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Proceso No 15096
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 201
Bogotá D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil uno (2001).
VISTOS
1-. Mediante sentencia del 26 de marzo de 1998, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Valledupar condenó al señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO, en calidad de autor de homicidio simple, cometido en exceso de legítima defensa, a la pena principal de cuatro (4) años más dos (2) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de perjuicios materiales por valor de $ 18.511.066, y morales por el equivalente a 83 gramos oro; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
2-. Al desatar la apelación interpuesta por el Fiscal Delegado y el Agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en fallo del 12 de junio de 1998, confirmó con sustanciales modificaciones la decisión impugnada. Condenó al señor PULGARÍN OSORIO como autor responsable del concurso de delitos conformado por homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de veintiocho (28) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años, a indemnizar perjuicios materiales por el monto de $ 111.066.040, y el equivalente a 500 gramos oro por concepto del perjuicio moral.
3-. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado contra el fallo de segunda instancia.
HECHOS
Aproximadamente a las 2:30 de la madrugada del domingo 14 de junio de 1996, cerca de un establecimiento conocido como “la cantina de Blanca”, ubicada en el barrio la Florida, en la población de La Paz (Cesar), el señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO, soldado voluntario adscrito al Batallón de Contraguerrilla No. 41 con sede en Codazzi (Cesar), decidió por su propia iniciativa realizar una requisa a los transeúntes.
En tales circunstancias, el soldado dio la orden de detenerse a tres jóvenes que pasaban en bicicleta por ese lugar. Como no atendieron al llamado, disparó hacia el grupo con una arma de fuego, de modo que hirió al señor José Pascual Moscote Palomino en la región lumbar izquierda, quien perdió la vida en el hospital de la localidad, a causa de shock hipovolémico secundario a ruptura de la aorta abdominal por trauma directo con proyectil de arma de fuego de curso postrero anterior1.
Instantes después, el militar fue retenido por agentes de policía frente a las instalaciones de Telecom, mientras se alejaba corriendo del sitio donde yacía el herido, y en su poder se encontró un revólver marca Llama calibre 38, con salvoconducto, 26 cartuchos para el mismo, y también otro revólver hechizo, del mismo calibre.
ACTUACIÓN PROCESAL
1-. La Unidad de Fiscalías de Reacción Inmediata realizó la inspección del cadáver el mismo día, y con base en los informes de captura decretó apertura de investigación y vinculó al señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO, quien en su indagatoria aseguró que se vio precisado a disparar su arma para defenderse de cuatro sujetos que se le abalanzaron para atracarlo, y en esa oportunidad despojó a uno de ellos del arma hechiza.
2-. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, en decisión del 22 de julio de 1996, la Fiscalía Diecisiete Seccional de Valledupar afectó al señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tipificados en los artículos 323 y 201 del Código Penal, Decreto 100 de 1980 (folio 43 cdno. 1).
3-. El 1° de octubre de 1996, la Fiscalía Diecisiete Seccional de Valledupar declaró cerrada la investigación, después de practicar numerosas pruebas (folio 135 cdno. 1).
4-. La Fiscalía Delegada calificó el mérito del sumario el 15 de noviembre de 1996, profiriendo resolución de acusación contra el señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO, por los mismos delitos imputados en la medida de aseguramiento (folio 144 cdno. 1).
El defensor impugnó dicha providencia, sin alcanzar el cometido de sus pretensiones, porque la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Valledupar la confirmó sin reparo alguno, el 10 de enero de 1997, quedando así ejecutoriada la convocatoria a juicio (folio 170 Cdno. 1).
5-. Adelantada la fase de la causa, y finalizada la audiencia pública, que se llevó a cabo en varias sesiones debido a la practica de numerosas pruebas, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar dictó sentencia el 26 de marzo de 1998, adoptando las decisiones anotadas en precedencia (folio 315 cdno. 1).
Para condenar al procesado por homicidio, cometido con exceso en la legítima defensa, el funcionario judicial argumentó:
“Pero la existencia de la legítima defensa en pleno, no podrá reconocerse, pues la presencia del orificio de entrada del proyectil, por detrás, en la espalda de JOSÉ PASCUAL PALOMINO ARIAS, en su región lumbar, nos indica que el procesado se excedió al haber realizado este disparo. Por regla general, quien ataca recibe los impactos de frente al ser repelido, y quien huye los recibe sobre sus espaldas. Estima el Despacho, que una vez el procesado ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO desarmó a su atacante, quitándole el chopo (sic), los agresores quedan en desventaja, y fue el momento en que el procesado usó su arma de fuego, ocasionando el resultado ya conocido.”
6-. El Fiscal Delegado y el Agente del Ministerio Público impugnaron la decisión de primera instancia; al desatar la apelación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en fallo del 12 de junio de 1998, la modificó sustancialmente, según lo relatado al inicio de esta providencia (folio 5 cdno. Tribunal).
En punto de la condena al señor PULGARÍN OSORIO el Tribunal Superior acotó:
“Esto, desde luego se expone solo en gracia de argumentación, porque el exceso de legítima defensa, y obviamente con mayor razón la justificación del hecho que en cada ocasión ha reclamado la defensa, sin hesitación alguna que no puede ser admitida en este concreto particular, pero no por falta de uno cualesquiera de los requisitos esenciales de estas figuras jurídicas, sino porque sencillamente no encuentra respaldo probatorio válido en la investigación, ya que la confrontación de la versión de quien la alega con el resto de los testigos que comparecieron a declarar con relación a los hechos pone de relieve la falta de credibilidad del supuesto asalto en el que se empeña el procesado para eludir su responsabilidad en la muerte de la joven víctima.”
…
Desmentida como se ha encontrado la versión del sindicado, y en vista de la imputación que también se le hace por parte de la testigo Yaneth del Rosario Durán de portar con anterioridad a los hechos dos armas e igual número se le halló en su poder en su encuentro con los policiales, es indiscutible que también es autor culpable del delito contra la seguridad pública que reprime el artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991” (folio 21 y 23 cdno. Tribunal).
7-. Contra dicho fallo el defensor interpuso el recurso extraordinario que resuelve la Sala en este proveído.
8-. Aún en trámite el recurso extraordinario, con ocasión de la entrada en vigencia del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), el señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO solicitó aplicación de la norma más favorable y la consecuente redosificación de la pena a él impuesta.
Accediendo a dicha petición, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, mediante auto del 10 de septiembre de 2001, declaró que la pena a cumplir por el procesado es de dieciséis (16) años, y le negó la libertad provisional, por falta de requisitos (folio 72 cdno. Corte).
LA DEMANDA
Cuatro cargos propone el defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Valledupar. El primero con base en la causal de nulidad, y los restantes, subsidiarios, por violación de la ley sustancial.
PRIMER CARGO (Nulidad)
Con fundamento en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), el demandante asegura que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad, acaecida en la fase instructiva, donde se dejaron de aplicar los artículos 249 (imparcialidad en la búsqueda de la prueba) y 333 (investigación integral) ibídem.
Solicita a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía realice “las averiguaciones que puedan obrar a favor del sindicado PULGARÍN OSORIO”, por las siguientes razones:
1.1-. Se vulneró el principio de investigación integral debido a que no se averiguó si el procesado se encontraba en alguna misión oficial, y por ello se perdió la oportunidad de saber si correspondía el juzgamiento a la jurisdicción penal militar.
1.2-. La Fiscalía se abstuvo de verificar lo informado por el implicado en su indagatoria, en cuanto a que en un atraco iba a ser despojado de $ 800.000, ni esclareció si “los arañazos” que presentaba fueron producto de las agresiones, pese a lo cual dejó de creer en su versión, acudiendo sólo a especulaciones y conjeturas.
1.3-. Los investigadores no se preocuparon por establecer los antecedentes de las personas que acompañaban a la víctima, y el Fiscal creyó más en el informe de captura entregado por la Policía, que en los testimonios de los agentes que la materializaron.
1.4-. La anterior omisión investigativa “estuvo de la mano con la falta de una defensa técnica”, pues el primer abogado no solicitó ninguna prueba después de la indagatoria.
La realidad anterior afectó seriamente al procesado, al punto que si se hubiese investigado tanto lo desfavorable como lo favorable era factible reconocerle factores atenuantes, o inclusive absolverlo.
SEGUNDO CARGO (Violación directa)
Lo presenta bajo el amparo de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), violación directa de la ley sustancial, que se reflejó en la aplicación indebida del artículo 323 (homicidio) y en la falta de aplicación del artículo 30 (exceso en las causales de justificación) del Código Penal, Decreto 100 de 1980.
A continuación transcribe algunos apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, y sin otro tipo de comentarios concluye que el Tribunal Superior de Valledupar le negó toda credibilidad al procesado y por eso no le reconoció el exceso en la legítima defensa; pero advierte que con tal afirmación no pretende ingresar en el análisis fáctico probatorio, porque sabe que no está permitido dentro del cuerpo primero de la causal de casación invocada.
Pretende que la Corte modifique parcialmente el fallo en el sentido de condenar por homicidio en exceso de legítima defensa.
TERCER CARGO (Violación directa)
Se refiere exclusivamente al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y se funda en la causal primera, cuerpo primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), por ser el fallo violatorio de una norma sustancial, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, que modificó al artículo 201 del Código Penal de 1980.
Transcribe párrafos de las sentencias de instancia relativas al porte ilegal de armas, destacando que el Juez de Circuito admitió que el procesado despojó del revolver hechizo a uno de sus agresores, por lo cual descartó esa infracción.
Asegura que la interpretación errónea se verifica en tanto el Tribunal Superior creyó en la testigo Janeth del Rosario Durán, quien informó que el señor PULGARÍN OSORIO portaba las dos armas con anterioridad a los hechos; y también en la falta de lógica por no entender que él no necesitaba de una arma hechiza, puesto que tenía su revolver debidamente amparado y con suficiente munición.
Solicita a la Corte casar el fallo para declarar que el procesado no cometió el delito de porte ilegal de armas.
CUARTO CARGO (Violación indirecta)
En esta oportunidad acude a la causal primera de casación, cuerpo segundo, contenida en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), aduciendo que existieron errores de hecho por falso juicio de existencia sobre varias pruebas, lo cual llevó a la inaplicación de los artículos 247 (prueba para condenar) y 445 (presunción de inocencia) del mismo ordenamiento, y a la indebida aplicación de los artículos 201 (porte ilegal de armas) y 323 (homicidio) del Código Penal, Decreto 100 de 1980.
Sustenta la censura del siguiente modo:
4.1-. Al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía restó credibilidad al testigo Guido Gutiérrez Villazón, e inclusive ordenó que se le compulsaran copias por falso testimonio; y, sin embargo, su declaración fue tenida en cuenta por el Tribunal como prueba de cargo contra el procesado.
4.2-. La prueba de balística descartó que el arma de fabricación artesanal hubiese disparado la bala homicida, y no pudo concluir que el revólver legalmente portado por el procesado la hubiese percutido, con lo cual se genera una duda razonable.
4.3-. El señor PULGARÍN OSORIO niega haber cometido el homicidio; en un hecho simultáneo una persona resultó herida y la Policía ya la había detectado; y en el otro extremo de la población a bordo de un vehículo Toyota se realizaba una “limpieza social”.
4.4-. El Tribunal omitió los testimonios del subteniente César Rafael Osorio Lemus y del agente Orlando Castro Barraza, ambos miembros de la Policía, recaudados en audiencia pública. Transcribe los relatos en cuanto se refieren a la captura del procesado mientras corría sangrando por la boca y el brazo izquierdo; y a que él les pidió ayuda, les informó que iban a atracarlo cuando tuvo que utilizar su arma en defensa propia, que ignoraba las consecuencias del disparo, y que en medio de ese incidente despojó a uno de sus agresores del arma hechiza.
Asegura que al no tener en cuenta estas pruebas, ni el dictamen de balística, el Juez colegiado vulneró el principio in dubio pro reo, puesto que prefirió las versiones que lo desfavorecen.
4.5-. El testimonio de la señora Yaneth no constituye prueba directa, presenta inconsistencias en comparación con lo relatado por quienes la acompañaban, y estaba ubicada en un lugar diametralmente opuesto al lugar donde el procesado padeció el atracado.
4.6-. El Tribunal Superior se apartó de la lógica al aceptar que el soldado, estando sólo, a esa hora de la madrugada, se dio a la tarea de requisar a un grupo de cuatro personas; y a ello llegó por haber omitido los testimonios de los uniformados y el informe de balística, y el yerro es trascendente, pues si hubiera valorado esas pruebas tenía que concluir que no afloraba la certeza de responsabilidad para condenar.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia y absolver de todo cargo al señor ISAEL DE JESÚS PULGARÍN OSORIO.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal aborda el estudio de la demanda en el mismo orden que ésta plantea los supuestos desatinos del Tribunal Superior, y frente cada uno de ellos advierte que el libelista incurre en falencias técnicas y de fondo insalvables que conducen inexorablemente al fracaso de sus pretensiones.
1-. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad)
En criterio del Delegado, aunque se funda en la presunta vulneración del principio de investigación integral, la censura se limitó a tal enunciado y no fue desarrollada con el rigor que exige la técnica casacional. No constató que las pruebas supuestamente omitidas no estuviesen incorporadas al expediente, no se refirió a la pertinencia y conducencia de las mismas, ni a los motivos por los cuales dejaron de practicarse; no demostró la desidia o parcialidad de los funcionarios judiciales; ni explicó la trascendencia, en el sentido de que el supuesto vacío probatorio no pudo ser conjurado con otros medios.
También presenta observaciones sobre algunos aspectos puntuales:
1.1-. No es apropiada la afirmación según la cual se vulnera el principio de investigación integral por no verificar todas las citas que el procesado hace en indagatoria, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal, cuando son superficiales, intrascendentes, o se refieren a cuestiones imposibles de probar. (Sentencia del 26 de noviembre de 1997, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
1.2-. Quien reclama la omisión de pruebas deber referirse a los aspectos que hubiese demostrado con ellas, y los efectos favorables de los cuales se privó al procesado por su ausencia. En ese orden de ideas, que el abogado defensor no haya solicitado ninguna prueba durante un lapso de la investigación, no pasa de ser una afirmación sin sustento.
1.3-. El procesado siempre alegó legítima defensa y no mencionó que estuviese cumpliendo alguna misión oficial. De ahí que, resulta intrascendente que no se hubiese averiguado al respecto, y del mismo modo, las referencias a la “limpieza social” que supuestamente estaban realizando unas personas a bordo de un carro Toyota que circulaba por el municipio de Cereté (Córdoba).
1.4-. Apartándose de la lógica que impera en la causal tercera de casación, el demandante se traslada al campo de la valoración probatoria, para discutir la credibilidad de los testimonios de los agentes que realizaron la captura y de la indagatoria del implicado, con lo cual resalta una vez más la forma superficial como se confeccionó el libelo, con lo cual concluye que el cargo debe ser desestimado.
2-. SOBRE EL SEGUNDO CARGO (Violación directa)
Observa el Delegado del Ministerio Público que el defensor limitó la censura a transcribir las motivaciones de las sentencias de instancia respecto de la legítima defensa, con la pretensión arbitraria y caprichosa de que se acoja lo sostenido por el Juez de Circuito, pero sin decir nada acerca del por qué las reflexiones de la Corporación devienen ilegales.
Resalta, de otra parte, que incurre en la impropiedad de controvertir la fuerza de convicción que el Tribunal encontró en la indagatoria del señor PULGARÍN OSORIO, tema vedado en tratándose de violación directa de la ley sustancial, puesto que para postular esta vía de casación se deben aceptar los hechos y la estimación probatoria que se hizo en el fallo. En tales condiciones, dice, el cargo no puede prosperar.
3-. SOBRE EL TERCER CARGO (Violación directa)
Acota el Procurador Delegado que en este cargo, referido al delito de porte ilegal de armas de fuego, nuevamente el defensor se aleja de la técnica del recurso extraordinario, debido a que alega violación directa del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, y, sin embargo, plantea una discusión fáctica y probatoria sobre el contenido y el poder suasorio del testimonio de la señora Janeth del Rosario Durán, y se aparta de las estimaciones que sobre esta prueba hizo el Tribunal Superior de Valledupar, exponiendo su particular punto de vista, pero sin ofrecer argumentos para estructurar el reproche. Confundió, dice, las vías directa e indirecta e incurrió así en una contradicción esencial, que atenta contra la prosperidad del cargo.
4-. SOBRE EL CUARTO CARGO (Violación indirecta)
Señala el Procurador Delegado que el falso juicio de existencia que pregona el demandante no se presenta en realidad, porque no es cierto que el Tribunal haya dejado de apreciar los diferentes medios de prueba que menciona; lo que ocurre es que el defensor no comparte las reflexiones del fallo y por eso se aparta de ellas proponiendo un replanteamiento generalizado del acopio probatorio, fincado en su manera personal de interpretarlo, con la esperanza de que su criterio prevalezca. Debido a ello, concluye, el cargo no puede prosperar.
A continuación se refiere a cada uno de los medios de prueba supuestamente dejados de valorar por el Tribunal Superior, para demostrar todo lo contrario, y en cada caso desaciertos técnicos:
4.1-. Tal sucede con la prueba de balística, sopesada expresamente por fallador en aparte que transcribe; y con la declaración de Guido Gutiérrez Villazón, respecto del cual la queja contra el Tribunal es porque creyó en él, cuando la Fiscalía inclusive le compulsó copias por falso testimonio.
4.2-. Igual contradicción observa sobre los testimonios de los policías que efectuaron la captura, señores César Rafael Osorio Lemus y Orlando Castro Barraza, que cita en el mismo capítulo del falso juicio de existencia, al tiempo que protesta porque el Juez de segundo grado acogió sus versiones únicamente en lo desfavorable al procesado.
4.3-. La sospecha acerca de que personas que se movilizaban en una camioneta Toyota estuviesen haciendo una “limpieza social”, no pasó del plano especulativo, es decir nunca constituyó una prueba, por lo cual mal podía ser omitida.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1-. SOBRE EL PRIMER CARGO (Nulidad)
1.1-. Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, como parece haberse entendido, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.
En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
Como adecuadamente lo anota el Procurador Delegado, tales lineamientos no se observan en la demanda, y por ello el cargo por la causal de nulidad no sale avante.
1.2-. Ahora, cuando la nulidad se vincula a la vulneración del principio de investigación integral, como ocurre en el caso que se examina, también corresponde al demandante demostrar que las pruebas dejadas de practicar, por la postura negativa o negligente del funcionario judicial, tienen capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar).
1.3-. Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 600 de 200o), en armonía con los principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.
1.4-. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, no debe perderse de vista que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).
1.5-. No es válido aducir genéricamente, en el mismo capítulo y de manera indiscriminada que se desatendió el principio de la investigación integral por no haberse decretado pruebas de oficio, y que se vulneró el derecho a la defensa material debido a la inactividad de los abogados. Cada uno de estos aspectos debe plantearse separadamente debido a que su desarrollo implica sustentación específica, como lo ha sostenido la Sala de diversos pronunciamientos:
En cuanto al compromiso del derecho de defensa por la inactividad de los abogados es necesario que el demandante explique con claridad y de manera sustentada en qué aspectos se concretan las omisiones.
Si se hacen consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario cuestionar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio era factible rebatir, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa.
Si la inactividad del defensor se verifica en no haber solicitado pruebas, como se anotó en precedencia, además de referirse a cada prueba que añora se hubiese practicado, el demandante tiene el deber de adentrarse en el contenido material de las mismas, para brindar la oportunidad al a la Sala de confrontar aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado por causas atribuibles a su abogado.
Lo anterior se aviene al sistema de valoración de la prueba denominado sana crítica o de libre convicción, en el cual no interesa la cantidad de pruebas ni el nombre que pudieren tener sino el poder suasorio que de ellas dimane.
1.6-. En el presente asunto la demanda se elaboró en un solo cuerpo, de modo general, como si pretendiere denunciar una serie de situaciones que el censor estima irregulares, pero sin adentrarse en las explicaciones detalladas de cada una de ellas con la técnica inherente al recurso extraordinario de casación. De ahí que, acorde con la concepción del cargo, aspire a que se decrete la nulidad “de todo lo actuado”.
En efecto, redujo la censura a protestar por la supuesta transgresión al principio de la investigación integral, pero ni siquiera avanzó hasta mencionar cuáles citas que el procesado hizo en su indagatoria dejaron de verificarse; ni explicó qué se hubiese logrado si se establecía que el soldado OSORIO PULGARÍN se encontraba en misión oficial; ni especificó cuáles medios de prueba no se practicaron por omisión de un defensor, a quien no identifica ni circunscribe en un periodo concreto.
1.7-. De otra parte, el casacionista se apartó una vez más de la técnica del recurso extraordinario cuando al sustentar el reproche protesta por el valor de persuasión que el Tribunal percibió en la indagatoria del procesado y en la versión de los policías que lo detuvieron mientras corría por las calles de La Paz (Cesar), puesto que, los errores in judicando respecto del acopio probatorio deben plantearse en la órbita del cuerpo segundo de la causal primera, y no como un argumento adicional de la causal de nulidad.
En consecuencia, el cargo no prospera.
2-. SOBRE LOS CARGOS SEGUNDO Y TERCERO (Violación directa)
Los cargos segundo y tercero, que se postulan bajo la égida del cuerpo primero de la primera causal de casación, por violación directa de la ley sustancial, pueden responderse conjuntamente, debido a que adolecen de idénticos problemas de lógica y técnica, que impiden su prosperidad.
2.1-. Si bien es cierto, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, frente al texto legal del numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), no es indispensable que de manera explícita se consigne el sentido de la violación, pues es suficiente que del contenido del libelo pueda la Corte comprender si se reclama falta de aplicación de una norma, su aplicación indebida o una errónea interpretación de la que se aplicó, también lo es que no pueden entremezclarse indistintamente, dentro del mismo cargo y con relación a los mismos preceptos, razonamientos propios de una y otra eventualidad, puesto que de hacerlo, como en el presente asunto, se pierde el hilo conductor lógico que debe guiar la demostración de las pretensiones, y esta manera de sustentar atenta contra su prosperidad.
2.2-. Si el censor elige la primera vía de la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias. No le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones:
2.2.1-. Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio.
2.2.2-. Aplicación indebida: el juez desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.
2.2.3-. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.
2.3-. Razón asiste al Procurador Delegado al observar que en desarrollo de los cargos que se estudian, aunque se enuncien como violación directa, el libelista deambula indistintamente por los senderos de aquella modalidad y de la indirecta, aserto que se constata en la protesta que sienta por el poder de convicción que el Tribunal Superior de Valledupar encontró en la indagatoria del procesado, en el segundo cargo; y en la credibilidad que se otorgó al testimonio de la señora Janeth del Rosario Duran, con referencia al porte ilegal de armas, en el tercer reproche.
De suyo, esta manera de fundamentar atenta contra la prosperidad de las censuras; falta a la técnica de casación al aceptar los hechos y la valoración probatoria, y al mismo tiempo criticar al Tribunal por su actividad intelectual frente al acervo probatorio; le resta fuerza lógica al planteamiento y permite deducir que el defensor continúa abogando por los intereses del procesado de manera libre, alejada de la técnica casacional, como si aún estuviesen litigando en las instancias.
3-. CUARTO CARGO (Violación indirecta)
El defensor asegura que el Tribunal Superior de Valledupar incurrió en violación indirecta de los preceptos penales que consagran los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, por errores de hecho, por falso juicio de existencia sobre varias pruebas importantes, que dicha Corporación dejó de apreciar.
3.1-. La jurisprudencia de la Sala ha reiterado en múltiples ocasiones que puede demandarse la casación del fallo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, cuando el tribunal en el ejercicio de la apreciación probatoria haya incurrido en errores de hecho o de derecho
El error de hecho, camino seguido por el casacionista, puede estar determinado por: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.
3.1.1-. Incurre en error de hecho por falso juicio de existencia el juez que omite apreciar una prueba legalmente aportada, o cuando, contrario sensu, infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso.
3.1.2-. El error de hecho por falso juicio de identidad supone, en cambio, que el juzgador sí tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente practicado; no obstante, al sopesarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal.
3.1.3-. Si la prueba existe legalmente y es valorada en su integridad, pero se le asigna una fuerza de convicción que vulnera los postulados de la sana crítica, es decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia común y los aportes de las ciencias, se incurre en error de hecho por falso raciocinio.
Si la pretensión del libelista tiende a demostrar que el juez quebrantó los postulados de la sana crítica y produjo una decisión a todas luces desfasada y por ello arbitraria, el camino a seguir en búsqueda de la casación es el del error por falso raciocinio, que tiene su propia técnica, especialmente en cuanto exige al demandante demostrar cuál postulado científico, o cuál principio de la lógica, o cual máxima de la experiencia fue desconocido por el Tribunal.
A continuación deberá indicar la trascendencia del error, de modo que sin él el fallo hubiera sido diferente, y concomitantemente indicar cuál era el aporte científico correcto, o cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia que debió aplicarse para esclarecer el asunto debatido.
3.4-. Demostrada la presencia del yerro y su trascendencia en la forma antes señalada, en operación de causa a efecto, debe enlazarse con la violación de determinada ley sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, todo en procura de verificar que el fallo impugnado es manifiestamente contrario a derecho.
3.5-. No es compatible dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba mezclar indistintamente argumentos para defender la tesis del falso juicio de existencia y la del falso juicio de identidad, si se tiene en cuenta que en aquel se ignora por completo el medio probatorio, como si físicamente no formara parte del proceso; y que en éste el yerro recae sobre el contenido material de una prueba que sí es apreciada, y de ahí surge la distorsión en su sentido cabal e íntegro.
3.6-. Las directrices anteriores fueron completamente desconocidas por el demandante. Restringe la fundamentación del cargo a mencionar la prueba que le interesa, para ofrecer su percepción personal e interesada frente al mismo, pero sin ahondar en la trascendencia del yerro que le endilga al Tribunal. De otra parte, incurre unas veces en el sofisma de suponer que el Tribunal no apreció una prueba, cuando la lectura del fallo permite verificar lo contrario; y otras en el grave desacierto lógico de enlistar unas pruebas entre las que el Tribunal dejó de valorar, y a pesar de ello, reclamar porque esa Corporación debió obtener de las mismas unas conclusiones diversas.
3.6.1-. En efecto, postula el cargo por error de hecho por falso juicio de existencia sobre los testimonios de Guido Gutiérrez Villazón, testigo presencial; y Janeth del Rosario Durán, mujer agredida la misma noche por el procesado e intimidada con las dos armas de fuego; e inclusive sobre la indagatoria del procesado, cuando sobre tales medios de convicción se diserta con amplitud a lo largo de la sentencia de segundo grado, por constituir esencia y fundamento de la decisión.
3.6.2-. Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio de los policías Cesar Rafael Osorio Lemus y Orlando Castro Barraza, sin ninguna correlación con la realidad. Basta recordar que al contrastar la versión del procesado con los mencionados testigos la Corporación expresó:
“…de ningún modo era posible afirmar que la necesidad de defenderse que se desprendía de la versión del procesado recibió comprobación con los testimonios de los agentes de policía sencillamente porque éstos jamás estuvieron en el sitio donde se produjo la muerte…” (Folio 21 cdno. Tribunal).
3.6.3 -. El argumento según el cual se genera una duda razonable a partir de la prueba de balística, en cuanto descartó que el arma de fabricación artesanal hubiese disparado la bala homicida, y porque tampoco concluyó que el revólver legalmente portado por el procesado la hubiese percutido, es un claro ejemplo de que el defensor disiente del criterio del Tribunal Superior, buscando que prevalezca su personal e interesado modo de entender el asunto, debido a que en modo alguno se configura aquí un yerro por falso juicio de existencia, pues las conclusiones no son pruebas respecto de las cuales pueda predicarse la omisión.
3.6.4.-. Idéntica crítica merece la demanda en cuanto sostiene que el Tribunal Superior se apartó de la lógica al aceptar que el soldado estando sólo, a esa hora de la madrugada, se dio a la tarea de requisar a un grupo de cuatro personas. Si de un atentado contra la lógica se trataba, era necesario proponer el reproche por falso raciocinio, y no por falso juicio de existencia.
3.7-. En síntesis, el casacionista no desarrolla en rigor técnico el cargo, y se limita a explicar las razones por las cuáles, desde su punto de vista, debe descartarse la veracidad de los testigos de cargo y por el contrario tiene que creerse en la versión del procesado, materia en la que rivaliza con el Tribunal Superior de Valledupar, con la esperanza de que su criterio prevalezca, pero sin hacer esfuerzo alguno por demostrar que esa Corporación incurrió en alguna clase de error de hecho.
3.8-. Aquel modo de sustentar enseña que en realidad se presenta en este caso una disparidad de criterios, una diversa óptica de entendimiento entre el casacionista y el Tribunal, motivo adicional para que el cargo no tenga acogida, pues ante la imposibilidad de demostrar los errores que postula, como si tratara de ahondar en el debate, el defensor pretende hacer prevalecer su opinión jurídica sobre el raciocinio de la Corporación.
Entonces, el problema subyacente radica en la credibilidad, la fuerza de convicción o el poder de persuasión que el Tribunal otorgó al acopio probatorio, pero en este tema prevalece el criterio de la Corporación, toda vez que no existe tarifa legal o asignación ex ante del mérito de las pruebas, sino que con la adopción del método de interpretación denominado sana crítica, el juez tiene cierto grado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimiento acerca de los sucesos y de la responsabilidad penal, estado que puede ser de certeza o de duda según las circunstancias específicas de cada evento concreto. Ese margen para la movilidad intelectual en la asignación del mérito a las pruebas encuentra límite en los postulados de las ciencias, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia común.
De ahí que no se admita en casación penal la postulación del error de hecho por “falso juicio de convicción”, que sería propio de un sistema probatorio tarifado, y que es el punto a donde llegó el defensor, como atinadamente lo percibió el Procurador Delegado.
En este orden de ideas, la demanda no tiene aptitud para demostrar que el Tribunal Superior de Valledupar profirió el fallo condenatorio con quebrantamiento de normas jurídicas de imperativa aplicación, y por ello no es factible acceder a las pretensiones de la defensa.
4-. CUESTIONES FINALES
4.1-. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, se abrió la posibilidad de aplicar las disposiciones que éste régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar.
No obstante, como no se casará el fallo del Tribunal Superior de Valledupar, la Sala no tiene competencia para decidir al respecto. En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia.
En ese orden de ideas, la redosificación de pena que hizo el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, tiene carácter estrictamente provisional, como lo ha venido reiterando la Sala de Casación Penal, y si fuere el caso, sobre el tema podrá volver el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a quien correspondiere velar por el cumplimiento del fallo.
Por supuesto, contra el auto que resuelva en segunda instancia los asuntos inherentes a la favorabilidad, en ningún caso procede el recurso extraordinario de casación. (Sentencia del 5 de septiembre de 2001, radicación 13.000).
4.2-. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo materia del recurso extraordinario.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Protocolo de necropsia. Folio 50 cdno. 1.