14858(05-05-04)

2004

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 14858  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS  

Aprobado Acta # 37  

Bogotá D.C., mayo cinco (5) de dos mil cuatro  (2004).   

VISTOS:  

Resuelve  la  Sala  el  recurso  de casación  interpuesto  por  los defensores de los procesados LUIS ARLEX MAZO CARDONA   y  GABRIEL  DE  LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ, contra la sentencia expedida el 26 de  junio de 1997 por el Tribunal Nacional.   

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL  

1. Hacia las 9 de la  noche  del  5  de  mayo  de  1994, en Pereira, los empleados de Drogas La Rebaja  Hernando  Bedoya  Rincón  y  Rubén  Darío Restrepo, mientras esperaban el bus  para  ir  a sus casas, fueron abordados por desconocidos que los intimidaron con  armas  de fuego y los obligaron a regresar a la farmacia y abrirles. Lo hicieron  y  los  ataron  e igual al celador de la cuadra Antonio José Cardona García, a  quien  despojaron  de  sus  prendas,  poniéndoselas uno de los delincuentes que  simuló  en  la  parte  externa  del  establecimiento el papel de vigilante. Los  otros  se  dieron a la tarea de romper una de las paredes del lugar, por la cual  ingresaron  al  almacén  vecino  “Super Joyas”, procediendo a tomar dinero,  alhajas  y  otros objetos de valor. Por otra parte, desataron a Bedoya Rincón y  le exigieron abrir la caja fuerte de la droguería.   

Afuera,  el  improvisado centinela despertó  sospechas  en  otros  dos  vigilantes  que  prestaban  vigilancia  en el sector,  quienes lograron que la Policía interviniera.   

Al  verse  descubiertos  los  delincuentes  amenazaron  con  matar  a  los rehenes si las autoridades intentaban ingresar y,  luego  de  varios minutos en los que realizaron algunos disparos y en los que la  Policía  les lanzó granadas de gas lacrimógeno y les decía que no empeoraran  las cosas y se entregaran, accedieron a hacerlo.   

2. Al proceso fueron  vinculados  mediante  indagatoria  ALBEIRO  GÁLVEZ  MÁRQUEZ,  LUIS  ARLEX MAZO  CARDONA,  GABRIEL  DE  LA  CRUZ  TOBÓN  RODRÍGUEZ, LUIS CONRADO MUÑOZ AMAYA y  FRANKLIN           MONTOYA          VÁSQUEZ1.   

El 1º de junio de 1994 la Fiscalía Regional  de  Medellín  los  detuvo  preventivamente  y el 30 de marzo de 1995 los acusó  como  coautores  de  las conductas punibles de secuestro extorsivo, tentativa de  hurto  calificado  y  agravado  y  porte  ilegal  de  armas  de fuego de defensa  personal.  Esta  providencia  fue  confirmada  en  segunda  instancia  el  13 de  septiembre        del        mismo        año2.   

3.  En el trámite  del  juicio,  respecto  de  los  cargos  de hurto y porte de armas, LUIS CONRADO  MUÑOZ  AMAYA  se  sometió  a  sentencia  anticipada  y  el Juzgado Regional de  Medellín  que  adelantó esa fase procesal, mediante sentencia de octubre 17 de  1996  que  complementó  el 10 de enero de 1997 con sustento en el artículo 211  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  1991,  lo  condenó por el delito de  secuestro  extorsivo  a   25 años de prisión; a los demás procesados les  impuso  27  años  por  los  cargos  de  la  acusación. Igualmente –a           todos—  los  condenó a la pena accesoria de  interdicción  de  derechos  y  funciones públicas por el término de 10 años,  multa  de  100  salarios mínimos legales mensuales y al pago en concreto de los  perjuicios  causados  con  los  atentados  contra  la  libertad  y el patrimonio  económico3. Y,   

4.  Apelado  ese  pronunciamiento,  El  Tribunal  Nacional  le  fijó la pena a MUÑOZ AMAYA en 25  años  y  6  meses  de  prisión,  y  a los restantes implicados en 27 años y 6  meses. En lo demás, le impartió confirmación.   

5. El 7 de noviembre  de  2002  la Magistrada Marina Pulido de Barón, por haber sido parte de la Sala  del  Tribunal  Nacional que dictó el fallo impugnado, expresó impedimento para  intervenir  en  el  presente caso y se le aceptó mediante providencia del 26 de  noviembre siguiente.   

LAS DEMANDAS:  

1. La presentada a nombre de LUIS ARLEX MAZO  CARDONA.   

Consta  de  seis cargos. Los primeros cuatro  formulados  al amparo de la  causal primera de casación, cuerpo primero, y  los dos últimos de la tercera.   

Primer cargo.  

Según   el   defensor  no  se  apreciaron  debidamente  “los testimonios señalados por los inculpados”, concluyéndose  que  su  representado  fue  coautor de los hechos “con prueba subjetiva” del  despacho  judicial.   La versión rendida por él, consistente en que fue a  la  droguería  a  comprar  un medicamento para atacar un fuerte dolor de cabeza  que   tenía,   no   se   controvirtió.  Se  desconocieron,  pues,  “aspectos  fácticos”  de  la  prueba,  incurriéndose,  por lo tanto, en falso juicio de  identidad.   

Segundo cargo.  

Agrega  que  el error planteado se hace más  ostensible  aún,  si  se observa que la valoración dada a las explicaciones de  su  cliente  carecen de sentido, pues si formaba parte del grupo que penetró al  establecimiento   comercial   necesariamente   tenía   que   saber   sobre  los  acontecimientos que siguieron al operativo.   

Tercer cargo.  

“Error  de  hecho  por  falso  juicio  de  identidad  en  la  constitución del indicio”, es como se encuentra enunciado.   

Advierte que MAZO CARDONA tenía una actitud  pasiva  para  el  momento  de los hechos y ello no constituye delito. “En este  orden       de       ideas       –concluye—encontramos  que el fallo se refiere a ciertas circunstancias que no  aparecen  probadas  en  el  proceso,  sin  que  se haga un análisis imparcial y  objetivo  de  su  estructura.  Creando  el cargo más grave de competencia de la  Jurisdicción  Regional a espaldas de los mismos encartados, pues los cargos por  los   cuales   se   les   indagó   son   de  competencia  de  la  Jurisdicción  Ordinaria”.   

Cuarto cargo.  

Se  le  dio a la prueba legalmente producida  “un  sentido  fáctico  diverso  del que normalmente indicaba”, valorándose  las evidencias sólo en el sentido de la acusación.   

Insiste  el  censor  en  que  el  juzgador  incurrió  en  falso  juicio de identidad. No se contaba con la prueba necesaria  para  condenar  y  los  medios  de  convicción  recaudados  no  reúnen  “los  requisitos  de  solemnidad  y  seriedad”  exigidos  por  las normas de derecho  probatorio.  Agrega  que  no  se  indagó  al  procesado  respecto  del cargo de  secuestro  extorsivo  y,  sin  embargo, resultó acusado de él. “En resumidas  cuentas                 –finaliza—se le  otorgó  un profundo mérito a las pruebas recaudadas, en su solo sentido, el de  la  acusación,  atribuyéndoseles  un valor legal que no merecen y por lo tanto  que  no  les  corresponde,  pues  sólo se considera válida la acusación si se  tiene en cuenta los fallos producidos en las dos instancias”.   

En   un   capítulo   aparte,   titulado  conclusiones,  expresa la defensa que “los cuatro cargos consisten en el error  en  que  incurrió  el  fallador  al  apreciar  las pruebas”. Anota que si las  hubiera  apreciado  adecuadamente,  habría  concluido  que  su  asistido  no es  coautor del delito de secuestro extorsivo.   

Quinto cargo.  

La  nulidad  que  a  través  del  mismo  se  persigue  está  sustentada en la circunstancia de que al procesado MAZO CARDONA  no  se  le  indagó  por  el cargo de secuestro extorsivo y, por lo tanto, se le  transgredieron los derechos de debido proceso y defensa.   

Sexto cargo.  

         

La   “disertación”   del  acusado  en  relación  con  el  cargo de secuestro podría haber conducido a la práctica de  otras  pruebas  y a la posibilidad de que contara con un medio de defensa eficaz  y  capaz  de  garantizarle  la  presunción  de  inocencia,  base  de  un  fallo  absolutorio.   

Persiste el casacionista en afirmar que a su  defendido  se le acusó por un delito que no se le imputó en la indagatoria, lo  cual es violatorio del principio de contradicción.   

En  consecuencia,  demanda  que  se  case la  sentencia  y se le absuelva de los cargos por los cuales fue condenado “porque  se  ha  incurrido  en  una  violación  directa  de  la  ley,  codificada en los  artículos  señalados  y en una violación a la vez del derecho de defensa y el  debido  proceso,  al  trasegar  la  sentencia discutida por un juicio viciado de  nulidad,  al  pretermitir  la  práctica  de  la diligencia de indagatoria en la  etapa instructiva del cargo de secuestro extorsivo”.   

2. Demanda presentada a nombre de GABRIEL DE  LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ.   

Consta  de  un  cargo  a través del cual la  defensora  le  atribuye  al  juzgador haber violado directamente, por selección  indebida,  los  artículos 1º de la ley 40 de 1993 y 350-1 del Código Penal de  1980.  Su  tesis  es que la violencia del hurto subsume el secuestro simple y la  apoya   en   las   sentencias   de   la  Corte  de  junio  4  y  octubre  29  de  1986.   

Su  conclusión  es  que  el fallo recurrido  “divide   el  fenómeno  calificatorio  del  hurto  del  secuestro  extorsivo,  estableciendo  concurso  aparente  de tipos penales, frente a una misma conducta  con  un  objeto  criminoso  (el  apoderamiento  de bienes muebles que lesiona el  patrimonio  económico),  sin  el  dolo  específico de secuestrar” y entonces  viola el principio del non bis in ídem consagrado en la ley.   

Solicita,   pues,  casar  la  sentencia  y  “declarar  atípicas  las  conductas del concurso hurto calificado y secuestro  extorsivo”.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:  

1.  Sobre  la demanda presentada a nombre de  LUIS ARLEX MAZO CARDONA.   

Los  yerros  técnicos  y  conceptuales  que  presenta  son  evidentes  y  la tornan impróspera. Aunque acertó la defensa en  separar  los  cargos  sustentados  en  la  causal  primera  de  casación de los  fundamentados  en  la tercera, en los primeros se refirió a aspectos propios de  la  nulidad y a supuestos errores de apreciación probatoria, pese a que invocó  violación directa de la ley sustancial.   

1.1. En los cuatro  primeros  reproches  el  censor se limita a descalificar las consideraciones del  Tribunal,  a contraponer su criterio al del juzgador, cuya postura prevalece por  encontrarse  amparada  por  las  presunciones  de  acierto  y  de legalidad. Son  reproches   aislados,   enunciados   sin   demostración,   es   decir,   cargos  inexistentes.   

Aduce   la   Delegada,   además,  que  el  sentenciador  obró  conforme a derecho al concluir a la luz de la sana crítica  que  el  procesado  MAZO,  en  cuyas explicaciones no creyó, fue coautor de los  delitos por los cuales se le declaró responsable.   

Así las cosas, dado que los cargos resultan  inadmisibles, le pide a la Sala que los desestime.   

1.2.  Por coincidir  en  su  argumentación  los cargos de nulidad, la Delegada se refiere a ellos de  manera conjunta.   

Advierte que es verdad que a MAZO CARDONA no  se  le  interrogó  expresamente por su participación en la conducta punible de  secuestro  extorsivo,  pero  sí  sobre  los hechos objeto de la investigación,  conforme  lo  establecía el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de  1991.  Y  se mostró ajeno a los mismos, aduciendo que la razón de su presencia  en el lugar era adquirir un medicamento en Drogas La Rebaja.   

          Adicionalmente,  aunque  se  eche  de menos en el interrogatorio ese  delito,  lo  cierto  es que desde un principio el procesado y su defensor fueron  enterados  del  conflicto  de  competencias que se suscitó entre las Fiscalías  Regional  y  Seccional,  resuelto  por  la  Unidad de Fiscalía Delegada ante la  Corte  con  asignación  del  caso  a  la primera, bajo la consideración de que  “el  comportamiento  asumido  por  los procesados entre ellos MAZO CARDONA, al  momento  de  hacer  presencia  la  Policía  al lugar de los hechos, y exigir la  libertad  de  los rehenes y la preservación de sus vidas a cambio de que se les  permitiera   huir   con   el   producto  del  hurto  resultaba  constitutivo  de  secuestro”.   

