aproximado a los cinco millones en facturas a proveedores que no cumplió (no hubo ingreso). Igual afirmación hace de los dineros ofrecidos por JOSE MARIA DE GUZMAN. Y a la señora ZAMORA se le menciona en el proceso por haberle aparecido consignado un cheque en su cuenta, más no en relación con los asientos contables de la campaña electoral de marras. Estas reflexiones son suficientes para señalar sin dubitación alguna, la impertinencia de tales evidencias, tal y como en su momento lo decidió la Fiscalía en la tantas veces citada resolución del 16 de enero de 1996.
3.2. Subraya el demandante que como los funcionarios que conocieron del proceso no resolvieron los recursos interpuestos contra la providencia del 16 de enero de 1996, se desconoció el principio de la doble instancia.
Acerca de la convalidación de las irregularidades por la conducta observada por los sujetos procesales, la Sala ha señalado:
“La Corte ha sostenido que cuando el vicio compromete un acto de postulación discrecional de los sujetos procesales, como por ejemplo el derecho de impugnación, sus efectos convalidatorios dependerán no solo de su trascendencia, sino de la circunstancia de no haber sido saneado con motivo de la actitud procesal asumida por la parte afect
ada, pues si guarda silencio frente a la informalidad, o concita la prosecución del trámite procesal haciendo caso omiso de ella, habrá de entenderse que dispone del derecho que le fue socavado, renunciando a su eventual ejercicio, y que el vicio, por tanto, ha sido convalidado, (…)”2
Cierto es que el defensor del procesado impugnó la citada decisión y que en el expediente no obran las providencias respectivas, pero del análisis que se puede realizar de los hitos procesales cumplidos subsiguientemente, se infiere que los interesados en el trámite de los recursos no resueltos consintieron esta situación procesal que ahora se aduce como motivo de nulidad, provocando así la convalidación de tal irregularidad.
En efecto, el 4 de julio de 1996 se declaró cerrada la investigación, pero el defensor no ejerció el derecho que la ley le otorgaba para reclamar contra dicha decisión por estar pendiente el pronunciamiento sobre la impugnación interpuesta contra una decisión interlocutoria, por el contrario, expresó que aquella determinación en ese momento para el procesado era “lo más conveniente para su personal estado”, con el fin de obtener una decisión sobre la investigación (fl. 55, c.20). En el siguiente memorial que se presentó, nada se dijo sobre el trámite de la reposición y apelación omitida. La resolución de acusación no fue recurrida. (fl. 58, c. 21).
La ley procesal penal vigente al trámite de la causa autorizaba a los sujetos procesales a solicitar las nulidades no resueltas y originadas en la “instrucción”.Pudo la defensa haberlas solicitado e impugnar la providencia que hubiere sido desfavorable a su petición. Pero no lo hizo.
A pesar de los mecanismos que la ley brindaba al demandante para impetrar la nulidad, como la que ahora invoca por el no trámite de los recursos contra la decisión del 16 de enero de 1996, en el traslado del artículo 441 ibídem, se limitó el apoderado a registrar lo acaecido, haciendo una recapitulación de los antecedentes procesales, sin poner de presente al funcionario judicial su interés en persistir por la nulidad de lo actuado, al contrario, terminó esa reseña con la siguiente manifestación, relacionada con la irregularidad que relató: “desde ya manifestamos que estamos prestos a allanarnos cualquiera sea la decisión que al respecto se tome” (fl. 28, c. 22).
Una razón más para arribar a la conclusión expuesta, se encuentra en la conducta asumida por el defensor en el período probatorio de la causa.
En el juicio, el apoderado de JUAN MANUEL AVELLA no solicitó la declaración de MARIA FERNANDA ZAMORA. A instancia del defensor fueron decretadas las declaraciones de JORGE CULSON RODRIGUEZ – Gerente de Tampa – y JOSE MARIA DE GUZMAN (auto del 10 de diciembre de 1996). Así las cosas, por convalidación (no reclamar la práctica de la prueba) y por las decisiones adoptadas por el juzgado (pruebas autorizadas) la situación de la presunta violación al principio de la doble instancia quedó superada, en términos que ningún perjuicio se le ocasionó al procesado, dado que con dicha actuación se estableció que el interés del impugnante había quedado satisfecho.
Una última aclaración a lo expuesto antes debe hacerse con relación a la prueba referida como A.1. ídem, la que aunque no la sugirió expresamente el defensor en la causa, resultó incluida en la orden que dio el Juzgado Regional de ampliar el dictamen a los peritos del C.T.I, quienes se pronunciaron sobre ella. Sobre este tema se volverá en el numeral siguiente, por ahora basta esta mención a fin de señalar que la prueba pericial sobre la cual versaba el recurso no tramitado terminó siendo decretada en el proceso.
Las referencias hechas son suficientes para ilustrar la falta de fundamento del reproche.
3.3. La objeción por error grave que se formuló al dictamen pericial no fue atendida, lo que constituye irregularidad grave.
El 10 de febrero de 1996 el C.T.I. rindió dictamen pericial sobre la situación financiera y contable de la campaña electoral y específicamente de los ingresos, egresos, caja menor, registros y soportes contables. Para el trabajo de estos peritos el censor había sugerido el tema que en esta providencia hemos referenciado como A.1. y que fue denegado por improcedente. En la causa, se objetó la pericia por error grave, adjuntando con la sustentación correspondiente, doce folios que contienen un análisis de expertos contables que en asocio del procesado, según lo sostiene el apoderado, ponen de presente los errores contenidos en el peritazgo de la Fiscalía. En ese documento, concretamente a los folios 54 y 55 del cuaderno 22 se incluyó el tema sobre el cual versaba la prueba A.1. antes aludida.
El juzgado antes de tramitar la objeción dispuso con auto del 10 de diciembre de 1996 (fl. 66, c.22) que los peritos aclararan, adicionaran y ampliaran el experticio de conformidad con las observaciones manifestadas por la defensa en el anexo mencionado en el párrafo anterior, quedando de paso incluido lo relacionado con las formalidades contables de la documentación aportada por SANTIAGO MEDINA, como se ha explicado. Esa última labor (aclaración, complementación y adición) fue cumplida por los auxiliares de la Fiscalía (F. 62 a 77 . c. 23), acogiendo, por su validez, algunas observaciones señaladas en el estudio allegado por la defensa, denegando otras, pero se hace necesario subrayar que en el reexamen pericial, en el capítulo tercero (fl. 70 a 73. C.23 ) se conceptualizó sobre los señalamientos al valor contable de los documentos aportados por SANTIAGO MEDINA. El casacionista no objetó el anterior dictamen, a pesar de habérsele corrido traslado para tales efectos conforme al artículo 270 del C.P.P. lo cual corresponde a un consentimiento al procedimiento adelantando y que condujo al no trámite de la objeción.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar la sentencia impugnada.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 C.S.J., Sent. de Cas. del 27- 04 – 00. Radicado 13.338. M.P. Dr. NILSON ELIAS PINILLA PINILLA.
2 C.S.J., Sent. de Cas. Del 27-04-00. Radicado 12.029 Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPIO.