14243(08-11-01)

2001

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso N° 14243  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente  

Dr. Carlos E. Mejía Escobar  

Aprobado Acta No. 172  

Bogotá  D.C.,  ocho  (8)  de   noviembre  de  dos  mil  uno  (2001).   

V   I   S   T   O   S   

Decide  la  Sala el recurso extraordinario de  casación  interpuesto por los defensores de los procesados JOSE IGNACIO GUEVARA  ALVARADO  y  LICERIO VILLALBA MORENO contra el fallo proferido el 12 de junio de  1997  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Cundinamarca,   por  medio  del  cual  revocó  parcialmente  el de primera  instancia  que había absuelto a VILLALBA MORENO y en su lugar lo condenó a las  penas  de  5 años de prisión y multa de 25 salarios mínimos legales mensuales  como  coautor  responsable  del  delito  de  violación  al  régimen  legal  de  inhabilidades  e  incompatibilidades  y  confirmó la condena que el Juzgado 2°  Penal  del  Circuito  de  Facatativá (Cundinamarca) impuso al procesado GUEVARA  ALVARADO  a  la  pena  de  prisión  de  4 años y multa de 20 salarios mínimos  legales  mensuales  como  autor  responsable  del  mismo  delito  por  el que el  Tribunal condenó al otro procesado.   

H   E   C   H   O   S   

El 3 de febrero de 1995 se suscribió entre el  municipio  de  Facatativá,  representado legalmente por LICERIO VILLAMIL MORENO  en  su  condición de Alcalde Especial, y la empresa Médica Comercial Limitada,  representada  legalmente  por  JOSE  IGNACIO  GUEVARA  ALVARADO,  un contrato de  suministro    de    elementos    médicos   que   ascendió   a   la   suma   de  $25.000.000.oo.   El  contratista  fue seleccionado por el municipio dentro  del  trámite  propio  de  la contratación directa.  El 27 de diciembre de  1995  el Contralor Municipal denunció los hechos ante la Fiscalía Seccional de  Facatativá,  al establecer que el representante legal de la empresa contratista  y el Secretario de Gobierno del municipio son hermanos.   

ACTUACION PROCESAL  

1.-            El  19  de  enero  de  1996  se decretó  apertura  de  instrucción  y  se  ordenó citar para indagatoria al señor JOSE  IGNACIO  GUEVARA  ALVARADO,  así  como  acreditar la vinculación de su hermano  William  Ernesto  Guevara  Alvarado como Secretario de Gobierno del municipio de  Facatativá,  estableciéndose  que  lo  era desde el 3 de enero de 1995. (folio  23, cuaderno 1)   

2.-            El  15  de  mayo  de 1996 se escuchó en  indagatoria  al  Alcalde  Municipal  LICERIO VILLALBA MORENO y el 20 de junio de  1996  les  fue  resuelta  la situación jurídica con medida de aseguramiento de  detención  preventiva  sin  beneficio  de  libertad  provisional como presuntos  responsables  del  delito  de  violación  del régimen legal de inhabilidades e  incompatibilidades.   

3.-            El  5  de  noviembre de 1996 (folio 110,  cuaderno  2)  se profirió resolución de acusación en contra de los procesados  JOSE   IGNACIO  GUEVARA  ALVARADO  y  LICERIO  VILLALBA  MORENO  como  presuntos  responsables  del  delito  de  violación  del régimen legal de inhabilidades e  incompatibilidades.    Ejecutoriada la resolución de acusación el 14  de  noviembre  de  1996 (folio 138), le correspondió la fase del Juzgamiento al  Juzgado 3° Penal del Circuito de Facatativá.   

4.-            Celebrada  la audiencia pública por ese  Juzgado  que  para entonces había sido convertido en el 2° Penal del Circuito,  el  10  de  abril  de  1997  dictó  sentencia  mediante la cual condenó a JOSE  IGNACIO  GUEVARA  ALVARADO  a  las penas de prisión de 4 años y de multa de 20  salarios  mínimos  mensuales legales como autor responsable de la violación al  régimen   legal  de  inhabilidades  e  incompatibilidades.   En  la  misma  providencia absolvió al procesado LICERIO VILLALBA MORENO.   

5.-             El   defensor  del  procesado  GUEVARA  ALVARADO  y el Fiscal Delegado ante el Juzgado  apelaron el fallo.  El  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Cundinamarca lo confirmó en cuanto  a  la  condena de GUEVARA ALVARADO, pero lo revocó en lo que tenía que ver con  la  absolución  de  VILALBA  MORENO  y en su lugar lo condenó a las penas de 5  años  de  prisión  y  de  25 salarios mínimos legales mensuales de multa como  coautor  responsable del delito de violación al régimen legal de inhabilidades  e  incompatibilidades.   Inconformes con la sentencia de segundo grado, los  defensores  la  impugnaron  por  la vía del recurso extraordinario de casación  que aquí se resuelve.   

LAS   DEMANDAS   

I.-            La  presentada  a  nombre  del procesado  LICERIO  VILLALBA MORENO se concreta en un mismo escrito a 3 cargos, así:   uno  de  nulidad por violación del debido proceso; y dos de violación directa;  uno  por  interpretación  errónea  del alcance del artículo 8º, numeral 2º,  literal  b  de  la  Ley  80  de 1993 que complementa el articulo 144 del Código  Penal;    y    otro    por   aplicación   indebida   de   las   mismas   normas  citadas.   

1.-           El cargo de nulidad.   

Lo concreta a la supuesta vulneración de las  reglas  del debido proceso en cuanto a su defendido se le conculcó el derecho a  presentar  pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.  Afirma  el  demandante  que  “el  Personero  Municipal  de  Facatativá,  allegó a la  actuación    un   escrito   supuestamente   firmado   por   un  “Comité  Proreconstrucción  Moral  de  Facatativá”  donde  se hacen aseveraciones que  tienen  directa  relación  con  los  hechos  debatidos,  toda  vez que allí se  afirma   que  el  doctor  LICERIO  VILLALBA  MORENO,  en  asocio de algunos  Concejales   pretenden   desconocer   ‘la  amistad  que  desde  hace  varios  años sostiene con la familia  Guevara    Alvarado’   e  igualmente     anexan     varias     fotografías     para    demostrar    tales  relaciones”.   

El  defensor  dice  que  amparándose  en  el  principio  de  investigación integral solicitó la práctica de una inspección  judicial  en  la Personería Municipal y la recepción de los testimonios de los  firmantes  de  la carta y de quien recibió tal documento.  La Fiscalía le  respondió  mediante  providencia  judicial que por no exponerse las razones por  las  que  el  peticionario estimaba que el documento había sido elaborado en la  Personería  Municipal  y por personal de esa dependencia se negaba la práctica  de  la  inspección  judicial.   Los testimonios los negó por desconocerse  los sitios de localización de los suscriptores de la carta.   

También  se  solicitó  recepcionar  varios  testimonios  con  el objeto de establecer si las afirmaciones de Héctor Garzón  acerca  de  la  existencia de una dilatada amistad entre los procesados VILLALBA  MORENO  y GUEVARA ALVARADO correspondían o no a la realidad.  Esas pruebas  fueron  igualmente  rechazadas  por la Fiscalía que estimó que el objeto de la  prueba  (17 testimonios) era demostrar si en los primeros meses de 1995 hubo una  reunión  social en la finca de propiedad del entonces Alcalde de Facatativa, si  en  ella  estuvieron el Concejal Héctor Garzón y el procesado GUEVARA ALVARADO  y  qué  medio  de  transporte  utilizaron  para  su  desplazamiento, propósito  demostrativo     inconducente     para     el     objeto    procesal    de    la  investigación.   

Estima  que  esas  pruebas le impidieron a su  patrocinado  el  entonces  Alcalde  VILLALBA MORENO demostrar que era cierto que  ignoraba  el  parentesco entre el representante legal de la sociedad contratista  y  su  secretario  de  gobierno.   Estima  que de esa manera se le impidió  controvertir  pruebas  aducidas en su contra, violándose así el debido proceso  y  el  principio  de  contradicción,  situación  que  acarrea nulidad de pleno  derecho.     También   estima   que   se   violó   el  principio  de  investigación  integral  pues se declinó investigar lo favorable al procesado,  como  quiera  que  “las  declaraciones negadas demostrarían claramente que el  testigo  Garzón  Forero faltó a la verdad y que su relato es el producto de la  imaginación  y  el  deseo  de  comprometer  penalmente  a un inocente”.   Estima  que  las  pruebas  no  decretadas  eran  indispensables pues el Tribunal  sustentó  la culpabilidad de VILLALBA MORENO en el testimonio de Garzón Forero  y  para  demostrarlo transcribe el siguiente párrafo de la sentencia de segunda  instancia:   

“El  testimonio  de  GUEVARA no es insular,  toda  vez  que  el  señor  HECTOR  GARZON  FORERO,  Concejal  de  Facatativa  y  compañero  de campañas políticas durante los últimos diez años de VILLALBA,  a  quien dice apoyar en su programa de gobierno, es enfático al expresar que el  alcalde  y  JOSE IGNACIO GUEVARA son amigos y se conocen hace unos tres o cuatro  años,  y por tanto está completamente seguro que VILLALBA sabe de los lazos de  consanguinidad    existentes    entre    JOSE    IGNACIO   y   WILLIAM   GUEVARA  ALVARADO”.   

Por  lo  expuesto  solicita que se declare la  nulidad  de  todo  lo  actuado a partir e incluso desde la resolución del 12 de  agosto  de  1996  que  negó  las  pruebas  solicitadas.       

2.-              El   primer   cargo   de   violación  directa.   

El demandante estima que la sentencia incurre  en  violación  directa  por interpretación errónea del artículo 8°, numeral  2°,  literal  b  de  la  Ley 80 de 1993 que se integra con el artículo 144 del  Código  Penal.   Concreta el vicio en que – a juicio del casacionista – se  le  dio  un  alcance  diferente  a  la  norma,  porque  en  su  texto  limita el  impedimento  a  las  personas naturales contratistas con vínculos de parentesco  con  los  servidores  públicos del nivel directivo asesor o ejecutivo.  El  Tribunal   incurrió  en  el  vicio  al  extender  esa  prohibición  a las  personas  jurídicas  contratistas  cuyo  representante legal tenga vínculos de  parentesco con los servidores públicos.   

Explica  que  el  3  de  febrero  de  1995 se  suscribió  un  contrato  entre el municipio de Facatativá y la firma comercial  Médica  Comercial  Limitada  “Medicom  Ltda.”  El  representante  legal  de  “Medicom  Ltda.”  era  el  señor  JOSE  IGNACIO  GUEVARA  ALVARADO, hermano  legítimo  de  William  Ernesto  Guevara Alvarado quien entonces desempeñaba el  cargo de Secretario de Gobierno en el municipio contratante.    

Por  esos  hechos  el  Tribunal sostuvo en la  sentencia  demandada  que se presentaba conducta punible porque GUEVARA ALVARADO  estaba  inhabilitado para contratar con el municipio de Facatativá a “través  de  la  persona  jurídica  por  el  representada”.   Esa  conclusión la  considera  el demandante una interpretación de la norma que no corresponde a su  contenido  literal.   La  norma interpretada señala que “tampoco podrán  participar  en  licitaciones  o concursos ni celebrar contratos estatales con la  entidad    respectiva    …    las    personas    que   tengan   vínculos   de  parentesco…”.   Las  únicas  personas  con vínculos de parentesco son  las  naturales,  por lo que el Tribunal no podía desatender el tenor literal de  la   norma   al  afirmar  que  “discrepa  de  ese  criterio  por  tratarse  de  interpretación  exegética  que  solo  consulta  el  tenor literal”.  El  legislador  no contempló que la inhabilidad o incompatibilidad no solo afecte a  las  personas  naturales,  sino también a las personas jurídicas de las que el  inhabilitado  sea  socio  o representante legal.   Si ese hubiera sido  el  querer  del  legislador  así  lo  habría  afirmado tal como corresponde al  principio  de  estricta  legalidad  de  los  tipos penales.  Adicionalmente  existen  múltiples  antecedentes  jurisprudenciales  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  y  de la Corte Constitucional y doctrinarios que coinciden en señalar  que  en  materia  de  inhabilidades e incompatibilidades la interpretación debe  ser  restrictiva  por  tratarse  de normas que limitan el libre desarrollo de la  capacidad  jurídica  de las personas, por lo que no podía el Tribunal, como lo  hizo,  hacer  una integración analógica para terminar revocando la absolución  con   la   que   se   había   favorecido   a   su  defendido  LICERIO  VILLALBA  MORENO.   

3.-           El   segundo   cargo   de   violación  directa.   

El  demandante  afirma  que  la sentencia del  Tribunal  incurrió  en  manifiesta  violación directa de la ley sustancial por  aplicación  indebida del artículo 144 del Código Penal en concordancia con el  artículo  8°, numeral 2°, literal b de la Ley 80 de 1993. Para desarrollar el  cargo,   cita  varias  opiniones  de  tratadistas  nacionales y extranjeros  sobre  el  principio  de legalidad y el concepto de tipicidad, haciendo especial  énfasis  en  la  definición  inequívoca  del  hecho  punible.   Con esos  antecedentes  concluye que el estudio de las disposiciones consignadas en la Ley  80  de  1993,  especialmente  en  lo  que  tiene  que  ver  con  el  régimen de  inhabilidades  e  incompatibilidades  en  el  artículo  8° no contiene ninguna  disposición  que  prohiba  contratar  a  las  empresas  privadas  en  donde  el  representante  legal  tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos  del nivel directivo, asesor o ejecutivo de las entidades estatales.   

En  el  caso  concreto  ha  debido declararse  atípica  la  conducta  del  entonces  Alcalde  municipal de Facatativá LICERIO  VILLALBA  MORENO  por cuanto no era familiar del representante legal de la firma  contratista  y  de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 era él como  representante  legal  de  la  entidad  contratante  quien  tenía la facultad de  decidir la adjudicación del contrato.   

El  artículo  98  del  Código  del Comercio  señala  que  “la  sociedad  una vez constituida legalmente, forma una persona  jurídica  distinta  de los socios individualmente considerados”.  Siendo  ello  así,  el legislador debe prescribir en forma clara y certera, cuáles son  las  restricciones  para  que  aquellas participen en licitaciones o concursos o  contraten  con  el  Estado  y  señalar  cuáles  son  las  limitaciones  de sus  representantes  legales.   Como no existe norma alguna que “sancione  a  los representantes legales del ente contratante por suscribir un convenio con  representantes   legales  de  personas  jurídicas  contratistas  ,  que  tengan  vínculos  de  parentesco  con  los  servidores  públicos  del nivel directivo,  asesor  o  ejecutivo  de  aquellas,  no puede predicarse adecuación típica del  comportamiento de LICERIO VILLALBA MORENO”.   

En  consecuencia de lo expuesto, solicita que  se case la sentencia y en su lugar se dicte sentencia absolutoria.   

II.-           La  demanda  presentada a nombre de JOSE  IGNACIO  GUEVARA ALVARADO formula cuatro cargos, así: uno de nulidad,  dos  de violación indirecta y uno de violación directa.   

1.-           El cargo de nulidad.   

Se formula exactamente en los mismos términos  y  por  las  mismas  razones  del de la demanda formulada a nombre del procesado  LICERIO  VILLALBA  MORENO.  Al igual que en aquella demanda, aquí también  se  reclama que la negativa de la Fiscalía a practicar las pruebas solicitadas,  imposibilitó  confirmar  las  aseveraciones  de  GUEVARA  ALVARADO  sobre “la  inexistencia  de  amistad  con  VILLALBA  MORENO”.   También le impidió  desvirtuar  las  afirmaciones  de  Héctor  Garzón  Forero  sobre  el  supuesto  vínculo  de  amistad  entre  los  dos procesados.  Como la defensa siempre  estuvo  encaminada  a  demostrar  que  JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO actuó bajo  error  excluyente  del dolo y que se encuadra perfectamente – dice el demandante  –  en  los  marcos  de  la  inculpabilidad  y  “ese  error  tiene como asidero  probatorio,  de manera especial, la versión de mi defendido en la diligencia de  indagatoria,  la  cual  ha pretendido soslayar el señor Héctor Garzón Forero,  siendo  por  lo  tanto,  innegable  que  las  pruebas pedidas para desvirtuar lo  atestado  por  dicho testigo, tienen el carácter de sustanciales respecto de la  responsabilidad penal de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO”.   

En  consecuencia  solicita  que  se  case  la  sentencia  para  declarar  la  nulidad  de  todo  lo  actuado  a  partir  de  la  resolución  del  12 de agosto de 1996 dictada por la Fiscalía 8ª Seccional de  Facatativá.   

2.-                  Los    cargos    de   violación  indirecta:   

2.1.-           Falso   juicio   de   existencia   por  omisión.   

El  procesado GUEVARA ALVARADO manifestó que  suspendió  la  ejecución  del  contrato  como  consecuencia  de  una  consulta  realizada  a  un  abogado en la que el profesional le advirtió sobre la posible  existencia  de  la  inhabilidad.  A esa circunstancia el Tribunal señaló en la  sentencia  de  segunda  instancia  que “esta manifestación constituye para su  defensor  demostración  de buena fe y de un actuar equivocado y exento de dolo,  pero  para  la  Sala  no es más que el reiterar continuado de exculpaciones sin  ningún  soporte  probatorio,  pues  nótese  como  una tal consulta se imponía  antes  de  contratar y no posteriormente, amen que el supuesto abogado, de quien  no  se  conoce  ningún  dato  que permita individualizarlo, nunca compareció a  corroborar  ese dicho.  Obsérvese al respecto como para el otro procesado,  señor  LICERIO  VILLALBA,  el  contrato  se  dejó de ejecutar porque se había  vencido  el  término,  en  tanto que para el almacenista, señor Carlos Augusto  Arevalo  Castañeda,  es  claro que el se abstuvo de seguir haciendo pedidos por  cuanto  el  Alcalde,  su  jefe,  verbalmente  le  dio  una  orden en tal sentido  ‘porque parece que hay una  inhabilidad” (folio 146)”.   

Sin embargo de lo expuesto por el Tribunal, en  los  folios  293 y 294 del segundo cuaderno original aparece la declaración del  doctor  Alirio  Machado  Nuñez.   Allí  está plenamente identificado ese  abogado  y  en su declaración detalla las circunstancias en las que se realizó  la   consulta   a  la  que  alude  el  procesado  GUEVARA  ALVARADO.         Significa ello  que  el  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca pretermitió el  estudio  y  análisis  de  una  prueba testimonial existente en el proceso y por  ello  incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de  existencia por omisión.   

Advierte el demandante que la prueba ignorada  por  el  Tribunal   es  trascendente  para  corroborar  lo  afirmado por su  defendido  en el sentido de no conocer que se hallaba incurso en una inhabilidad  para  contratar  con  el  municipio  de  Facatativá, aunque reconoce que “tal  medio  probatorio  por sí solo no sería suficiente para la demostración de la  conducta  inculpable  del  procesado,  analizado  en  conjunto con otras pruebas  testimoniales  existentes  en  el proceso, las cuales confirman lo sustancial de  lo  atestado  en su injurada por JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO (declaraciones de  Eliecer  Martínez  Contreras,  Nelsón  José  Villarraga  Quijano,  Olga Lucia  Piñeros  Amin,  Elicio  Espinosa  Murillo,  Nelsón  Nieto  Martínez,  Armando  Gabriel  Merlano  Lapeira,  Abraham Rojas Flechas, Diego Alberto Zuleta García,  Manuel  Roberto  Vélez  y Pedro Pablo Roa ) (…) puede conducir, el testimonio  omitido,  a  la  convicción de la inocencia de mi defendido, de una parte, y de  otra,  el  Honorable  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de  haberlo  tenido  en  cuenta  hubiese  sopesado  de  manera  diferente  el caudal  probatorio  ya  que  la  declaración  del doctor Mario Alirio Machado Nuñez es  prueba  de  descargo  que  debilita  la  prueba incriminante y se hubiese podido  proferir  una  sentencia  absolutoria  en  favor  de  JOSE  IGNACIO  GUEVARA por  inexistencia  de  prueba  suficiente  para  producir certeza en torno no solo al  hecho  punible  sino en lo atinente con la responsabilidad penal de JOSE IGNACIO  GUEVARA ALVARADO”.   

Considera  que  se infringieron por parte del  Tribunal  los  artículos  246  pues  allí  se ordena que toda providencia debe  fundarse  en  la  “totalidad”  de  las  pruebas allegadas a la actuación en  forma  regular,  legal  y  oportuna;   249  porque se incurrió en omisión  acerca   de   las   circunstancias   demostrativas    de  la  existencia  o  inexistencia  del hecho  punible y la responsabilidad del procesado; y, 253  porque  la  omisión  de  la  prueba  le  limitó la libertad probatoria y se le  conculcó  el  derecho  a demostrar su inocencia,  todas normas del Código  de  Procedimiento  Penal  (derogado)  y el 29 de la Constitución Política  por  que  se  incumplió  la  obligación  de  rituar las formas propias de cada  juicio y el derecho a presentar pruebas.   

2.2.-          Error  de  derecho  por  falso juicio de  convicción.   

El  demandante  afirma  que formula contra la  sentencia  del  Tribunal, como segundo cargo el de “violación indirecta de la  ley  sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción consistente  en  habérsele  dado  una  valoración  diversa  a  la conferida por la ley a la  prueba testimonial existente en el proceso”.   

Luego de transcribir un aparte de la sentencia  del  Tribunal  en el que se analiza la culpabilidad de GEVARA ALVARADO, menciona  que  la  conclusión  sobre  el actuar doloso de su defendido proviene de prueba  testimonial  y  que  ello significa un ostensible error de derecho por cuanto se  ha  dado  a ese medio probatorio un valor probatorio indebido al considerársele  idónea  para  demostrar lo que ella no puede demostrar: “la existencia de una  voluntad    dirigida   a   la   consumación   de   una   conducta   típica   y  antijurídica”.   El demandante considera que “la prueba testimonial es  inidónea  para  demostrar  o  indemostrar  aspectos  que  tengan que ver con el  elemento  psicológico del delito ya que el legislador le adscribió a ese medio  probatorio   un   marco  estrictamente  fáctico,  vale  decir,  el  objeto  del  testimonio  son  los  hechos percibidos por los sentidos y no estados que tienen  que  ver  con  el  conocimiento  que el procesado manifieste tener o no tener en  relación al quebrantamiento o no quebrantamiento de una norma”.   

No obstante esas afirmaciones, a continuación  señala  que  “la  confesión  de  JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO es legalmente  idónea”  para  demostrar  su  exculpación,  pero que al restársele eficacia  probatoria  a  la  misma  por  parte  del  Tribunal  se incurrió “en error de  derecho  que  surge  como  consecuencia  de que ese medio probatorio, según las  disposiciones  pertinentes  del  Código  de  Procedimiento Penal sí es idóneo  para   probar   tanto   culpabilidad   como   responsabilidad  penal  así  como  inculpabilidad o irresponsabilidad penal”.   

Cita  como violados los artículos 1, 6 y 247  del   Código   de   Procedimiento   Penal   y   2,  5,  35  y  36  del  Código  Penal.   

3.-             Cargo   subsidiario.   Violación  directa de la ley sustancial.   

La  violación  directa  de  la  ley ocurrió  “por  interpretación errónea respecto de la culpabilidad, de la certeza para  condenar  y  del  tipo  penal  por  el  cual  fue condenado JOSE IGNACIO GUEVARA  ALVARADO”.   

El  cargo  se  desarrolla en forma similar al  mismo  planteado  a  nombre  de  LICERIO  VILLALBA  MORENO  y  se concreta en su  desarrollo  a  señalar  que  el Tribunal interpretó erróneamente el artículo  144  del Código Penal integrado con el artículo 8°, numeral 2°, literal b de  la  Ley  80  de  1993  en  cuanto,  según  el  demandante, el impedimento allí  consagrado  es  aplicable  exclusivamente a las personas naturales contratista y  de    ninguna    manera    puede    extenderse   a   las   personas   jurídicas  contratistas.   Cita  los mismo antecedentes jurisprudenciales que menciona  la  demanda  del otro coprocesado, uno del 14 de octubre de 1993 y otro del 1 de  junio  de  1988  y  termina  afirmando  que  la “causa eficiente de violación  directa  de  la  ley sustancial por error de sentido o error de apreciación, es  la  violación  de  las siguientes normas”:  Artículos 14, 16 y 33 de la  Constitución;  1, 2, 3, 5, 7 y 144 (integrado con el numeral 2°, literal b del  artículo 8° de la Ley 80 de 1993) del Código Penal.   

En  consecuencia  solicita casar la sentencia  acusada  y  en  su  lugar  dictar  sentencia absolutoria a favor de JOSE IGNACIO  GUEVARA ALVARADO.   

CONCEPTO  DEL  MINISTERIO PUBLICO   

El  Procurador 2° Delegado en lo Penal en su  concepto  le  sugiere  a  la  Corte  casar oficiosamente el fallo impugnado y no  casarlo con fundamento en las demandas interpuestas en su contra.   

1.-           La casación oficiosa:   

La  propone  por estimar que “en el proceso  que  es  materia  de  atención de la Delegada el yerro violatorio de garantías  fundamentales  es  mayúsculo  en  la  medida  que  la  sentencia desconoce tres  ‘garantías’  cuales  son  la  lesividad,  el  bien  jurídico y la tipicidad   

1.1.-          Principio   –  garantía  –  de  la  Antijuridicidad  (Lesividad).   

El  Agente del Ministerio Público destaca la  progresión  histórica de la Antijuridicidad desde un concepto meramente formal  a  uno  material  o real cuya medida es la verdadera lesión o puesta en peligro  de   bienes  jurídicos,  tema  este  último  que  asocia  al  de  “intereses  sociales”.    Dentro de ese esquema considera que era “del resorte  funcional  de  los  funcionarios”  intervinientes  en el proceso, demostrar la  naturaleza   del  daño  causado  a  los  intereses  sociales  o  a  la  entidad  contratante  –  municipio  de  Facatativá  – con la realización del contrato y  considera  que  esa  lesividad nunca se demostró, pues así se constató por la  Fiscalía y se advierte en la sentencia.   

Transcribe un extenso aparte de la ampliación  de  indagatoria de VILLALBA MORENO en la que ese procesado menciona que la mejor  propuesta  era la del contratista seleccionado (Médica Comercial Ltda.) por los  factores  precio  y  plazo  de  entrega, luego de lo cual hace lo propio con las  sentencias  de  primera y segunda instancia para culminar el Ministerio Público  concluyendo   que  tales  providencias  no  cumplieron  con  la  obligación  de  “revisar  si  la intención, voluntad final, de los contratantes ha sido la de  lesionar  o  no  la  Administración  Pública  en  sus fines esenciales o en el  funcionamiento,   y   motivaciones   en   ese   sentido   no   existen   en  las  decisiones”.   

El Procurador Delegado dice que los fallos han  debido  mirar  si  la  adjudicación  se hizo con protervo interés de burlar la  postulación  de  terceros, tampoco se presentó objeción de la sociedad en los  términos  de  la  Ley  80,  por  lo  que  entiende  que no se demostró lesión  alguna.   Tampoco  desde  la perspectiva de la constitución de parte civil  por  parte  del  órgano  de  control  fiscal, pudo demostrarse la existencia de  algún  perjuicio,  por  lo que le parece que “a más de un discurso puramente  objetivista,  es lo cierto que la lesividad no se demuestra porque los fallos no  indican   por   ninguna   parte   en   qué   consistió   materialmente  algún  perjuicio”.   

1.2.-           Principio   –  garantía  –  del  bien  jurídico.   

El Agente del Ministerio Público lo define  como  ese  “algo”  concreto  que  se  pretende proteger con la norma penal y  entiende  que  en  lo  que  tiene  que ver con los artículos 144, 145 y 146 del  Código  Penal  de  1980  se protegen los bienes jurídicos de “transparencia,  equidad,  objetividad,  igualdad  en  los  procesos  de  selección  objetiva de  contratistas  con  las entidades públicas”, todo lo cual se concreta en “la  moralidad pública”.   

De  acuerdo  a  ello  estima  que  son  actos  penalmente  relevantes  todos  aquellos que lesionen o pongan en peligro el bien  jurídico  de  la funcionalidad de la Administración Pública mediante acciones  contrarias  a  la  parcialidad de la adjudicación o vigilancia de la ejecución  de  los  contratos.   Es  decir,  el “interés necesariamente rotulado de  ilícito  éticamente  reprochable  en  provecho propio o ajeno y contrario a la  Administración  Pública”.   Por ello – considera el Procurador Delegado  –  el  funcionario  investigador  debe  concretar,  en  cada caso específico el  contenido  material  de  la  expresión “interés”, es decir la contrariedad  del  comportamiento  con  el  valor  social  que  se  protege  y  estima que ese  “interés”  solo es reprochable en cuanto afecte el interés general, pues –  advierte  –  “habrá  procesos  de  contratación en donde existe interés por  parte  del  funcionario  para celebrar un contrato, pero no siempre el contenido  de  ese interés deviene relevante para el derecho sancionatorio”.  Desde  esa  perspectiva  lamenta  la  redacción  del  artículo  144 del Código Penal  derogado  pues  estima que falta el ingrediente subjetivo expresado “en verbos  tales   como   interés,   ilicitud,   manipular,  parcializar,  etcétera”  y  consecuente  con tal afirmación propone una fórmula de redacción que a él le  parece  ideal.     Hace varias citas de sentencias del Consejo de  Estado  sin  que  sea  fácilmente  identificable  la pertinencia de las mismas,  aunque  parece  ser  que  pretende proponer que en caso de contratación haya un  orden  de acciones en que primero sea la contencioso administrativa ejercida por  el  proponente  perjudicado,  a  partir  de la cual se librarían copias para la  justicia  penal,  si  a ello hubiere lugar; o  que ese mismo proponente sea  el  que inicie la acción penal si hubiere sido perjudicado.  En todo caso,  concluye  el  Delegado,  “tiene que probarse la Antijuridicidad material de la  conducta,    es    decir    debe    demostrarse   la   naturaleza   ‘ilícita  de  ese  interés’  (…)  porque  es  evidente  que  una  condenación  por  la mera constatación de la inhabilidad o la incompatibilidad  a  la  pena  de  prisión (…) así sea a la mínima, no deja de comprometer la  misma eficacia del sistema penal”.   

1.3.-          Principio   –  garantía  –  de  la  tipicidad de las conductas.   

El Procurador 2° Delegado en lo Penal estima  que  el  fundamento  sancionatorio  del artículo 144 del Código Penal  es  “algún                ‘interés’  en  violarlo,  pero  necesariamente  ilícito,  porque  tampoco  puede  tenerse  por  delictivo  un  interés  altruista”.   Explica que la filosofía del tipo  penal  no  puede  ser materialmente objetiva porque terminaría sancionándose a  todos  los  intervinientes  en  la  tramitación  del  contrato,  regresando  al  clasicismo  regido  por  el  más puro causalismo objetivo. Así, no siempre que  una  conducta  sea  típica  es  antijurídica  e  incluso  puede  ser  típica,  formalmente   antijurídica   pero   ello   no  implica  que  sea  materialmente  antijurídica.    Entonces   “si   se   firmó   un   contrato,   estando  inhabilitado,  y  ese contrato no le ha causado ningún perjuicio ni a la imagen  de  transparencia,  ni  al  presupuesto  público,  ni a derechos de postulantes  afectados,   etc.  si  no  se  demuestra  perjuicio,  tampoco  puede  predicarse  tipicidad.  Por  ello  solicita  casar  oficiosamente  el  fallo  y  en su lugar  absolver a los dos procesados.   

2.-            El  concepto sobre la demanda presentada  en nombre de LICERIO VILLALBA MORENO.   

2.1.-         Al cargo de nulidad.   

El   Procurador  Delegado  señala  que  el  fundamento  de  la  represión penal del tipo de violación al régimen legal de  inhabilidades  e  incompatibilidades   es  el  “interés  ilícito en esa  contratación”  para  lo  cual  era irrelevante demostrar el factor de amistad  entre   los   contratistas   existente  antes  de  celebrar  el  contrato.   Adicionalmente  para  probar  ese  hecho  se  tuvieron en cuenta otros medios de  convicción,  lo que hacía inocua la solicitud presentada por la defensa.   Solicita que no prospere el cargo.   

2.2.-           Al  cargo  de  violación  directa  por  interpretación errónea de la ley sustancial.   

Estima  que tampoco debe prosperar este cargo  pues  la  fuente  de  la responsabilidad en materia penal son las personas   que  con ocasión de sus actos lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos  que tutela el ordenamiento jurídico.   

De manera que si la persona natural, por ella  o  a  través  de instrumentos (una persona jurídica, un inimputable, una cosa,  una   fiera,   etcétera)   y   se  logra  establecer  esa  fuente  ‘personal’  de la responsabilidad, la imposición  de la pena será en contra de la persona natural.   

2.3.-          Al  cargo  de  violación  indirecta por  aplicación indebida de la ley sustancial.   

Indica  que  la  norma fue bien aplicada pues  desde  el  punto  de vista objetivo, si el alcalde municipal celebra un contrato  con  una  persona  que  tiene  vínculos de parentesco hasta el segundo grado de  consanguinidad   con  los  servidores  públicos  del  nivel  directivo  de  ese  municipio,  como  en  este  caso el secretario de gobierno, evidentemente que la  conducta  es  típica  y formalmente antijurídica.  Tampoco debe prosperar  el cargo.   

3.-            El concepto sobre la demanda presentada a  nombre de JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO.   

3.1.-         Al cargo de nulidad.   

Por  ser  igual  al de la demanda formulada a  nombre  de  VILLALBA MORENO, repite los mismo términos del concepto respecto de  aquel.  No  obstante  ello encuentra que el demandante dentro de ese mismo cargo  incluyó  una  tesis  sobre  el  error  como  excusador  del dolo con que actúo  GUEVARA  ALVARADO,  pero  el  censor  no  la  sustenta ni la demuestra.  En  conclusión el cargo no debe prosperar.   

3.2.-          Al  cargo  de  violación  indirecta por  falso juicio de existencia por omisión.   

El cargo no debe prosperar por cuanto lejos de  sustentar  el  error  que  anuncia,  lo  que  hace es contraponer dos corrientes  probatorias,  para  replantear  la esencia de la controversia, propósito que el  Agente  del  Ministerio  Público estima inaceptable como “discurso casacional  que  como se sabe es taxativo, limitado y respetuoso del doble amparo presuntivo  de   acierto   y  legalidad  que  gobierna  las  decisiones  de  los  jueces”.   

3.3.-          Al  cargo  de error de derecho por falso  juicio de convicción.   

Bajo   el   rótulo  del  falso  juicio  de  convicción   se   presenta   una  censura  en  la  que  se  plantea  “tarifar  valoraciones  a  dos  corrientes  probatorias diversas”. De una parte la de la  indagatoria  de  GUEVARA  ALVARADO en la que afirmó haber celebrado el contrato  de  buena  fe,  exento  de  dolo, que su actuar fue equivocado, etcétera; y, de  otra  parte,  las  versiones  que  advierten  que se conocía desde antes con el  contratante,  que  sabía  de  la inhabilidad y que actuó dolosamente y que fue  advertido  previamente sobre las consecuencias de contratar si estaba incurso en  una inhabilidad.   

Esa  forma  de  ataque es incompatible con el  cargo  por  cuanto  las  pruebas  no  tienen valores previamente tarifados en la  legislación.   Se  trata  simplemente  de  replantear  la  esencia  de  la  controversia,  simplemente  porque  para  el  recurrente tiene mayor crédito la  indagatoria de GUEVARA ALVARADO que los otros medios probatorios.   

No debe prosperar el cargo.  

3.4.-           Al  cargo  de  violación  directa  por  interpretación errónea.   

Por tratarse del mismo cargo formulado por la  demanda  a  nombre  de  LICERIO  VILLALBA  MORENO,  el  Delegado  se atiene a la  respuesta  entregada  en  tal  ocasión  y  por  ende  sugiere  que  no prospere  éste.   

CONSIDERACIONES    DE    LA   CORTE   

1.-            Razón le asiste al señor Procurador 2°  Delegado  en  lo  Penal  cuando sugiere la desestimación de todos los cargos de  las  demandas  formuladas  a  nombre  de  LICERIO VILLALBA MORENO y JOSE IGNACIO  GUEVARA ALVARADO, por su respectivos defensores.   

2.-           Los cargos de nulidad.   

Como  la  causal  de  nulidad bajo la cual se  formula  el cargo, se fundamento exactamente en los mismos términos por los dos  abogados defensores, se responden simultáneamente.   

2.1.-          La nulidad se hace consistir en la falta  de   práctica   de   unas  pruebas,  que  a  juicio  de  los  demandantes  eran  demostrativas  de  la  inexistencia  de  conocimiento  previo  entre el entonces  alcalde  municipal  de Facatativá y el señor JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO, lo  cual  servía  para  probar  que ni el uno, ni el otro sabía del parentesco que  unía  al  secretario  de  gobierno  de  aquel  municipio  en  la  fecha  de  la  celebración del contrato con el contratista GUEVARA ALVARADO.   

La  defensa  de  VILLALBA MORENO solicitó la  declaración  de  17  personas  y  la  de  GUEVARA  ALVARADO la práctica de una  inspección  judicial  en  la  Personería  municipal  de Facatativá para   averiguar  por  la  autoría  de  un  documento  que  se  hizo  llegar desde esa  dependencia.   Las  dos peticiones fueron negadas mediante resoluciones del  12 de agosto de 1996 y 23 de septiembre del mismo año.   

Respecto  de  la  del  defensor  de  GUEVARA  ALVARADO  se estimó por parte de la Fiscalía que no había razones para pensar  que  el  documento  hubiera  sido  elaborado  en  la  Personería  Municipal, ni  información  alguna  para  citar a declarar a sus presuntos firmantes.  En  lo  que  tenía  que ver con las solicitadas por el defensor de VILLALBA MORENO,  se  consideró  por  la  Fiscalía  que  averiguar por la asistencia del testigo  Garzón  Forero  a  una  reunión  en  una finca de propiedad del procesado, era  “una  situación  circunstancial  de  la  que  se infiere se quieren demostrar  hechos  ajenos  a  la investigación, que entorpecerían la buena marcha de este  proceso”.   

2.2.-           La   vulneración   del  principio  de  investigación  integral  (que  es  a  donde  finalmente  se  conduce  el  vicio  demandado)  hace  necesario  que  el  censor cite en concreto cuáles fueron las  pruebas  que  se dejaron de practicar, indique cuál es la aptitud probatoria de  las  mismas  y  demuestre  de  manera específica la trascendencia de los medios  probatorios.   Trascendencia cuya medida no es la de la prueba en sí misma  considerada,  sino  la  que deviene de su oposición a la lógica del fallo pues  solo  si  lo  desquicia  imponiendo una orientación distinta de la que el mismo  contiene  el cargo puede prosperar.  Ello implica necesariamente en materia  de  casación, discernir claramente cuál fue el fundamento probatorio del fallo  atacado, en la materia que se intenta desvirtuar.   

Sobre este último requisito lógico pasan por  alto  los  demandantes,  pues  de  haberlo  tenido en cuenta, habrían advertido  fácilmente  la  intrascendencia  de las pruebas por cuya práctica reclaman, lo  que conduce a la inexistencia del vicio que alegan.    

2.3.-          El  conocimiento  personal  que existía  desde  tiempo  atrás  entre  el  entonces  alcalde LICERIO VILLALBA MORENO y el  contratista  JOSE  IGNACIO  GUEVARA  ALVARADO,  surge en los fallos de instancia  básicamente   de  una  declaración  rendida  por  éste  en  la  procuraduría  Provincial  (folios  42  y  119, anexo No. 3) de ese municipio en la que indicó  que  conocía  a  VILLALBA  desde  hacía  5  años.   Esa  declaración el  Tribunal  no  la  estima  aislada,  por  cuanto  sobre el mismo tema coincide la  declaración  de Héctor Garzón Forero, quien para la época era Concejal de la  misma  localidad  (folio  34,  cuaderno  del  Tribunal).   De allí, de ese  conocimiento  personal,  el  Tribunal  infiere que “LICERIO VILLALBA es mendaz  cuando  asegura  que  conoció  al  contratista  tiempo después de rubricado el  contrato”  (folio  35, cuaderno del Tribunal) y que por tanto no es cierto que  no  supiera  del  parentesco  entre  su  secretario de gobierno y el contratista  GUEVARA  ALVARADO  que  lo  inhabilitaba  para  celebrar contratos oficiales con  él.   

Son entonces irrelevantes para desvirtuar las  presunciones  de  acierto  y  legalidad  de  los  fallos  atacados,  las pruebas  reclamadas  por  los  defensores  de  los  procesados.   La declaración de  Garzón  Forero  no  es el único elemento probatorio en que se funda un aspecto  de  la  sentencia,  es  apenas un medio que acompaña de manera accesoria a otro  que  los  fallos  tienen como principal.  El reconocimiento que el también  procesado  JOSE  IGNACIO  GUEVARA ALVARADO hizo ante la Procuraduría Provincial  de  Facatativá  sobre  el conocimiento que por razón de la actividad política  existía  con  el  alcalde  municipal VILLALBA MORENO desde por lo menos 5 años  antes  de  la  celebración  del  contrato  y que por ese conocimiento tenía la  seguridad  que  éste sabía que era hermano de su secretario de gobierno, es la  prueba   fundamental   sobre  la  que  el  Tribunal  construye  la  certeza  del  conocimiento  del  impedimento  para contratar y de la determinación punible de  los  procesados  a  partir  de  ese  conocimiento.   Frente a esa prueba la  mención  a  la  declaración  de  Garzón  Forero,  solo  fue  utilizada por el  Tribunal  para  acompañar  la de GUEVARA ALVARADO pero la credibilidad de ésta  no  depende  de aquella.  Ello hace intrascendentes las pruebas que dejaron  de practicarse e inexistente el vicio denunciado.   

El cargo no prospera.  

3.-          Los  cargos  de  violación  directa por  interpretación  errónea y por aplicación indebida del artículo 144 y el 8°,  numeral  2°,  Literal  b  de  la  Ley 80 de 1993, formulados por el defensor de  LICERIO  VILLALBA  MORENO y repetidos en la demanda del defensor de JOSE IGNACIO  GUEVARA ALVARADO.   

3.1.-           Resulta   evidente   la  incorrección  técnica   de   una   demanda   en  la  que  sin  hacer  uso  del  principio  de  subsidiariedad,  se  formulan  cargos excluyentes.  El delito de violación  del  régimen  legal  de  inhabilidades e incompatibilidades es un tipo penal en  blanco  que se integra con el artículo del Código Penal (144 del anterior, 408  del  actual)  y el 8° de la Ley 80 de 1993 y para el se ha establecido sanción  penal  de 4 a 12 años de prisión y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales  mensuales.   

Significa  lo anterior que esa misma norma no  puede   ser   simultáneamente   interpretada  de  manera  errónea  y  aplicada  indebidamente.   La  interpretación  errónea  de la norma supone discutir  únicamente  su  alcance,  pero  aceptar como correcta su selección.  Ello  implica  en  materia  de  tipos penales aceptar que el proceso de subsunción ha  sido  resuelto de manera adecuada, es decir que los hechos son los reconstruidos  en  los  fallos  y  que  la típicidad no admite reparo.  En conclusión un  problema  de  interpretación  errónea de una norma típica jamás conduce a la  atipicidad  de  la  conducta.   En contrario ello si ocurre con la indebida  aplicación,  pues  la  selección  errada  de  la  norma  puede  significar  la  atipicidad de la conducta.    

No podía entonces el defensor predicar que el  artículo  144  del  Código  Penal  derogado,  integrado  con el artículo 8°,  ordinal  2°,  literal  b,  fue  simultáneamente  interpretado  erróneamente y  aplicado indebidamente.   

3.2.-          Pero aún si hubiera afirmado únicamente  la  interpretación  errónea  de  la norma y hubiera sustentado el cargo con la  precisión  y  claridad  que impone la ley, su deber como demandante incluía la  demostración  de  la trascendencia del error.  Esto es, comprobar cuál es  la  incidencia  concreta  del  vicio en la situación jurídica de su defendido,  para  que  el  fallo  de  reemplazo  la corrija. El demandante no cumple con tal  deber,  simplemente  se limita a señalar que por la interpretación errónea de  la  norma  fue  que  se  produjo la revocatoria de la absolución que en primera  instancia había dictado el Juez.   

Ante el Tribunal la defensa de VILLALBA MORENO  planteó  la  posibilidad  de la inaplicación del literal b del ordinal 2° del  artículo  8°  de  la Ley 80 de 1993 a la empresa contratista, por cuanto está  referida  a  personas  naturales  y  no  a  las  jurídicas.   El punto fue  analizado  por el Tribunal que concluyó en que “(…) por consiguiente que si  JOSE   IGNACIO   GUEVARA   ALVARADO,  por  los  motivos  ya  reseñados,  estaba  inhabilitado  para contratar directamente como persona natural con el municipio,  tampoco  podía  hacerlo,  sin  violar  el  régimen en comento, a través de la  persona   jurídica   por   él   representada”   (folio   26,   cuaderno  del  Tribunal).   

La  sentencia  del  Tribunal  deja  claro que  cualquiera  fuera  la  consideración  que  se  tuviera sobre el contratista, ya  fuera  la  persona  jurídica  autónoma – Médica Comercial Ltda. -, o la de su  representante  legal  –  JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO -, de todas maneras una y  otro  estaban  inhabilitados,  individual o corporativamente considerados,   para  contratar  con  el municipio de Facatativá.  Ello por cuanto para la  fecha  del contrato,  3 de febrero de 1995, se desempeñaba como Secretario  de Gobierno de esa localidad el hermano del mencionado.   

Esa  situación  advertida  en  los fallos de  instancia  hacia necesario que al alegarse una causal que – según el demandante  –  conduce  a  la  absolución  de  su  defendido,  fuese  su deber integrar una  argumentación  jurídica suficiente mediante la cual demostrara que la conducta  era  atípica,  frente  a los dos supuestos fácticos puestos de presente por el  Tribunal:  esto  es, indistintamente, individualmente o como representante legal  de la persona jurídica contratista.   

Tal  deber lo aborda el demandante señalando  una  atipicidad  que  no  existe, indicando que “al estudiar las disposiciones  consignadas  en la Ley 80 de 1993 y especialmente el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades,   prescrito   en   el   artículo  8°,  no  existe  ninguna  disposición  que  prohiba  contratar  a  las  empresas  privadas  en  donde  el  representante  legal  tenga vínculos de parentesco con los servidores públicos  del    nivel    Directivo,    Asesor    o    Ejecutivo    de    las    entidades  estatales”.   

Tal  afirmación del casacionista es inexacta  porque  tal norma si existe. Es precisamente el mismo artículo 8°, ordinal 2°  de  la  Ley  80  de  1983,  citado  en  los fallos de instancia, aunque no en el  literal  b, sino en el d, el que contempla tal situación.  En lo que tiene  que  ver  con  este  caso  concreto,  existe  allí  una  prohibición general a  “participar  en licitaciones o concursos o celebrar contratos estatales con la  entidad  respectiva (…) para las sociedades de responsabilidad limitada (…),  en  las  que el servidor público en los niveles directivo (…) o los parientes  hasta  el segundo grado de consanguinidad de (…) ellos (…) desempeñe cargos  de dirección o manejo”.   

Resulta  entonces  que  los hechos en los que  incurrió  GUEVARA  ALVARADO  son, como lo afirmó el Tribunal, punibles, ya sea  que  se  entienda  a aquel como persona natural contratista o como representante  legal   de  la  persona  jurídica  Médica  Comercial  Limitada,  lo  que  hace  intrascendente  el  vicio denunciado pues los hechos son típicos en la norma en  que  se  enmarcaron.  Artículo 144 del Código Penal Anterior, integrado con el  artículo 8°, ordinal 2° de la Ley 80 de 1993.   

En    consecuencia    el    cargo    no  prospera.   

4.-            El  cargo  de  violación  indirecta por  falso  juicio  de existencia por omisión, formulado a nombre del procesado JOSE  IGNACIO GUEVARA ALVARADO.   

Es  verdad,   tal  como  lo  señala  el  demandante  que el Tribunal incurrió en el vicio que él demanda.  GUEVARA  ALVARADO  indicó  que le había consultado a un abogado y fue él quien le hizo  ver  que  podía  estar  incurso  en la inhabilidad.  Uno de los argumentos  para  no  creer  en esa exculpación fue que “el supuesto abogado, de quien no  se  conoce  ningún  dato  que  permita  individualizarlo,  nunca  compareció a  corroborar ese dicho” (folio 30, cuaderno del Tribunal)   

.El testimonio del doctor Mario Alirio Machado  fue  solicitado  por  el  abogado de GUEVARA ALVARADO en la etapa del juicio. El  argumento  de  conducencia  alegado fue el de que su patrocinado le informó que  ese  fue  el  profesional  a  quien  él  le  había  consultado  respecto de la  existencia  de  una  presunta  inhabilidad  para contratar. (folio 183, cuaderno  original  No.  2).   Fue  decretado mediante auto del 11 de febrero de 1997  (folio  231,  cuaderno  No. 2) y se recepcionó el 14 de marzo de 1997 dentro de  la  celebración  de  la  audiencia  pública  (folio 293, cuaderno original No.  2).   

Esa  cronología  pone  de  presente  que  el  Tribunal  en  efecto supuso la inexistencia de un medio probatorio que obraba en  el   proceso  y  utilizó  esa  ausencia  de  la  prueba  para  fundamentar  una  conclusión.   No  obstante,  ese  error  es  intrascendente y es el propio  demandante  el  que así lo reconoce al afirmar en su escrito que: “Si bien es  cierto,  tal  medio  probatorio  por  sí  solo  no  sería  suficiente  para la  demostración  de  la  conducta  inculpable del procesado, analizado en conjunto  con  otras  pruebas testimoniales existentes en el proceso, las cuales confirman  lo  sustancial  de  lo atestado en su injurada por JOSE IGNACIO GUEVARA ALVARADO  (declaraciones   de   Eliecer  Martínez  Contreras,  Nelsón  José  Villarraga  Quijano,  Olga  Lucia  Piñeros  Amin,  Elicio  Espinosa  Murillo, Nelsón Nieto  Martínez,  Armando  Gabriel  Merlano  Lapeira,  Abraham  Rojas  Flechas,  Diego  Alberto  Zuleta  García,  Manuel Roberto Vélez y Pedro Pablo Roa ) (…) puede  conducir,  el  testimonio  omitido,  a  la  convicción  de  la  inocencia de mi  defendido,  de una parte, y de otra, el Honorable Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de Cundinamarca de haberlo tenido en cuenta hubiese sopesado de manera  diferente  el  caudal  probatorio ya que la declaración del doctor Mario Alirio  Machado  Nuñez  es  prueba de descargo que debilita la prueba incriminante y se  hubiese  podido  proferir  una  sentencia  absolutoria  en favor de JOSE IGNACIO  GUEVARA  por inexistencia de prueba suficiente para producir certeza en torno no  solo  al  hecho punible sino en lo atinente con la responsabilidad penal de JOSE  IGNACIO GUEVARA ALVARADO”.   

Careciendo  el  error  de  la  trascendencia  necesaria  como  para  variar  el  contenido del fallo en el que se contiene, el  cargo  no  debe prosperar.  El objeto de la casación no es la alegación y  demostración  del  error  por  el  error,  sino  la  de  aquellos  que  incidan  directamente  y  con tal fuerza en la producción del fallo que se ataca, que al  retirarlos  desvertebren  la estructura del mismo.  En este caso esa excusa  concreta  del  procesado GUEVARA ALVARADO fue desvirtuada por tres razones: una,  la  oportunidad  de  la  consulta:  “nótese como una tal consulta se imponía  antes  de  contratar  y no posteriormente (…)” (folio 30); la otra, la falta  de  corroboración del dicho del procesado: “el supuesto abogado [al que se le  hizo   la   consulta],   de   quien  no  se  conoce  ningún  dato  que  permita  individualizarlo,  nunca  compareció  a corroborar ese dicho” ( folio 30); y,  la  tercera;  contradicciones  con otras pruebas: “Obsérvese al respecto como  para  el  otro  procesado,  señor  LICERIO  VILLALBA,  el  contrato se dejó de  ejecutar   porque   se  había  vencido  el  término,  en  tanto  que  para  el  almacenista,  señor  Carlos  Augusto  Arevalo  Castañeda,  es claro que él se  abstuvo  de  seguir  haciendo  pedidos  al contratista por cuanto el alcalde, su  jefe,   verbalmente   le   dio   una   orden   en   tal   sentido,  ‘porque    parece    que    hay    una  inhabilidad’  ”  (folio  31).  Es entonces irrelevante el error.   

No prospera el cargo.  

5.-            El  error de derecho por falso juicio de  convicción    que    se   alega   en   la   demanda   a   nombre   de   GUEVARA  ALVARADO.   

La  incorrección  técnica  del  cargo  es  evidente  a  partir  de  la  propia  formulación  del  mismo.   La  prueba  testimonial  no tiene, como lo afirma el demandante, una determinada valoración  conferida  por  la  ley,  pues  dentro  del  proceso penal las pruebas deben ser  estimadas  en  conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana crítica (artículo  238 del Código de Procedimiento Penal).   

En  ese orden de ideas, resulta incorrecta la  formulación  de un cargo que busca demostrar un error fáctica y jurídicamente  inexistente.  No prospera el cargo.   

6.-            La  petición  de casación oficiosa del  Ministerio Público.   

La  casación  oficiosa que impetra el señor  Procurador  2°  Delegado  en  lo  Penal  fundado  en  la  supuesta  ausencia de  lesividad  de  la  conducta,  por  la  inexistencia  de perjuicios materiales en  contra   de   la  administración  municipal  de  Facatativá,  

y  en  los errores legislativos en la descripción del tipo penal se  desestima.   

Planteamientos como los del Delegado han sido  resueltos  con  anterioridad  por  la  Corte,  lo que pone de presente que no se  trata  de  una  situación evidente de afectación de garantías fundamentales –  de  las  que  darían  lugar  a  la  casación oficiosa – , sino de un ejercicio  académico   del  colaborador  Fiscal  que  de  una  parte  intenta  variar  los  antecedentes  jurísprudenciales  y,  de  otra,  expone su criterio sobre lo que  estima  un  error  legislativo,  y no uno judicial, que son los que dan lugar al  juicio de casación.    

En  los siguientes términos ha despachado la  Corte  ese  tipo de posturas respecto del delito de violación al régimen legal  de  inhabilidades  e  incompatibilidades  del  artículo  144  del Código Penal  derogado,  que  en  esencia es el mismo 408 del Código vigente, en el que se ha  nominado  como  violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e  incompatibilidades:   

“Que se tenga el  entendible  criterio  que  conductas  como  la  ahora  analizada  no  deban  ser  reprimidas  penalmente,  por  su menor grado de lesividad y resultar inferior el  juicio  de  desvalor  ético-social  que  merecen,  por  lo  cual  pudiesen  ser  relegadas   exclusivamente   al   tratamiento   y   sanción   por   el  derecho  disciplinario,  no es razón para que entre tanto pueda dejarse de aplicar   la normatividad vigente.   

“No es real, de otra parte, que la conducta  del  agente  en  el  presente  caso, carezca de relevancia social o de lesividad  material  contra  el  objeto  jurídico de la administración pública, tutelado  por  el  tipo penal en el cual quedó subsumida la acción. Lo que el legislador  quiere  garantizar  con la punición de conductas violatorias del régimen legal  de  inhabilidades  e  incompatibilidades (Artículo 144 del Código Penal) es la  absoluta  transparencia en  el  acto  de  contratar por parte de los servidores públicos, la imparcialidad,  equidad y el buen nombre de la administración.   

“La  tradicional  división  de los tipos  penales,  ampliamente  difundida y desarrollada por la doctrina general al punto  de  constituirse  en fundamental noción de derecho penal, no requiere en sí de  nuevos  desarrollos  jurisprudenciales  en  el  punto específico;  y no es  misterio  que  conforme  a  esa doctrina dominante, el tipo penal descrito en el  artículo   144  del  Código  Penal  como  violación  del  régimen  legal  de  inhabilidades  e incompatibilidades, es delito de mera  conducta     que    consiste    en    intervenir    en    la   tramitación,  aprobación  o  celebración  de  un  contrato  con violación de dicho régimen  legal.   

“En  otras palabras, el delito se consuma  con   la  sola  gestión  del servidor público a pesar de la inhabilidad o  incompatibilidad  por  él  conocida, sin necesidad de  que  la  administración  sufra  menoscabo  patrimonial  ni  que  el funcionario  obtenga   rendimientos  específicos,  caso  en  el  cual  la  conducta  podría  conllevar otra configuración diferente.   

“Ahora   bien,   conceptos   como   la  antijuridicidad  material  o  formal  de  la conducta y su adecuación a un tipo  penal  son  básicos  y están bien definidos jurisprudencialmente, al igual que  en  el  ámbito  doctrinal  de la teoría general del derecho penal, y cualquier  clarificación   jurispericial  que pudiere requerirse habría de surgir al  efectuar  consideraciones  dentro  de  la  casación  regular,  frente  a hechos  punibles    cuya    punibilidad   si   la   admita   normalmente.”1  (resalta la  Sala)    

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de  Justicia,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

NO CASAR la sentencia impugnada.  

CUMPLASE  

         

CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR  

FERNANDO   ARBOLEDA   RIPOLL                            JORGE E.  CORDOBA POVEDA   

HERMAN            GALAN  CASTELLANOS                        CARLOS A. GALVEZ ARGOTE   

                         No hay firma   

JORGE       A.       GOMEZ  GALLEGO                           EDGAR LOMBANA TRUJILLO   

ALVARO         O.        PEREZ  PINZON                               NILSON PINILLA PINILLA   

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria  

    

1.-                      Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación  Penal.  Auto  del  11  de  marzo  de  1997 que no acepta un recurso de casación  excepcional.    Radicación   11.601.   Magistrado   Ponente:   Nilson   Pinilla  Pinilla.      

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