De  otro lado, se le notificó legalmente la  resolución  de  acusación,  en la cual se detallaron las circunstancias de ese  delito,  y  dentro  del término de traslado a quienes no apelaron esa decisión  MAZO  CARDONA  reiteró  su  ajenidad  a las imputaciones que se le atribuyeron,  siendo  incuestionable en dichas circunstancias que el acusado se enteró de los  cargos  de  hurto,  porte  de  armas  y  secuestro  extorsivo,  de los cuales se  defendió   explícitamente   en   la   fase   del   juzgamiento  a  través  de  abogado.   

Para  la  Procuraduría, en conclusión, con  independencia  de  lo  deficiente  o  no  del interrogatorio hecho al inculpado,  carecería  de  sentido  decretar la nulidad de la actuación porque el objetivo  de  la  indagatoria  se  cumplió.  MAZO  CARDONA, en efecto, quedó vinculado a  través  de  ella  a la investigación y en el curso del proceso se defendió de  todos los cargos imputados, incluido el de secuestro extorsivo.   

Los  cargos  de  nulidad,  por  lo tanto, no  resultan atendibles.   

2.  Sobre  la demanda presentada a nombre de  GABRIEL TOBÓN RODRÍGUEZ.   

         

          A  juicio de la Delegada no se está ante una hipótesis de concurso  aparente  de  tipos como lo expresa la apoderada, sino de un concurso real entre  hurto  y secuestro, conforme lo dilucidó la Fiscalía Delegada ante la Corte al  definir  el  conflicto  de  competencias  que  tuvo  lugar  al  comienzo  de  la  investigación.   

Considera dos momentos de lo sucedido: a) La  retención  de  los  empleados  de  la  droguería  y  del  celador a través de  violencia  física,  la  cual   tuvo  como  objeto el despojo patrimonial y  constituye  la circunstancia que califica el hurto. Y, b) La utilización de los  rehenes  por parte de los procesados para garantizar su huida, de la cual emerge  el  delito  contra  la  libertad  individual y significa una modificación de su  comportamiento inicial.   

El  ingrediente  subjetivo  del  secuestro  extorsivo  se  exteriorizó  en  el  propósito de exigir que se omitiera algo a  cambio  de la libertad de los retenidos, cual era evitar su captura y de contera  obtener  el  aprovechamiento del botín. Así las cosas, es claro el concurso de  delitos  porque  “privar  de  la  libertad,  acción  básica  en el delito de  secuestro,  con  la  finalidad  entre  otras,  que  se  omita  algo  para que se  califique  como  extorsivo,  no puede corresponder a la violencia ejercida sobre  las  personas  para  apoderarse  de  un bien mueble o asegurar su producto, pues  esta  no  implica  como presupuesto la privación de la libertad de locomoción,  mientras  que  se  puede  presentar  este  fenómeno  sin  necesidad  de  fuerza  física”.   

El    reproche,    entonces,   se   debe  desechar.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA:  

I. Cuestiones previas.  

1.  Mediante oficio  del  15  de  octubre  de 2002 la Asesoría Jurídica del Centro de Reclusión de  Medellín   “Bellavista”   le   remitió   al  Juzgado  Penal  del  Circuito  Especializado  de  Pereira  copia del registro civil de defunción del procesado  GABRIEL DE LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ.   

Se  dice  en el documento que el mencionado,  identificado  con  la  cédula  de  ciudadanía  8.399.025  de Bello, fue muerto  violentamente    el    2   de   octubre   de   20024.   

Ante  esa circunstancia, en concordancia con  el  artículo  82  del  Código  Penal,  se  declarará  en  relación  con  él  extinguida    la    acción    penal   y   se   dispondrá   la   cesación   de  procedimiento.   

Por sustracción de materia, no se examinará  la demanda de casación presentada a su nombre.   

2.  Se declarará  prescrita  la  acción  penal  respecto  del  delito de porte ilegal de armas de  fuego  de  defensa  personal,  sancionado con pena de uno (1) a  cuatro (4)  años  de  prisión  en los artículos 201 del Código Penal de 1980 y en el 365  del  vigente.  La  resolución  acusatoria  adquirió ejecutoria el 13  de septiembre de 1995 y a partir de tal  fecha  el  término de prescripción, en concordancia con la ley, era de 5 años  y éste se cumplió en el año 2000.     

Igual   determinación  se  adoptará  en  relación  con  el  delito contra el patrimonio económico. El mismo, de acuerdo  con  el  fallo  de  primera  instancia,  que  no  modificó en ese particular el  Tribunal,      se      tipificó     como     hurto  calificado por ejercerse violencia contra las personas  y   las cosas, y por colocar a las víctimas en condiciones de inferioridad  (artículo    350-1/2    del    Código    Penal    de    1980);    agravado   por   cometerse  entre  varias  personas  (artículo 351-10 ibídem); y agravado por la  cuantía  (artículo  372-1  ib.),  en la modalidad de  tentativa.   

El  máximo de pena legal para esa conducta  consumada,  en  concordancia con el Código de 1980 que es más favorable que el  vigente,  es  de  18  años.  Pero  en  consideración  a  que  por efecto de la  tentativa  se  incurre en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las  tres  cuartas  partes del máximo de la señalada para la conducta consumada, en  el  presente  caso  el  término de prescripción es de 18 años menos su cuarta  parte,  es  decir,  menos 4 y medio años, o sea 13 años y 6 meses. Quiere esto  decir,  si  se  tiene en cuenta la regla legal conforme a la cual el término de  prescripción  lo interrumpe la resolución acusatoria ejecutoriada –o     su    equivalente—  y  se comienza a contar de nuevo por  su  mitad,  sin  que  pueda ser en ningún caso inferior a 5 años ni superior a  10,  que  la  conducta prescribía en 6 años y 9 meses, los cuales se superaron  el 13 de junio de 2002.    

Como  consecuencia  de la prescripción, se  cesará  el  procedimiento a los procesados ALBEIRO GÁLVEZ MÁRQUEZ, LUIS ARLEX  MAZO CARDONA y FRANKLIN MONTOYA VÁSQUEZ.   

II. Sobre la demanda de casación presentada  a nombre del procesado LUIS ARLEX MAZO CARDONA.   

1. La casación es  un  recurso  extraordinario  del  proceso  que le permite al sujeto procesal que  acude  a  él,  con  sustento en las causales previstas para ello, cuestionar el  contenido  probatorio  o  jurídico del fallo y el trámite procesal. Pero no lo  puede  hacer de cualquier forma. La demanda tiene que cumplir con las exigencias  formales  previstas  en  la  ley  y  especialmente  la 3ª del artículo 212 del  Código  de  Procedimiento  Penal  (225-3  del  de  1991), es decir, enunciar la  causal  en  la cual fundamenta el cargo, indicando de manera clara y precisa sus  fundamentos y las normas que estime infringidas.   

Significa  lo  anterior,  en  primer lugar,  tener  perfectamente dilucidado en qué radica la ilegalidad de la sentencia que  se  quiere  plantear;   si  en su contenido mismo o en el trámite procesal  irregular,   ya por vicios de estructura o de garantía. En la eventualidad  inicial  la causal dispuesta para hacerlo es la primera, por la cual es dable la  discusión  de  los  supuestos  de  hecho  de la decisión (inciso 2º) y de sus  consecuencias  jurídicas (inciso 1º); y en la otra es la tercera, salvo que se  trate  de  una  caso de inconsonancia entre la acusación y la sentencia, que es  una  irregularidad  sustancial  especialmente  prevista,  cuya proposición debe  hacerse al amparo de la causal segunda de casación.   

Ahora bien, el hecho de que cada cargo deba  sustentarse  en  una  sola  causal  traduce  lógicamente  que el mismo debe ser  autosuficiente  para  el  propósito  que  con él se persigue y que resulte una  impropiedad  introducir  otros o mezclar propuestas contradictorias, como cuando  se  alega al tiempo violación de la ley sustancial y nulidad procesal, pues las  consecuencias de cada planteamiento son diferentes.   

Cada cargo en sí mismo, por lo tanto, debe  ser  una  proposición  jurídica  completa,  sin perjuicio de que el recurrente  plantee  los  que  quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en  capítulos separados y de manera subsidiaria.   

2. Es evidente el  desconocimiento  del  casacionista  en  relación  con  las  reglas que rigen el  recurso extraordinario.   

En la violación directa de la ley, invocada  como  sustento  de  las  cuatro  primeras  censuras,  al  impugnante no le está  permitido  discutir  la  apreciación  probatoria,  pues  en  tal  hipótesis la  irregularidad  es la consecuencia inmediata de un error estrictamente jurídico,  originado  en  la  aplicación  indebida  de la norma sustancial, en su falta de  aplicación o en su interpretación errónea.   

En  todos  esos  reproches, sin embargo, la  defensa  objetó  la  apreciación  probatoria  e  hizo  referencia a la posible  ocurrencia  de  errores  de  hecho  por falso juicio de identidad, incursionando  así  en  la  violación indirecta de la ley sustancial, aunque sin acreditar en  ningún  caso  el  error  de  juicio  anotado, ni ninguno otro, y mucho menos su  trascendencia.   

Le  bastó  simplemente con expresar que se  apreciaron  indebidamente  las  versiones  de los acusados, que en particular la  rendida  por  su  representado no fue controvertida y que merecía credibilidad,  que  se  deducía  de  lo  dicho por él que no participó en los hechos, que se  afirman   “ciertas   circunstancias”   en   la  sentencia  que  no  aparecen  demostradas,  que  los medios de prueba fueron analizados sólo en el sentido de  la  acusación,  que  no se contaba con “plena prueba” para condenarlo y que  no fue indagado en relación con el cargo de secuestro extorsivo.   

Es  una sucesión de afirmaciones hechas al  margen  de los argumentos de la sentencia, en ningún momento mencionados por el  demandante,  que  carecen  completamente  de fundamentación y que no dicen nada  sobre  el  error  que  en cada reproche se le quiere atribuir al juzgador.    

En  las condiciones señaladas tales cargos  carecen  de  la  aptitud  necesaria  para  que la Corte los pueda examinar y, en  consecuencia, no pueden prosperar.   

3. Sobre los cargos de nulidad.  

Como con acierto lo señala la Procuradora,  los  dos  reproches  que  el  censor apoya en la causal tercera de casación son  coincidentes  y  procede  responderlos  de  manera  conjunta.  Ambos, en efecto,  plantean  como irregularidad constitutiva de invalidez procesal la circunstancia  de  que al inculpado MAZO CARDONA no se le imputó en la indagatoria el cargo de  secuestro extorsivo.   

Esa  diligencia se realizó el 9 de mayo de  1994,  es  decir,  en  vigencia  del  artículo 360 del Código de Procedimiento  Penal  de  1991,  que  contemplaba  como  exigencia interrogar al imputado “en  relación  con los hechos” que originaron su vinculación procesal. Bajo dicha  normatividad,  entonces, la imputación que obligatoriamente había que realizar  era  sólo  la  fáctica y no igualmente la jurídica, exigida sólo a partir de  la  vigencia  del  artículo 338 de la ley 600 de 2000, en cuyo tercer inciso se  señala el requisito.   

Por  sí  misma  la circunstancia de que la  Fiscalía  no  le  haya  imputado  al  acusado  la conducta punible de secuestro  extorsivo,  entonces,  en  manera  alguna  traduce  que se le haya conculcado el  derecho de defensa.   

Revisada su indagatoria se deduce claramente  que  sabía  sobre  qué  hechos  se  le estaba interrogando y bien pronto en el  proceso  tuvo  la  oportunidad  de saber que los mismos habían sido adecuados a  secuestro  extorsivo,  tentativa  de  hurto  calificado y porte ilegal de armas,  respecto  de  los cuales contó a lo largo de las fases procesales con todos los  mecanismos dispuestos por la ley para defenderse.   

Así  las cosas, ninguna irregularidad tuvo  ocurrencia.  MAZO  sabía  que  estaba siendo vinculado a la investigación como  coautor  del  asalto  a Super Joyas y Drogas La Rebaja, en el cual se utilizaron  armas  y  se  retuvieron  personas.  Fueron  los  hechos  que  se le imputaron y  respecto  de  los  cuales  negó su participación, aduciendo que fue obligado a  entrar  a la Droguería y a permanecer en su interior contra su voluntad, cuando  se  presentó  a la misma con la idea de comprar una pasta para contrarrestar un  fuerte dolor de cabeza que lo aquejaba.   

Los  cargos  de  nulidad,  en consecuencia,  tampoco pueden prosperar.   

4. Redosificación punitiva.  

Como consecuencia de la prescripción de la  acción  penal  que se operó en relación con los delitos de tentativa de hurto  calificado  y  agravado  y porte ilegal de armas, la única conducta punible por  la cual se mantendrá la condena es la de secuestro extorsivo.   

Las  instancias la sancionaron con sustento  en  el  artículo  1º de la ley 40 de 1993, en cuanto era la norma vigente para  el  momento  en  el  que  sucedieron  los  hechos.  No obstante, le resulta más  favorable  a  los  procesados,  en  cuanto  a la pena de prisión se refiere, la  aplicación   del  artículo  169  del  Código  Penal  de  2000,  antes  de  la  modificación  introducida  por  el  artículo  2º  de  la ley 733 de 2002, que  establecía pena de prisión de 18 a 28 años.   

4.1. El a quo, por  razón  del  atentado contra la libertad individual, les impuso a los procesados  25  años  de  prisión,  correspondientes  al  mínimo de pena prevista para el  secuestro  extorsivo.  El  Tribunal  Nacional, por ser el fallo consultable, les  incrementó  la pena en 6 meses más, a pesar de ser únicos apelantes. Y podía  hacerlo  como  lo ha advertido la Corte de manera mayoritaria, porque estando el  pronunciamiento  sometido  a  dicho  grado  jurisdiccional,  eso le confería al  superior una competencia ilimitada.   

La  pena  que  se  fijará  a los acusados,  entonces,  atendiendo  los  mismos parámetros utilizados en la sentencia, será  la  mínima  de  18  años de prisión, más 4 meses y 10 días, que corresponde  proporcionalmente al aumento de 6 meses realizado sobre 25 años.   

A  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.      DECLARAR      extinguida  la  acción penal por muerte del procesado GABRIEL DE LA  CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ. Por consiguiente, cesarle el procedimiento.   

2.   DECLARAR  PRESCRITA  la  acción  penal  en relación con los delitos de porte ilegal de  armas  de  fuego de defensa personal y tentativa de hurto calificado y agravado.  En  consecuencia,  cesar  el  procedimiento  a  favor  de los procesados ALBEIRO  GÁLVEZ    MÁRQUEZ,    FRANKLIN    MONTOYA    VÁSQUEZ   y   LUIS   ALEX   MAZO  CARDONA.   

3.     NO    CASAR    la  sentencia  recurrida, expedida por el Tribunal Nacional el 26 de  junio de 1997.   

4. Declarar que la  pena  de  prisión  con la cual se sanciona a los procesados LUIS CONRADO MUÑOZ  AMAYA,  ALBEIRO  GÁLVEZ  MÁRQUEZ,  FRANKLIN  MONTOYA VÁSQUEZ y LUIS ALEX MAZO  CARDONA  por  razón  del  delito  de  secuestro  extorsivo es de dieciocho (18)  años, cuatro (4) meses y diez (10) días.    

Los daños y perjuicios objeto de la condena  civil  quedan  limitados  a  los  relacionados  en la sentencia recurrida con el  atentado contra la libertad individual.   

Los demás  pronunciamientos hechos en  las instancias quedan sin modificación.   

En  contra  de  la  presente  decisión  no  procede ningún recurso.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  

HERMAN GALÁN CASTELLANOS  

Salvamento  parcial de  voto   

JORGE       ANÍBAL       GÓMEZ  GALLEGO                       ALFREDO GÓMEZ QUINTERO       

ÉDGAR           LOMBANA  TRUJILLO                      ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN   

Salvamento parcial de voto  

MARINA        PULIDO        DE  BARÓN                           JORGE     LUIS    QUINTERO    MILANÉS          

                Impedida   

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                     MAURO SOLARTE  PORTILLA                                      

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria     

1  .  Folios 37, 46, 52, 60 y 66/1.   

2  .  Folios 408 y 531/1.   

3  .  Folios 930 y 1009/3.   

4  .  Folio 44/4.     

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