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Proceso No 15186
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 99
Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2.003).
VISTOS:
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de julio de 1.998 por el Tribunal Superior de Quibdó, por medio de la cual modificó la de primer grado dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio, Departamento del Chocó, imponiéndole a HELMER DE JESÚS OSPINA SIERRA una pena principal de 40 años de prisión y la de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de delito de homicidio, en lugar de la de 45 años de pena privativa de la libertad que le había impuesto el a quo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
“Dan cuenta los autos, relató acertadamente el ad quem en el fallo impugnado, que el 17 de noviembre de 1.996 a eso de las diez y treinta (10:30) de la noche en la población chocoana de Acandí, el sindicado HELMER DE JESÚS OSPINA SIERRA, en compañía del hoy occiso FREDY MADERAS HERNÁNDEZ y OSCAR DOMÍNGUEZ ZÚÑIGA, entró al bar los Laureles (antiguo bar Danubio) de esa localidad. Ya en el establecimiento, HELMER DE JESÚS OSPINA (a. Chunchi) pidió al cantinero le sirviera tres (3) cervezas; y luego, un maletín para llevárselo a su mujer, dándole instrucciones al cantinero que de acabársele la cerveza a FREDY le despachara otra mientras volvía, que él pagaría la cuenta. Cuando regresó se dirigió al baño del establecimiento, sacó un cuchillo mata ganado atacando a puñaladas a FREDY MADERAS, luego que éste cayó, le propinó otra serie de puñaladas sin atender a las suplicas de la víctima que le manifestaba “Chunchi no me mates”, parándose como pudo para correr intentando salvar su vida, siendo perseguido por OSPINA SIERRA dándole puñaladas, hasta escuchar un grito sobre la presencia de la Policía, momento en el cual el agresor se detuvo, cayendo la víctima herida de muerte a pocos pasos del cuartel, siendo conducido por los representantes de la fuerza pública al hospital donde falleció horas más tarde”.
Con base en estos hechos denunciados por la esposa de FREDY MADERAS HERNÁNDEZ y el informe de captura del imputado, el Juzgado Promiscuo Municipal de Acandí inició la presente investigación, quien luego de recepcionar las declaraciones de los testigos presenciales de los acontecimientos, los cuales al unísono coinciden en sus versiones con el relato que se ha concretado en el precedente resumen de los hechos e indagar a OSPINA SIERRA, quien fue asistido por un defensor público, pero nombrado como de oficio, según consta en el acta respectiva, procedió a afectarlo con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de homicidio agravado por las circunstancias de indefensión y sevicia, decisión de la cual se notificó el oficioso defensor.
En estas condiciones y una vez ampliada la denuncia y recibida el acta de necropsia de MADERAS HERNÁNDEZ, en la que se describen las 13 heridas que presentaba el cadáver, todas causadas con arma cortopunzante en el tórax, en el abdomen y en las extremidades, amén de algunas fracturas, se procedió al cierre de la investigación, de lo cual se le informó al defensor, calificándose el mérito probatorio del sumario el 11 de marzo de 1.997 con acusación por el delito de homicidio con las agravantes específicas que le fueron imputadas cuando se le resolvió la situación jurídica.
Adelantada la etapa del juicio por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio (Chocó) y realizada la audiencia pública, para cuya celebración se hizo necesario que al incriminado lo asistiera un defensor público por la inasistencia del de oficio que venía representándolo, se dictó el referido fallo de primera instancia, el que al ser apelado por el procesado y su nuevo defensor, fue modificado en los términos precisados en los vistos de este fallo en cuanto a la pena impuesta.
LA DEMANDA:
Con amparo en la causal tercera de casación, el demandante acusa el fallo impugnado por haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, en cuanto que además de habérsele desconocido el debido proceso, el incriminado careció durante la instrucción y parte de la causa, hasta antes de la audiencia, de defensa técnica.
Si bien el censor reconoce que su antecesor se notificó de las resoluciones por medio de las cuales se le resolvió la situación jurídica al procesado y fue acusado, observa que ello en ninguna forma es demostrativo de haber asistido profesionalmente a aquél, toda vez que de conformidad con las constancias que obran en el proceso, la verdad es que fue necesario requerirlo en varias oportunidades por la Fiscalía y el Juzgado de conocimiento para que se notificara de las decisiones que se iban tomando durante el curso del proceso, hasta el punto que se tornó imperativo solicitarle a la Defensoría Pública designación de un nuevo defensor de esa institución para que atendiera la audiencia pública, pues por la inasistencia del inicial, en dos oportunidades se frustró su celebración.
La trascendencia de este abandono defensivo, según él mismo lo califica, se ve reflejada en el hecho de no haber pedido que se le practicara al incriminado una prueba de alcoholemia para determinar si había actuado como consecuencia de algún transtorno mental o haberle insinuado se acogiera al procedimiento de la sentencia anticipada y obtener así una pena menor, pues era claro en el expediente que existía la confesión de los hechos y sobre ellos, desde luego, ninguna duda hay.
Así y con fundamento en la causal primera del art. 304 del anterior C. de P. C., según equivocadamente lo escribe, el 29 de la Carta Política y los arts. 61, 64 y 67 del C. P., pues, también se hubiera podido alegar alguna reducción en la tasación de la pena, solicita el demandante, se case parcialmente la sentencia impugnada “declarándose la nulidad del numeral primero de la sentencia”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Para este representante del Ministerio Público, debiendo hacerse claridad en el sentido de que en realidad son dos las irregularidades procesales que propone el censor “dentro del mismo cargo”: La primera, relacionada con la violación al principio de la investigación integral que afecta el debido proceso y la segunda, consistente en la falta de defensa técnica durante toda la fase instructiva y parte de la etapa del juicio, solicita se rechace el primer cargo mientras que frente al segundo impetra su prosperidad, bajo el entendido de que efectivamente en este caso se violó el derecho de defensa técnica del incriminado.
Para el Delegado, si bien “algunos reparos podrían hacerse a la demanda, desde el punto de vista de la técnica, (por cuanto) las irregularidades que se invocan se refieren a temas diversos, (y por ello) las mismas debían presentarse en cargos separados con la finalidad de que cada uno tenga su propio desarrollo argumental y no entorpezca las consideraciones de los demás y, de esta manera, la demanda adquiera claridad y precisión, como lo exige la ley procesal penal”, además que, “De otra parte, la solución del error denunciado por el libelista no resulta muy clara, en tanto pide casar parcialmente la sentencia impugnada cuando, de prosperar la censura, la afectación comprendería toda la actuación del proceso, por tratarse de un único sindicado y también una única conducta punible imputada”, amén que “Tampoco indica el censor el momento procesal desde el cual debe rehacerse la actuación y ni siquiera son aplicables algunas de las normas que considera violadas como es el caso de los “artículos 1 y 304 del Código de Procedimiento Civil”, “al margen de estos errores de técnica y bajo la consideración de que la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal es la menos exigente en esta materia en tanto se hallan comprometidas vitales garantías constitucionales”, empieza por referirse al cargo por desconocimiento al principio de investigación integral.
Respecto de esta censura, pide su rechazo, por cuanto si con la prueba de alcoholemia a que se refiere el censor como no practicada, pretende que se pruebe “si al momento de ejecutar el hecho (el procesado), éste tenía la capacidad de comprender su ilicitud”, “la verdad es que (tal medio probatorio) resulta inconducente para demostrar un supuesto estado de inimputabiliad, pues se limita a medir la cantidad de alcohol que una persona tiene en el torrente sanguíneo, a fin de determinar la posible afectación de los reflejos y alteración en la percepción, los cuales varían con cada persona de acuerdo con los márgenes de tolerancia a esta clase de sustancias y apenas constituye la parte clínica de un examen de embriaguez, en tanto que éste comprende un examen físico al cuerpo del paciente en diferentes partes como los ojos, sentido de equilibrio y pronunciación de palabras …”, más aún, cuando el propio incriminado fue expreso en relatar lo sucedido, en reconocer el delito cometido y en especificar, al interrogársele sobre el por qué había actuado en esa forma, que “sabía que era para matarlo porque de esas puñaladas de pronto él no se salvaba” (fls. 38).
Por tanto, no existiendo la irregularidad procesal demandada, colige que este cargo no está llamado a tener éxito.
En cambio, respecto del segundo, esto es, el referido a la violación del derecho a la defensa técnica, encuentra el Delegado que está llamado a prosperar, ya que en el “expediente existen datos serios que permiten inferir, como lo sostiene el demandante, que el abogado designado desde la indagatoria como defensor de oficio, abandonó el cumplimiento de sus obligaciones”, pues, “su actuación se remitió a notificarse personalmente de la resolución de situación jurídica y de la resolución de acusación”, sin haber presentado solicitud de pruebas, “no intervino en ninguna de las diligencias, ni siquiera elaboró los alegatos previos a la resolución calificatoria, en fin no hizo el más mínimo intento por asistir al procesado en la búsqueda de circunstancias que hicieran menos gravosa su situación, o al menos estuviera vigilante y atento a la actividad desplegada por el funcionario judicial y comprobar el cumplimiento de las garantías procesales inherentes a la condición de procesado de su defendido”.
“Bien sabido es, advierte el Procurador, que la falta de escritos del defensor dentro del expediente no implica necesariamente un abandono de su función, precisamente porque esta actitud, en determinadas circunstancias puede entenderse como una estrategia defensiva”, pero en este caso, ello no es así, pues “existen constancias en el expediente que dan muestra de la absoluta desidia del defensor de oficio para atender la instrucción y la causa encomendada, las cuales pueden verificarse con la comunicación visible al folio 84, donde el funcionario instructor llama la atención al defensor de oficio por no haberse querido notificar personalmente de algunas resoluciones proferidas en este y en otros procesos”, fuera de que la audiencia pública no pudo realizarse en dos oportunidades por su inasistencia, debiéndose solicitar un defensor público para poderla celebrar, truncando de paso la libertad que pudo obtener el sindicado por vencimiento de términos, pues le fue negada por causas atribuibles a la defensa, llegándose al extremo de verse obligado el juez de primer grado, en dos oportunidades, a solicitar al Consejo de la Judicatura para que lo investigara por su conducta dilatoria frente al debate público.
Infringido, en estas condiciones el derecho de defensa consagrado en el art. 29 de la Constitución Política, concluye el Delegado la prosperidad del cargo, solicitando se decrete la nulidad de lo actuado desde la resolución que clausuró la etapa de instrucción, inclusive, “para que se restablezcan las garantías vulneradas”.
CONSIDERACIONES:
1.En efecto, como lo precisa el Procurador Delegado, dos son los cargos que equivocadamente el censor formula en uno solo, de una parte, el referido a la presunta violación de la investigación integral, y de otra, el concretado en el desconocimiento del derecho de defensa técnica que dice se evidencia en toda la etapa instructiva del proceso, como en una parte, hasta antes de la audiencia, en el juicio, lo cual, como también lo advierte el Ministerio Público, no viene a constituirse en un insalvable obstáculo como para no considerarlos, así lo correcto hubiese sido que los propusiera independientemente y en debida forma, es decir, sin incurrir en las deficiencias que también el Delegado señala y que en el acápite pertinente han quedado expuestas, las cuales tampoco imponen de suyo el rechazo del libelo.
2. Sin embargo, y aún en estas condiciones, en cuanto se refiere a lo que podría denominarse como primer cargo, es ostensible su improcedencia, no únicamente porque la prueba de alcoholemia por sí sola no se constituye en un medio conducente para demostrar un posible estado de inimputabilidad causado por el alcohol en la psíquis del procesado a la hora de cometer la conducta punible imputada, esto es, que hubiese obrado bajo un transtorno mental de carácter transitorio, seguramente sin secuelas, sino porque como lo ha sostenido y profundizado la jurisprudencia de la Sala, el examen psiquiátrico del incriminado no puede ser proclamado como una prueba aventurada, al azar, dentro del proceso, sino que debe surgir como un práctico imperativo de acuerdo con las demás existentes válidamente en el mismo, de conformidad con las cuales, realmente, se vea precisada la jurisdicción a clarificar el estado mental en que se encontraba el sindicado al momento de cometer la acción objeto de reproche.
3. En este caso, es cierto que el incriminado se encontraba libando licor para cuando sucedieron los hechos, pero, igualmente lo es, que ni siquiera él mismo ha puesto en duda que cuando apuñaleó despiadadamente a su víctima, sabía qué estaba haciendo, así lo recordó plenamente y lo reconoció con pasmosa frialdad al enfatizar que lo hizo porque quería matarla. Entonces, de dónde el casacionista pretende ahora crear un estado de inimputabilidad?. Es que, en verdad, es deber de la defensa ahondar hasta el máximo en la realidad de los hechos y en la dinámica que diere la investigación para tratar de buscar y lograr decisiones favorables, benéficas a su defendido, pero siempre con el límite propio que imponen los postulados éticos, la prueba, los parámetros legales, tanto sustantivos como procesales, y en fin, dentro de los baremos de la realidad histórica que se pretende recuperar para que el Estado cumpla con los fines que la propia sociedad le ha reconocido y en virtud de cuya soberanía ejerce el poder punitivo.
Por tanto, el cargo no prospera.
4. Ahora, en cuanto se refiere al derecho de defensa técnica, es evidente que la Corte no puede menos que partir de su reconocimiento como el fundamento mismo del debido proceso, como que es la propia Constitución Política la que lo impone como máximo derecho en un trámite judicial, y especialmente, diríamos, en el penal, debiendo ser, eso sí, frente al caso concreto donde se impone determinar su observancia o desconocimiento, ya que el marco general y abstracto que reconoce un determinado ámbito normativo no puede quedar ni entenderse como un principio o un postulado proferido como premisa meramente contemplativa, sino como dirigida a unos determinados destinatarios y dinamizada en un rito también previamente previsto, pues es allí donde encuentran su razón de ser los derechos y garantías que el Estado ha reconocido para un debido juzgamiento.
5. Por ello, en orden a establecer la prosperidad o inanidad de este cargo, necesario se torna precisar cuál es la verdadera repercusión procesal del actuar del referido defensor de oficio en este proceso y la realidad y trascendencia demostrativa del proclamado abandono de sus funciones con base en las reclamaciones que le hizo tanto el instructor como el juez de la causa respecto a la defensa de HELMER DE JESÚS OSPINA, sin perder de vista para ello la realidad procesal y probatoria que militaba en el proceso, pues no parece objetivo magnificar esos llamados de atención, hasta el punto de inferir de ellos fatalmente un proceder perjudicial para la situación jurídica general del incriminado, concretado en un abandono de la defensa.
6. En efecto, el abogado Lozano Asprilla, no obstante desempeñarse como defensor público, aquí fue designado como defensor de oficio de OSPINA SIERRA, desde la indagatoria, siendo, por tanto, su obligación de acuerdo con la Ley Procesal Penal, ejercer esa función durante todo el proceso. Así mismo, es claro que cuando se le hizo ese nombramiento existía en el sumario la denuncia y se habían recibido básicas declaraciones de los testigos de excepción, cuyo allegamiento al expediente se tornaba necesario y pronto, pues de lo que se trataba era de proceder a ello para escuchar las versiones de inmediato, como sería el ideal en todas las investigaciones. Por eso, una vez recibida la indagatoria en la que paladinamente confesó circunstanciadamente el imputado ser el autor de la muerte de Maderos Hernández, diligencia en la cual lo asistió su oficioso defensor, sobrevino la resolución de la situación jurídica del indagado con el proferimiento de su detención preventiva, decisión de la cual se notificó el defensor, al igual que los demás sujetos procesales, no considerando procedente impugnarla.
7. A continuación, y por que así se presentaron los hechos, lo que restó fue ampliar la denuncia de quien no los presenció y recibir una declaración más, que en nada modificaron la prueba existente, tan concreta, procediendo el instructor a cerrar la investigación, comunicándosele mediante escrito al defensor, sin que aparezca constancia de haberse notificado de la misma, siendo en ese momento cuando la Fiscal le envía el oficio a que se refiere el Procurador Delgado (fl. 84) llamándole la atención por tal actitud, el que, si se lee con detenimiento, permite una conclusión distinta a la que arribó el representante del Ministerio Público ante esta Corporación, ya que textualmente en él la titular de dicho ente acusador lo recrimina es porque, “Después de nuestra conversación sostenida en este despacho, en el sentido de que su Señoría se había enterado de algunas Resoluciones proferidas por esta Unidad de Fiscalía las cuales había tenido a la vista y no obstante omitido firmar, veo con preocupación que los procesos donde existen detenidos como es el caso de HELMER DE JESÚS OSPINA SIERRA …. usted no ha tenido la gentileza de notificarse personalmente de Resoluciones tan importantes como son el cierre de investigación y resolución acusatoria, teniendo el despacho que hacerlas por estado”, es decir, que el reproche al defensor no fue porque no se haya enterado de las decisiones, sino por no haberse notificado, cuando lo que importa realmente para determinar un verdadero ejercicio de la defensa, es que se conozca lo decidido y no la existencia en el expediente de la simple constancia notificatoria, pues aún sin hacerlo, si hubiese querido, claro que podía haber recurrido esa resolución. Y, en cuanto a la resolución acusatoria se refiere, debe entenderse que el reproche lo es respecto al otro procesado allí mencionado y no a HELMER OSPINA SIERRA, ya que de la correspondiente a éste, el doctor Lozano Asprilla se notificó, sin que, igualmente, hubiere considerado necesario impugnarla.
8. No resulta, así, cierto colegir que el citado defensor no estuvo atento al proceso, en cuanto a la etapa instructiva se refiere, pues es la propia Fiscal, como se vio, la que expresamente reconoce lo contrario, careciendo de trascendencia en esas circunstancias el acto mismo de la notificación, desde luego exceptuando aquellos actos en que la Ley Procesal la torna obligatoria para el defensor, como ocurre con la acusación, como tampoco puede censurarse el hecho de no ejercer el derecho a pedir la práctica de pruebas durante el juicio, más aún cuando, como en este caso, bien difícil le hubiere sido al doctor Lozano Asprilla solicitar alguna, hasta el punto que ni el Delegado que coadyuva la nulidad ni el propio demandante se han atrevido a señalar cuáles se dejaron de practicar en beneficio del sindicado, y la que ahora propone para justificar el cargo anterior, ya se vio como brilla por su inconducencia. Y, no es que con esta argumentación se pretenda afirmar que el agotamiento de la oficiosidad probatoria suple o excusa la inactividad propia de la defensa, sino que frente al racional aporte de pruebas en un proceso y la no petición de otras por parte de la defensa para contradecir dialécticamente las existentes, lo que en sana lógica jurídica debe entenderse es que bajo la óptica defensiva, son éstas y no otras las que mejor resultado le dan para sus intervenciones de fondo y para lograr el último fin propuesto, no pudiendo exigírsele, ahí sí, con un proceder antiético que entorpeciendo el trámite procesal acuda a pedir lo inverosímil o lo diabólico, simplemente para que su defensa pueda ser posteriormente cuantificada y no cualificada dentro del horizonte de proyección que tácticamente se haya fijado, para desarrollarlo en el acto máximo del proceso: la audiencia, y por ende, los recursos contra los fallos en el evento en que le sean contrarios a sus intereses, hasta el extraordinario de casación, como ahora ha sucedido.
9. Y en cuanto a la causa se refiere, respecto de la cual igualmente se ha enfatizado en la falta de defensa, por abandono de la misma, señalando como prueba de ello la no concurrencia del defensor oficioso a la audiencia pública, hasta el punto que por ese motivo le fue negada la libertad provisional que por vencimiento de términos había impetrado el propio procesado, necesario también resulta precisar lo que en verdad ocurrió:
a) Fijada como fecha para la celebración del debate público, la del 12 de agosto de 1.997 (fl. 120) y a sabiendas que este profesional vivía en Acandí, motivo que debió tener en cuenta el Juez Penal del Circuito de Riosucio si consideraba que no se estaba cumpliendo con el deber defensivo debidamente, pues era de oficio, para así nombrarle uno del lugar que facilitara y mejor garantizara la defensa del incriminado, se dejó al mismo, a quien fue necesario enterarlo de la realización de este acto mediante despacho comisorio dirigido al Juzgado Promiscuo Municipal de Acandí (fl.122), el cual según constancia secretarial vista al folio 136 y por información telefónica que le suministró el funcionario comisionado a esta empleada el 11 de agosto, sólo “en ese preciso momento estaba abriendo los sobres que contenían los despachos … (informándosele igualmente) que las comunicaciones se demoraban de uno a dos meses”, como en efecto sucedió, pues hasta el 16 de septiembre se recibió el despacho (fl. 138 vto.) que no fue posible diligenciar porque el doctor Oscar Lozano Asprilla “hace varios días se ausentó de la localidad y al parecer se encuentra en el municipio de Unguía” (fl.137).
b) Entonces, la no celebración de la audiencia por “ausencia del defensor y del Agente del Ministerio Público” no puede entenderse literalmente como la resultante de un actuar irregular atribuible a aquél como consecuencia del abandono de sus funciones, conforme se hizo constar a folio 131 y menos como una maniobra dilatoria de la defensa, de acuerdo con lo afirmado en el proveído que le negó la libertad al incriminado por vencimiento del término para la celebración del debate público (fl.154), sino dentro de los hechos mismos que motivaron la no presencia del defensor oficioso en la audiencia, pues debiendo cumplir este profesional con sus funciones de defensor público en diversas localidades, distanciadas entre sí, lo cual era sabido por los funcionarios, se tornaba imperativo informarlo previamente para su asistencia y esto en verdad no sucedió, porque, como se vio, no pudo ser enterado del referido auto, y en dichas condiciones, realmente no pudo tener conocimiento de ello, y sin embargo, por ese hecho hasta se le compulsaron copias para que fuera investigado disciplinariamente por el Consejo de la Judicatura (fl.156).
c) En estas condiciones, siempre bajo la creencia equivocada que estaba actuando como defensor público, el Juez Promiscuo del Circuito de Riosucio le solicitó el 23 de septiembre de 1.997 al Defensor del Pueblo Regional del Chocó la designación de otro defensor público “para garantizar derecho defensa procesados etapa juzgamiento”, pues, el “doctor Oscar Lozano Asprilla defensor público sistemáticamente omite cumplir su función ocasionando parálisis procesos incluidos homicidios” (fl.144), aunque ya previamente en oficio fechado el 19 de septiembre ese Defensor Regional le había informado por escrito al mismo Juez del Circuito, que ese hecho le preocupaba porque aún no se había nombrado defensor público para ese Circuito, ya que “al doctor Oscar Lozano Asprilla aún no se le ha renovado el contrato” fl. 145). Y en octubre 8 (fl.163) volvió a informársele a ese funcionario judicial, que “por el momento se ha dispuesto que el Doctor BIAFARA DE JESÚS LEDESMA asista a los procesos de Riosucio y Bojayá, garantía que fue aprobada desde el 14 de agosto”, ya que, al “Doctor Oscar Lozano Asprilla no se le renovó el contrato, por tanto, solo puede atender los procesos que ya había adquirido el año pasado” (fl.163). Sin embargo, el 5 de noviembre el mismo juez le informó al referido Director que el doctor Ledesma le manifestó no tener contrato para Riosucio y “en cuanto al dr. Oscar Lozano Asprilla, contrario a sus instrucciones, me manifestó que por no habérsele renovado el contrato no puede atender los procesos que ya había adquirido el año pasado” y que era necesario se designara un defensor público para ese Circuito.
d) Pero aún así, y no obstante el informe secretarial en que se hace constar que el proceso está para señalar nueva fecha para audiencia y que “Además informo que para la notificación del defensor se hace difícil ya que en esta localidad no hay servicio de correo y las correspondencias se demoran mucho” (fl.169), se volvió, en auto del 7 de noviembre (fl. 170), a señalar fecha para aquél efecto el 28 del mismo mes, disponiéndose comisionar a la Juez Promiscuo Municipal de Ungía, donde vivía el doctor Oscar Lozano Asprilla a fin de que se le notificara esa fecha, librándose el correspondiente despacho (fl. 172), que fue diligenciado notificándose de la decisión el doctor Lozano el 13 de noviembre (fl.187), que no compareció (fl.198), procediéndose entonces a enterar de este hecho el procesado para que designara un abogado de confianza, manifestando no tener recursos económicos para hacerlo (fl. 199).
e) Finalmente y como de acuerdo con lo informado por la Defensora del Pueblo Regional de Medellín, se había designado como defensor público de ese municipio al doctor Carlos Emilio Trujillo, a quien terminó concediéndole poder el incriminado el 3 de diciembre (fl.206), tomó éste posesión del cargo el 12 de febrero (fl. 209) (fl.143), a pesar de que el doctor Lozano Asprilla mediante escrito fechado el 28 de noviembre (fl.207) se había excusado por no poder intervenir en la audiencia señalada para esa fecha por encontrarse afectado en su salud, como acreditó con el respectivo certificado médico en el que se le fijó una incapacidad laboral por 5 días (fl.208).
f) De todas maneras y con el nuevo abogado, una vez señalado mediante auto del 20 de enero de 1.998, el 27 de febrero del mismo año para la celebración de la audiencia, ésta tampoco pudo realizarse por la no remisión del procesado “dada su peligrosidad” para ser trasladado, volviéndose a fijar el 27 de marzo (fl. 250) para llevar a cabo, como en efecto se realizó (fls. 270 y ss.).
10. Como se ve, la realidad que muestra el proceso, y para este acápite del análisis, el relativo a la causa, evidencia que desde un principio el proceder del defensor fue no querer notificarse de algunas de las decisiones procesales, más no el de no conocerlas, ya que como quedó expuesto, y así lo reconoció la misma Fiscal que adelantó la instrucción del proceso, este defensor de oficio tuvo acceso y estaba enterado de las mismas, y si no compareció a la primera fecha de la audiencia fue porque no se lo enteró de ella, mientras que respecto de la segunda se excuso mediante certificación médica. Y si bien podría afirmarse que la obligación era del defensor de estar enterado de las fechas señaladas para la celebración del debate público, igualmente resulta cierto que ese postulado general debe verse dentro de las circunstancias de cada proceso, más aun en eventos como el presente, en el que indudablemente existió una gran confusión, tanto por parte de la Fiscal instructora como del Juez de la causa y hasta del mismo defensor, en el sentido de haber dado por sentado que el doctor Lozano Asprilla estaba actuando como defensor público, cuando en verdad lo era de oficio, hasta el punto de no saberse ni hasta que fecha era que estaba obligado a actuar como tal por efectos de vencimiento del contrato, seguramente porque al venirse desempeñando ese abogado como defensor público de esa localidad se dio por admitido que para este proceso estaba actuando como tal, pero sin confrontar la realidad del proceso, amén de que precisamente era de conocimiento que por ese motivo debía desplazarse a otros municipios y bajo una sana dirección del proceso se tornaba imperativo comunicarle la fecha para la celebración de la audiencia, como en efecto se hizo, pero con la también verdad que no logró su fin; y respecto de la segunda, presentó la correspondiente excusa médica que le impedía comparecer. No obstante, por esa confusión se procedió a solicitar la designación de otro defensor público, pero sin que todo ello implique afirmar que el doctor Lozano no fue conocedor de la actuación y de las decisiones judiciales que allí se profirieron, siendo aspecto distinto que dadas las condiciones probatorias del proceso, no haya considerado pertinente memorializar o impugnar, desconociéndose cuáles serían sus planteamientos en la audiencia, que no pudo concretar por haber sido cambiado.
11. Entonces, bajo estas circunstancias, no ve la Sala que pueda predicarse abandono alguno de la defensa, ya que a la postre se está aduciendo una tal violación por la falta de actuaciones procesales que cuantitativamente demuestren el ejercicio de ese deber por parte del abogado que oficiosamente la ejerció, tornándose así en evidente su improsperidad, pues una tal argumentación deja de lado que bajo la perspectiva de la latente vigilancia de la actuación predispuesta hacia el fin a perseguir en la culminación del juicio, viable en nuestro sistema procesal, es dable cumplirla, como ha sucedido en este caso.
Pues, como la jurisprudencia de la Sala ha venido ahondando constantemente, “el respeto al derecho de defensa, bajo el presupuesto constitucional de permanencia dentro de toda la actividad procesal, si bien parte de un supuesto normativo básico y de unas premisas teóricas directrices de su comprensión, es incuestionable que se impone determinarlo frente a la realidad de cada caso concreto estableciendo los diversos matices que caractericen su específica dinámica. Así, frente a aquellos eventos, como es el presente, en que el cuestionamiento se fundamenta en una presunta ausencia de defensa técnica, no obstante formalmente haberse nombrado un profesional que la ejerza, ya de confianza, ahora de oficio, se impone distinguir entre el material abandono del deber y la ausencia de manifestaciones externas de su actividad en el proceso inferida de una aparente pasividad memorialística o impugnadora, pues, el ejercicio de la defensa por su propia razón de ser, personal e individual, no puede corresponder a patrones preestablecidos bien por la normatividad positiva o por la experiencia y menos subjetivamente por la concepción que de la misma pueda formarse un tercero, así sea el propio juez, toda vez que, aquí es el fin el que impone los medios a utilizar, esto es, el buscar una decisión favorable al procesado, que como bien es sabido, no siempre puede entenderse como la absolución sino la que se objetivase como la más benéfica al incriminado, y ello necesariamente va a depender de la prueba y ésta de la dinámica que a la actuación procesal le dé el Estado como titular de la acción penal, frente a la cual resulta inviolable el derecho de la defensa en orden a determinar en qué forma y en qué momento ejercita el derecho a contradecirla.
“Así, en nuestro actual sistema procesal, mixto con tendencia acusatoria, siendo el Estado el titular de la acción penal que se concreta en cabeza de la Fiscalía durante la etapa instructiva y en la del juez en el juicio, si bien los sujetos procesales tienen derecho a intervenir en el proceso y, por ende, a pedir la práctica de pruebas o a aportarlas, es el Estado el que tiene esa carga como titular del poder punitivo, y por ello, estos mismos sujetos procesales también tienen el derecho a guardar silencio, a dejar que sea la oficiosidad la que se ponga en marcha para el descubrimiento de los hechos y la determinación de su autor, bien porque esta ejecución probatoria se considere suficiente para los fines propuestos, o por qué no decirlo, para aprovechar las posibles deficiencias investigativas que puedan resultarle favorables para sus objetivos, como puede suceder en aquellos eventos en que ante el inicial compromiso probatorio es lo ideal que determinada prueba no llegue al proceso para en últimas estructurar la duda a favor del procesado, no pudiéndose, en estos casos, calificarse de omisiva una tal táctica defensiva”.
“Aquí es, entonces, donde se impone diferenciar entre la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma con la estrategia defensiva que implica la vigilancia de la actividad estatal en el proceso, pronta a actuar cuando considere debe hacerlo, que bien puede serlo en una etapa intermedia del proceso o hasta cuando llegue el debate público, pues todo dependerá de la situación procesal y probatoria, de las condiciones favorables que presente para el incriminado, siendo la manifestación más clara de esta aparente pasividad la estrategia que tiende a explotar la duda probatoria, que si bien puede propiciarse activamente, también, y es lo más común, por la falta de las mismas, al igual que sucede con las impugnaciones o las alegaciones, bajo el entendido de no suministrar a la jurisdicción elementos fácticos o jurídicos que en un momento determinado abran otras posibilidades conceptuales a los funcionarios que puedan agravar la situación del incriminado”, como lo acaba de reiterar en fallo de casación del 21 de agosto del presente año, en el proceso No. 14.434, con ponencia de quien ahora cumple la misma función.
12. Por tanto, es lo imperativo colegir, que este cargo tampoco está llamado a prosperar, pues ninguna afectación existió respecto a la defensa técnica, mucho menos cuando se desconoce cuál sería o en qué consistiría la actividad defensiva que ahora se reclama de parte de los referidos defensores de oficio, ya que el argumento relativo a la petición de la sentencia anticipada, como lo ha enfatizado también la Corte, en ningún momento puede constituir violación al derecho de defensa, como que siendo un derecho del procesado, bien puede ejercitarlo o no, y en relación con el defensor nada le obliga a que necesariamente lo sugiera a su defendido, pues todo depende de la estrategia y finalidades defensivas que persiga.
En consecuencia, este cargo tampoco prospera.
De otra parte, y en cuanto a la posibilidad de que por el cambio de legislación penal, pueda existir la aplicación de la favorabilidad en cuanto a la pena impuesta al procesado, debe la Sala dejar sentado que ello corresponderá decidirlo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad respectivo.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria