14219(26-11-03)

2003

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 14219  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS  

Aprobado Acta No. 128  

Bogotá  D.C.,  noviembre veintiséis (26) de  dos mil tres (2003).   

VISTOS:  

          Resuelve  la  Corte  el  recurso  de casación interpuesto contra la  sentencia  del  18  de  junio  de  1997  proferida por el Tribunal Nacional, que  confirmó  el  fallo  expedido  por un Juzgado Regional de Barranquilla el 15 de  octubre  de  1996 a través del cual condenó a FABIO SANTANA SUÁREZ  a la  pena  de  veintidós (22) años de prisión y multa por valor equivalente a cien  (100)  salarios  mínimos legales mensuales, como coautor responsable del delito  de secuestro extorsivo.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:  

1.   Aquéllos  ocurrieron   el   19   de   octubre   de  1992  hacia  las  siete  de  la  noche  aproximadamente,  cuando  un grupo de individuos, algunos de los cuales portaban  prendas  de  uso  privativo  de  la  Fuerza Pública, se presentaron en la finca  “El  Recreo”  ubicada  en  el  municipio  de  La  Gloria  (Cesar) y luego de  intimidar  a  sus moradores e indagar por el dueño del predio, se apropiaron de  dos  escopetas  y  una  grabadora  marca  Eltec y secuestraron al ciudadano Juan  Salvador   Cruz   Correa   quien   se   identificó   como  el  propietario  del  inmueble.   

          El   plagiado   fue   vendado  y  conducido  hasta  la  finca  “El  Paraíso”  situada en la vereda Norián, donde permaneció por espacio de ocho  (8)  días,  pues  exigían  por  su liberación la suma de cuarenta millones de  pesos                ($40’000.000.oo).   

          Ante  la  denuncia  formulada  por  Lázaro Cruz Correa, hermano del  secuestrado,  el  Director  del  D.A.S.  de Aguachica adelantó un operativo que  trajo  como  resultado  la  captura  de  FABIO  SANTANA SUÁREZ y Libardo Osorio  Cáceres,  quienes  condujeron a las autoridades hasta el lugar donde mantenían  cautivo  al  plagiado,  siendo  aprehendidos  los  sujetos Ariel Santos Muñoz y  José  Parmenio  Rodríguez  Angarita,  este último vistiendo un uniforme de la  Policía Nacional.   

          2.  La  Unidad  de  Fiscalía de Aguachica  ordenó  la  apertura  de  investigación  el  29  de  octubre de 1992, vinculó  mediante  indagatoria  a  los  implicados y al sujeto Alfonso Flórez, quien fue  señalado  por  éstos de estar involucrado en el ilícito, y en providencia del  23  de  noviembre de ese año la Fiscalía Regional de Barranquilla profirió en  su   contra   medida   de  aseguramiento  de  detención  preventiva1.   

          3.  El cierre de investigación se produjo  el  7  de septiembre de 1993 y la calificación del mérito del sumario el 27 de  diciembre  del mismo año, con resolución acusatoria contra los encartados como  coautores  del  delito  de  secuestro  extorsivo  en  concurso con las conductas  punibles   de   hurto   calificado   y   porte   ilegal   de  armas  de  defensa  personal.   

          La  decisión  fue  confirmada  en  su  integridad  por la Fiscalía  Delegada  ante  el  Tribunal, en providencia del 10 de junio de 19942.   

          4.  El Juzgado Regional de Barranquilla al  que  correspondió  el  asunto,  avocó su conocimiento el 18 de julio de 1994 y  ordenó  la  apertura  a  pruebas.  Más  adelante,  en  providencia  del  28 de  noviembre  siguiente, decretó la nulidad de estas decisiones y dispuso devolver  el proceso a la Fiscalía.   

          Como  el  ente  instructor  se  abstuvo  de  pronunciarse  sobre  la  pretensión  anulatoria en comento, regresaron las diligencias al funcionario de  la  causa  que  por  auto  del  14  de  febrero  de  1995  asumió nuevamente su  conocimiento  y  dispuso  abrir  el  juicio a pruebas3.   

Ante   la  expresa  manifestación  de  los  procesados  José  Parmenio  Rodríguez,  Ariel  Santos  Muñoz y Libardo Osorio  Cáceres  de  acogerse  a  la  figura  de  la sentencia anticipada aceptando los  cargos  que  les  formularon  en  la  resolución  de acusación, el citado Juez  Regional,  en  providencia  del 14 de febrero de 1996, decretó la ruptura de la  unidad  procesal  para  continuar  el trámite del juicio en relación con FABIO  SANTANA SUÁREZ y Alfonso Flórez Duarte.   

Allí mismo, declaró la nulidad parcial de lo  actuado  a  partir de la resolución que declaró el cierre de la investigación  respecto  de  todos  los  procesados  y  en  lo referente a los delitos de hurto  calificado  y  porte  ilegal de armas de fuego de defensa personal, a efectos de  que  se  les  escuchara  en  indagatoria  por  esas  conductas punibles y se les  resolviera         situación        jurídica4.   

          5.  Cumplidos los trámites propios de esa  etapa  dictó  el  fallo de primer grado contra FABIO SANTANA SUÁREZ a quien le  impuso  la  pena  de  veintidós  (22)  años  de prisión, multa de un mil cien  (1.100)  salarios  mínimos legales mensuales y la accesoria de interdicción de  derechos  y  funciones públicas por un periodo de diez (10) años, como coautor  del delito de secuestro extorsivo.   

          Al  procesado  Alfonso Flórez Duarte lo absolvió de los cargos que  por ese ilícito le habían sido formulados.   

          El  Tribunal  Nacional, al revisar el asunto por vía de apelación,  confirmó  la  decisión  y  la  adicionó  en  el sentido de condenar a SANTANA  SUÁREZ  al  pago  de los perjuicios morales causados con la infracción a favor  de  la  víctima  y  declarar  que  no  se  hacía merecedor del subrogado de la  condena      de      ejecución      condicional5.   

          Contra   esta  decisión  se  interpuso  recurso  extraordinario  de  casación.   

LA DEMANDA:  

          El  defensor  de  FABIO SANTANA SUÁREZ formula cuatro cargos contra  la sentencia del Tribunal.   

Primero.  

Invoca  la  causal  tercera  de casación por  haberse  proferido  la  sentencia  en  un  juicio  viciado  de  nulidad, ante la  comprobada  existencia  de  irregularidades  sustanciales  que afectan el debido  proceso, por las razones que se indican a continuación:   

1.  En  el  proceso  se  hace referencia a la  denuncia  formulada  el 26 de octubre de 1992 por el señor Lázaro Cruz Correa,  hermano  del  secuestrado,   a  la  que  sólo se le dio trámite el 30 del  mismo  mes  y  año, mientras que los funcionarios del D.A.S. de Aguachica, motu  proprio,   sin   que   mediara  flagrancia  ni  existiera  imputado  conocido  o  identificado  y  sin  dar  cuenta  a  la  Fiscalía  o  al  Ministerio Público,  capturaron  ilegalmente  a  Libardo  Osorio  Cáceres y Fabio Santana Suárez el  día  27  de  octubre, sin la presencia de defensor y, “mediante las conocidas  formas  de  interrogatorio  que  acostumbran los cuerpos secretos del estado”,  obtuvieron  “la  confesión”  de que en su poder tenían al secuestrado Juan  Salvador Cruz Correa.   

2.  En  la indagatoria de FABIO SANTANA se le  designó  defensor  de oficio que solo fue para esa diligencia porque no volvió  a  aparecer  más  y para el reconocimiento en fila de personas el Fiscal debió  designarle  al  profesional  que representaba a los demás procesados a pesar de  existir  conflicto  de  intereses  entre  ellos.  No obstante su representado le  ratificó el mandato, pero en todo caso no ejerció la defensa.   

3.  Pese  a que Libardo Osorio y Ariel Santos  Muñoz  al  momento de ampliar sus indagatorias expresaron que SANTANA y Flórez  no  tenían  nada  que  ver  con  el  secuestro  y que los cabecillas eran Ómar  Baquero  Rincón,  Roque Pabón Flórez, José Ortíz y Aníbal Herrera, si bien  el  instructor libró orden de captura contra éstos, posteriormente la canceló  y  así  abandonó  los  esfuerzos  para  evacuar  la  investigación  en  forma  integral, como era su deber.   

4.  No  se diligenciaron las citas efectuadas  por  su  representado  en  la  indagatoria,  porque  no  se  dispuso escuchar en  declaración  a  la  señora  que  lo  acompañaba  el día de su captura, ni se  ordenaron  los  testimonios de Carlos Rueda, Ramón Farelo, Agustín N. y Mireya  Novoa.  Tampoco se averiguó si era cierto lo referente al hospital de Aguachica  y sobre Juan Farelo, el curandero.   

5.  No  se le concedió la libertad cuando se  hizo  acreedor  a  ella  conforme  al  parágrafo  55 de la Ley 81 de 1993, pues  llevaba  15  meses  de  haber  sido  capturado  ilegalmente  sin  que se hubiera  calificado  el mérito del sumario y sin que fuera posible predicar dilación de  la actuación por su culpa o la de su defensor.   

Así  se  vulneraron  las  garantías  de  su  asistido  porque tenía derecho a la libertad provisional y nadie la reclamó en  su  favor  y  el  Fiscal  no  se  la concedió y la resolución de la situación  jurídica    solo    se   le   notificó   a   los   seis   meses   de   haberla  proferido.   

6.  En  la  etapa  de la causa también se le  negó  ese  derecho,  porque  entre  la fecha de le ejecutoria de la resolución  acusatoria  (junio  10  de  1994)  y aquella en la que se citó para audiencia (  julio  2  de  1996)  transcurrieron  más  de  dos años sin que su representado  hubiese  tenido alguna participación en las solicitudes dilatorias de los otros  procesados  al  pretender  acogerse al artículo 37 del Código de Procedimiento  Penal, vigente para ese momento.   

7. Tanto el procesado SANTANA SUÁREZ como los  demás  tenían  derecho  a  que  se  les brindara la oportunidad de acogerse al  beneficio   de  terminación  anticipada  del  proceso  como  reiteradamente  lo  solicitaron  desde  el  18  de  enero  de  1993,  aún  dentro  del  término de  ejecutoria  del  cierre  y  de  los  traslados  para  alegar, pues al Ministerio  Público  se  le  vencía  el  22  de  noviembre  de  1993  y su aplicación era  inmediata  por  ser   de  orden  público  y contener aspectos de carácter  sustancial.   

La  Fiscalía  Regional  pensó que con haber  tramitado   una   audiencia   informal  con  el  artículo  37  del  Código  de  Procedimiento  Penal  derogado,  ya  no era necesario conceder el trámite de la  sentencia  anticipada  o  de  la audiencia especial (art. 37 A C.P.P.), violando  con ello el debido proceso.   

8.  Luego  de  un  engorroso  trámite  de la  actuación,  el  Juez  Regional que avocó el conocimiento de la causa abrió el  juicio  a  pruebas  sin notificar de ello a los procesados SANTANA y Flórez y a  sus  defensores, sino únicamente al apoderado judicial de los otros implicados,  en detrimento del derecho a la igualdad de los sujetos procesales.   

9.  No  se  resolvió la petición de nulidad  formulada   por   el   defensor   de   SANTANA   SUÁREZ   en  la  etapa  de  la  causa.   

10. Para completar, el Ministerio Público que  actuó  en la etapa del juicio presentó unos conceptos elaborados de afán y en  forma  extemporánea  y  en  cambio,  el  funcionario al que le correspondió la  etapa  de  la  instrucción  rindió  conceptos muy estudiados y favorables a su  representado.   

Estima  que  el proceso debe readecuarse para  garantizarle  a  SANTANA SUÁREZ un juicio acorde al debido proceso y así tener  la  oportunidad  de  demostrar  su inocencia o por lo menos de acogerse a algún  beneficio de los contemplados en la ley 81 de 1993.   

Invoca  como normas vulneradas los artículos  1º,  6º,  1º,  13, 20, 37 (art. 3º Ley 81 de 1993), 333, 334, 91, 98, 159-4,  161,  304-2,  312  a  315,  320,  322,  377,  378,  415  –  4 y 5 del Código de  Procedimiento Penal y artículo 55 de la Ley 81 de 1993.   

Segundo.  

También se ampara el recurrente en la causal  tercera,  porque  considera  que  se  desconoció  el derecho a la defensa de su  representado por los siguientes motivos:   

1.-  Desde  el  momento de su captura ilegal,  FABIO  SANTANA  SUÁREZ  careció  de  la  asistencia  de  un defensor, pues fue  interrogado    por   los   agentes   del   D.A.S.   “con   sus   procedimiento  tácticos–sicológicos-  materiales   proscritos”  y,  según  el  informe  de  éstos  se  logró  que  ‘confesaran’  pero  del  acta  no surge que hubiese  estado  presente  el  defensor,  el Ministerio Público o que se le hubiera dado  aviso a la Fiscalía.   

2.-  Durante  la  investigación  no  estuvo  asistido  técnicamente  por un profesional del derecho. Sólo en la indagatoria  aparece   acompañado   de   un  defensor  de  oficio  y  en  la  diligencia  de  reconocimiento  en fila de personas por el profesional que asistía a los demás  sindicados.   

Ante esas circunstancias, el procesado se vio  precisado  a  solicitar un defensor público y el designado presentó poder el 6  de  enero  de  1993,  pero  solo  fue  reconocido por la fiscalía el 3 de marzo  siguiente  permaneciendo  sin  defensor  durante  ese  lapso, cuya actuación de  limitó  a  la  presentación de un memorial que solo mereció reparos por parte  del  Fiscal,  porque  pedía cosas ajenas al proceso y no tuvo quien abogara por  él durante la etapa instructiva.   

3.-  Al  procesado  SANTANA  SUÁREZ  se  le  investigó  por el delito de secuestro con fines terroristas, luego se le acusó  por  el  de  secuestro  cometido  contra altas personalidades del Estado y se le  condenó  por  el  de secuestro común de que trata el artículo 268 del Código  Penal  pero  con  la  sanción contenida en el artículo 6º del Decreto 2790 de  1990, lo cual corrobora el desconocimiento de sus garantías.   

4.-  Como el defensor público no ejerció la  defensa,  su  representado  otorgó  poder  a  un  abogado de confianza quien, a  cambio  de  pedir  la  libertad  provisional  a la que tenía derecho, presentó  alegatos de conclusión en forma extemporánea.   

Lo  mismo  sucedió  en la etapa de la causa,  pues  el  defensor  no  asistió a la práctica de pruebas y sólo presentó una  petición  de  nulidad y una de revocatoria de la medida de aseguramiento que no  fueron  tramitadas  y,  como  acto  defensivo,  sólo  presentó  un  alegato de  audiencia que es de obligatorio cumplimiento.   

Con  lo anterior se vulneraron los artículos  1º,  6º,  22, 304-3, 322, 333, 334, y 362 del Código de Procedimiento Penal y  29 de la Carta Política.   

Respecto  de ambos cargos solicita se decrete  la  nulidad  de lo actuado a partir de la resolución del 29 de octubre de 1992,  para  que  se rehaga la actuación conforme al debido proceso, que será enviada  al  correspondiente  funcionario  instructor quien deberá pronunciarse sobre la  libertad provisional a favor de su representado.   

Tercero.  

Invoca la causal primera de casación, cuerpo  segundo,  por  considerar  que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso  juicio  de  identidad,  porque  en  la  apreciación de las pruebas le dio “un  alcance  en su valor probatorio que no lo tienen y negarles a otras el verdadero  alcance  que  favorecían  a FABIO SANTANA, para luego deducir y establecer  una  responsabilidad  que  no  es  dable”,  pues en el proceso existen pruebas  acerca de su inocencia.   

El  falso juicio de identidad que predica, se  produjo por los siguientes motivos:   

1.- Tanto el informe suscrito por los agentes  del  D.A.S.,  la  diligencia de ratificación, las declaraciones rendidas por el  secuestrado  y las ampliaciones de indagatoria de Libardo Osorio y Ariel Santos,  donde  confesaron  su  participación en los hechos, sirvieron para fundamentar,  deducir  y  concluir  que  Flórez  era  inocente,  pero  que  FABIO SANTANA era  coautor,  cuando  los  citados  procesados  en sus diferentes salidas procesales  manifestaron que ambos eran inocentes.   

2.-  El  informe  del  personal del D.A.S. es  inverosímil  y  ajeno a la verdad porque se contradice en cosas tan nimias pero  relevantes  para  el  proceso,  como  que  SANTANA  y  Osorio,  al momento de su  captura,  iban  en  una  bicicleta  pero  sin  coincidir en quién la manejaba y  además  su  representado  siempre  manifestó  haber  sido  capturado cerca del  hospital,  cuando  iba acompañado de su esposa, lo cual no fue desvirtuado a lo  largo de la actuación.   

3.- La diligencia de reconocimiento en la que  el  secuestrado  no  reconoció  a  SANTANA SUÁREZ se apreció aisladamente. De  haberse  hecho  conjuntamente  con  las  ampliaciones  de indagatoria de Osorio,  Santos  y  Rodríguez,  la  decisión  de  absolver  a  Flórez también habría  cobijado a su representado.   

4.-   El   acervo  probatorio  se  apreció  erradamente  porque  es  el  mismo  ofendido quien en sus últimas declaraciones  manifestó  que  por informes del D.A.S., el jefe del grupo que lo secuestró se  llama  Ómar Baquero Rincón quien tiene un lunar o parche al lado derecho de la  cara  y  por  tanto  existe  confusión por parte del secuestrado en cuanto a la  identificación  de  quien  dijo  haber  conocido  como Jefe de la banda, al que  algunas veces describió como pelirrojo.   

Por todo lo anterior aduce que se violaron los  artículos  1º,  6º,  9º, 254, 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal y  solicita  que  se  case  la sentencia recurrida y se dicte la de reemplazo en la  que  se  declare  la  absolución a favor de su representado, por existir prueba  suficiente para tomar esta determinación.   

Cuarto.  

Invoca la causal primera de casación, cuerpo  primero,  por  violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida  del  artículo  6º  del  Decreto  2790  de  1990,  que  condujo  a  la falta de  aplicación  del  artículo  268 del Código Penal de 1980 y a que la situación  del sentenciado resultara más gravosa.   

Argumenta  el libelista que para la época de  los  hechos  estaba vigente el artículo 268 por tratarse de un secuestro común  agravado    y    debió   aplicarse   porque   así   se   estableció   en   la  sentencia.   

No  obstante la pena se dosificó teniendo en  cuenta  el  artículo  6º del Decreto 2790 de 1990 que, si bien estaba vigente,  hacía  referencia  al  mismo delito pero cometido contra personas amparadas por  el  Estatuto  para  la  Defensa  de  la Justicia, que contiene una dosificación  punitiva más fuerte.   

De haberse aplicado la norma correcta, la pena  a   imponer   sería   mucho   menor   e  indiscutiblemente  favorecería  a  su  representado.   

Solicita se case la sentencia y se profiera la  de  reemplazo  dosificando  la  pena de conformidad con el artículo 268 vigente  para la época en que ocurrieron los hechos.   

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:  

Cargo Primero.  

1.  De  entrada, el  Ministerio  Público  se pronuncia sobre cada uno de los reproches expuestos por  el  censor  y  manifiesta  que  no  comparte  la  apreciación relativa a que la  captura  ilegal  tenga la virtualidad de invalidar el proceso, porque lo máximo  que  puede  acarrear  es  una  sanción  a  los  funcionarios que la ordenaron y  realizaron,    tal    como    lo    ha    señalado   la   Corte   en   diversos  pronunciamientos.   

Recuerda  que  la  captura  realizada por las  autoridades  administrativas  no  se encuentra proscrita por la Carta Política,  siempre  que  se  realice  dentro de los precisos términos constitucionales. En  sentencia  C-  024 de 1994, la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad  del  artículo  56  del  Decreto  1355 de 1970, modificado por el Decreto 522 de  1971  (Código Nacional de Policía), se refirió a la procedencia de la captura  cuando  existieran  “motivos  fundados”,  entendidos  como  las  situaciones  fácticas  que  si  bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia, sí  una  relación  mediata  con el momento de la aprehensión, donde la urgencia es  evidente  y  necesaria,  dado  el apremio derivado de la comisión de los hechos  punibles, cuya verificación y enfrentamiento resulta inaplazable.   

De  esa manera consagró el constituyente una  más  amplia facultad de detención administrativa que armoniza con los tratados  internacionales  de  derechos  humanos  suscritos por Colombia y en ese marco es  que  debe  entenderse la aprehensión de FABIO SANTANA SUÁREZ, sin que se pueda  dejar  de lado las condiciones en que se encontraba la víctima al momento de su  retención  ilegal,  así  como  las  amenazas  de muerte, su delicado estado de  salud  y  el  clamor  que  imploraba  para  su  rescate,  todo  lo  cual  hacía  indispensable  la  acción inmediata de la Policía, como efectivamente sucedió  de manera oportuna.   

2.- Resalta que en la  indagatoria  se  le  designó al procesado un defensor para todo el proceso y no  para  esa sola diligencia y que si bien en el reconocimiento en fila de personas  todos  los  implicados  fueron  asistidos por un mismo letrado, no se detecta la  incompatibilidad  que  el  censor  pregona, y que no demuestra, porque ese mismo  solicitó  las  ampliaciones  de  indagatoria  en  las  que los otros procesados  declaraban a favor de SANTANA SUÁREZ.   

Además,  la  pretensión que sustenta en las  ampliaciones  de  los  sindicados  Libardo  Osorio  y  Ariel  Santos Muñoz, por  tratarse  de  un  asunto  probatorio,  escapa  al ámbito de la causal tercera y  corresponde a la vía directa de la causal primera.   

3. El reproche basado  en  la  falta  de  verificación  de las citas del indagado carece de la mínima  profundidad  necesaria  en  esta sede, pues era deber del libelista explicar con  suficiencia  la  trascendencia  de  esa  presunta  omisión. Además, elabora un  listado  de  no menos de  once motivos que considera generadores de nulidad  cuya  trascendencia  intenta  predicar  de  forma genérica, y así tendría que  adivinarse  el  sentido  de  su  alcance  concreto  en  la  práctica  de  tales  probanzas.   

4. Opina igualmente,  que  la  no  concesión  de la libertad provisional por vencimiento de términos  tanto  en la instrucción como en la causa, es un hecho consolidado que no tiene  incidencia    en    la    legalidad   misma   de   proceso   y   no   rompe   su  estructura.   

Recordó que FABIO SANTANA en ningún momento  se  acogió  a  la  figura  que  contemplaba  el  artículo  37  del  Código de  Procedimiento  Penal  vigente para esa época y por eso ninguna razón le asiste  al   recurrente  en  atribuirle  obstáculo  alguno  a  la  Fiscalía  por  este  aspecto.   

5.  La  actuación  procesal  surtida  en  torno  al  auto que ordenó la práctica de pruebas en el  juicio,  deja  muy  en  claro  que  sí le fue comunicado al defensor de SANTANA  SUÁREZ,  quien incluso solicitó la ampliación de indagatoria y así mismo esa  diligencia fue ordenada y practicada.   

De igual modo contraría la realidad procesal  la  afirmación  del  casacionista  en  cuanto a la ausencia de respuesta de las  solicitudes  de nulidad y revocatoria de la medida de aseguramiento, tal como se  puede  constatar  de  la  revisión  misma  del  proceso,  ambas resueltas en su  momento por el Juzgado Regional.   

6.  Finalmente, no  encuentra  fundamento  para  que pueda consolidarse como nulidad el reproche que  eleva  a  los  alegatos presentados por el Ministerio Público, pues se trata de  un  sujeto  procesal  que actúa en defensa de los intereses de la sociedad y si  no    se    comparte    su   contenido,   no   determina   ineficacia   procesal  alguna.   

Con  base  en  lo  anterior,  expresa que la  censura no puede prosperar.   

Cargo Segundo.  

1.  La  asistencia  técnica  del  procesado  se  inició  a  partir del momento en que fue puesto a  disposición  de  la Fiscalía, siendo incorrecto el señalamiento del libelista  de  que  solo  se  le  designó  un  defensor para la indagatoria porque si así  hubiera  sido, el nombramiento se entendía realizado hasta la finalización del  proceso,  al  tenor  de  lo  normado  en  el  artículo  139 del Decreto 2700 de  1991.   

Si  la  Fiscalía  se demoró dos meses para  reconocerle  personería,  ello no impedía, al tenor del artículo 142 ibídem,  que   el   profesional   fuera  reconocido  y  cumpliera  a  cabalidad  con  sus  funciones.   

En  cuanto  a  la inactividad de la defensa,  expresa  la  Delegada que el libelista no explicó la trascendencia que hubieran  tenido  las  gestiones  que  reclama  y  que  reduce  a la petición de libertad  provisional  y  en  últimas  no  demostró que con el silencio de la defensa se  dejaron  de  allegar  elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que  se afectó de manera grave la garantía de la defensa técnica.   

2. De otra parte, si  estimaba  que  se  presenta  una  incongruencia  entre  la sentencia dictada con  dosificación  punitiva  que  para  el  secuestro  traía  el  artículo 6º del  Decreto  2790  de  1990  y la acusación proferida con base en el Decreto 180 de  1988, debió ampararse en la causal segunda de casación.   

Pero aún habiendo escogido la vía correcta,  el  planteamiento  no tendría prosperidad porque frente al punible de secuestro  con  el  propósito  de  obtener un provecho económico, la preceptiva aplicable  eran   los  artículos  268  y  270  del  Código  Penal  con  la  modificación  introducida  por  el  artículo  6º del Decreto 2790 de 1990, que consagró una  pena mayor.   

Si  al  procesado  se  le  imputó  en  la  acusación  la  infracción  del  Decreto  180  de  1988,  en todo caso no se le  desconocieron  sus  garantías  porque, como lo ha dicho la Corte, el adecuar el  comportamiento      a     la     normatividad     vigente,     no     constituye  inconsonancia.   

Cargo Tercero.  

Sobre  la  vulneración  indirecta de la ley  sustancial  por  falso  juicio de identidad, recuerda el Ministerio Público los  parámetros  a seguir frente a una tal alegación y advierte que en este caso el  libelista  llega a conclusiones diversas a las expuestas por las instancias y en  ningún  momento  pone  de presente una alteración objetiva de la prueba porque  el  juzgador le haya agregado, restado o parcelado algo, de modo que no consulte  su alcance objetivo.   

De  otra parte, las alegadas irregularidades  en  que,  según el censor, incurrió el D.A.S. al interrogar a su representado,  y  el  hecho  de sustentarse la sentencia en el informe respectivo, entrañaría  un  ataque  a  la  eficacia legal de la prueba y no un reproche a la realidad de  facto que el medio recoge.   

Si  en  el  informe y en las deposiciones de  quienes  lo  suscribieron  se  aprecian  contradicciones  insalvables  o  si  la  valoración  probatoria  no  se  realizó  en  conjunto  y  ello llevó a que se  plasmara  en la sentencia inferencias erróneas por inexacta observación de los  elementos  de  la  sana  crítica,  debió  postular un error de hecho por falso  raciocinio.   

Y,  si  definitivamente  el  objetivo  del  casacionista  era  demandar  que  no  se  tuvo  en  cuenta una prueba documental  contenida  en  un  alegato  donde  se  pedía  no  cometer una injusticia contra  SANTANA  SUÁREZ,  era el falso juicio de existencia la vía correcta, que tiene  lugar  cuando  el  sentenciador  no aprecia pruebas materialmente obrantes en el  proceso.   

Con  todo,  aclara  la  representante  del  Ministerio   Público   que  las  probanzas  sobre  las  cuales  se  produjo  la  absolución  por duda de Alfonso Flórez Duarte no son las mismas que condujeron  a  la  condena de SANTANA SUÁREZ, pues ambos falladores partieron del hecho que  los  agentes  del  D.A.S.  detuvieron a éste antes del operativo  y fue el  guía  de  los  efectivos  para  la  ubicación  del sitio donde ilegalmente era  mantenido  bajo  custodia al secuestrado. En cambio Suárez Duarte fue capturado  después  del operativo y no sirvió de guía, ni fue aprehendido resguardando a  la víctima.   

Cuarto Cargo.  

Luego  de  hacer  un  repaso  de la historia  legislativa  en  torno  al  delito de secuestro, señala la Procuradora Delegada  que  en  el  asunto que es materia de examen este ilícito se prolongó desde el  19  hasta  el 27 de octubre de 1992, en plena vigencia del Decreto 2790 de 1990,  sin  que  resultara  aplicable la pena indicada en el original artículo 268 del  Código    Penal,    que    por    virtud    de   este   decreto   había   sido  modificada.   

En  ese  sentido  encuentra  desacertada  la  propuesta  del  censor  en punto a la aplicación de la ley en el tiempo, porque  la  ultractividad legislativa sólo tiene cabida cuando a una conducta, regulada  por  determinada  norma  al momento de su comisión, sobreviene una normatividad  de    mayor   rigurosidad,   y   en   ese   evento   sigue   operando   la   ley  anterior.   

Para  la  Delegada  es  claro  que no existe  conflicto  de  leyes  en  el  tiempo,  sino  que, contrario a lo afirmado por el  casacionista,   el   Decreto  2790  de  1990  no  solo  efectuó  la  pertinente  tipificación  a  partir  de  la cualificación de determinados sujetos pasivos,  sino  que  envolvió el ingrediente subjetivo contenido en el original artículo  268 del Código Penal de 1980.   

Con  fundamento  en lo anterior sugiere a la  Corte no casar la sentencia recurrida.   

CONSIDERACIONES:  

Primer Cargo.  

Según  el  casacionista,  la  sentencia del  Tribunal  se  profirió  en  un  juicio  viciado  de nulidad, ante la comprobada  existencia  de  irregularidades  que afectan el debido proceso y que concreta en  presuntas  irregularidades  ocurridas a lo largo de la actuación, que no tienen  la capacidad de romper su estructura.   

Si  bien  es  cierto que la ley establece una  serie  de  ritualidades  que  conforman  la  estructura  del  proceso en aras de  garantizar  el  efectivo  derecho  de las partes que en él intervienen, no toda  transgresión  a  los  parámetros legales acarrea un perjuicio irremediable con  capacidad  de  vulnerar las garantías de los sujetos procesales o de quebrantar  las bases del proceso.   

Por ésta razón la Sala ha sido insistente en  señalar  que  para  demandar  la  aplicación  de  la  nulidad es indispensable  demostrar   su   trascendencia,   al   punto   que   frente   a   una  de  tales  alternativas   no  exista otra forma de remediar el entuerto sino a través  de esta sanción de carácter procesal.   

Cuando se aduce violación al debido proceso,  como  ocurre  en  este  caso,  es necesario concretar cuál fue el acto procesal  expresamente  requerido  para la validez del que le sigue, que fue desconocido o  practicado   en   contravía   de   los  parámetros  legales  que  lo  regulan.   

El  censor,  en  la elaboración del cargo no  tuvo  en  cuenta  estos lineamientos, en tanto sus reclamos no van más allá de  la  simple mención de actos presuntamente irregulares que en su sentir conducen  a  la  declaratoria  de  nulidad  del proceso, pero no se ocupó de demostrar su  trascendencia  en  los  términos ya indicados, lo cual impide estimar de manera  absoluta  que  en  realidad  se  produjo  una  evidente  violación a las formas  propias del juicio.   

1.  Comienza  por  destacar   que   la   actuación  de  los  funcionarios  del  D.A.S.  capturaron  ilegalmente  a  Libardo  Osorio y a su representado FABIO SANTANA SUÁREZ,   sin  que  mediara  flagrancia,  sin  que  existiera  imputado conocido y sin dar  cuenta de su actuación al Ministerio Público.   

Ha  dicho  la  Corte que la captura ilegal no  tiene   capacidad  de  viciar  el  procedimiento  porque  ésta  no  hace  parte  integrante  de la actuación. Tanto es así, que una vez formalizada la captura,  deja  de  tener  vigencia  la  ilegalidad y ningún vicio de procedimiento puede  derivarse  de  ese acto. Una irregular aprehensión afecta, a lo sumo, a quienes  procedieron   a   efectuarla   sin   acatar   los   requerimientos   legales   y  constitucionales que garantizan el derecho a la libertad.   

Además,  el  ordenamiento  jurídico  tiene  previstas  herramientas  para  suspender  sus  efectos  una  vez  se produzca, a  través  de la acción pública del habeas corpus o la solicitud de libertad por  captura  ilegal  ante  el funcionario judicial al que se ponga a disposición el  encartado.   

1.1. De otra parte,  observa  la  Sala  del  informe rendido por el personal del Centro Operativo del  D.A.S.  de  Aguachica,  que  el  operativo  que  condujo  a  la  captura  de los  implicados  y al rescate del secuestrado sano y salvo, fue motivado por la orden  verbal  que  el  jefe  les  había  dado,  “consistente en adelantar todas las  averiguaciones  pertinentes  para  tratar  de  localizar  a  Juan  Salvador Cruz  Correa”.  Fue  así como los efectivos desplegaron labores de inteligencia que  les  permitieron  establecer,  inicialmente,  el compromiso de Osorio Cáceres y  SANTANA  SUÁREZ  en  el  secuestro,  porque  después  de  varias vigilancias y  seguimientos  se  logró  su captura cerca del domicilio del plagiado y luego de  ser  interrogados confesaron tenerlo en su poder y los condujeron al sitio de su  cautiverio.   

El  procedimiento  así  agotado, y que no se  encuentra  desvirtuado por ninguna probanza, no da lugar a pensar en actuaciones  irregulares  por parte de tales funcionarios, quienes de inmediato procedieron a  dejar  a  los  capturados a disposición de la autoridad judicial respectiva que  de una vez los vinculó a la actuación mediante indagatoria.   

A propósito, en ese momento ninguno de ellos  le  refirió  al  instructor  el supuesto tratamiento inadecuado de que habla el  recurrente,  ni  de  los  métodos  utilizados por los efectivos para obtener su  “confesión”  acerca  de  su vinculación con el ilícito y del paradero del  ciudadano  Cruz  Correa.  Todo  lo  contrario,  Osorio  y  SANTANA  se mostraron  totalmente  ajenos  a  los  hechos  y aún cundo se les preguntó de todo lo que  constaba  en  el  informe, negaron en forma tajante lo que allí se relataba. De  haber  sido  víctimas  de los maltratos que en lo avanzado de la investigación  optaron  por  atribuir  a los agentes, no habrían dudado en hacérselo saber al  funcionario que los indagaba.   

En  todo  caso,  de  haberse  presentado  la  irregularidad,  lejos  está  de  consolidarse  como  razón  invalidante  de la  actuación.   

2. También se queja  el  recurrente  que  a  su  poderdante  solo  se  le  nombró  defensor  para la  indagatoria  y  que  el  apoderado  que  lo  asistió   en la diligencia de  reconocimiento  en  fila  de personas  era el que representaba a los demás  procesados  a  pesar de existir conflicto de intereses entre ellos y que si bien  SANTANA SUÁREZ le ratificó el poder, no ejerció la defensa.   

El   desconocimiento   de   esa   garantía  fundamental  no se acredita simplemente cuestionando la actividad asumida por el  letrado  encargado de proteger los intereses del procesado, sino demostrando, de  cara  a la realidad procesal, que la pregonada falta de actividad no corresponde  a  una  estrategia  defensiva sino a un abandono de la gestión, matizado por un  notorio  alejamiento  y  descuido  del acontecer procesal, antes que a la atenta  protección de los derechos a él encomendados.   

Ninguna referencia de esta especie se advierte  en  el  libelo, como tampoco la acreditación de un conflicto de intereses entre  SANTANA  SUÁREZ  y  los  demás  procesados,  máxime cuando algunos intentaron  presentarlo  como  ajeno  a  los  hechos  y, en ese sentido, carece de razón el  reclamo  del  demandante,  máxime  si  su representado le ratificó el poder al  susodicho abogado.   

3.  Lo mismo ocurre  con  el  pretendido desconocimiento del principio de investigación integral por  no  haberse  insistido en la captura de quienes, al decir de algunos procesados,  eran  los  cabecillas  de la organización delictiva, pues el desconocimiento de  esta  garantía  se acredita a través de la indicación concreta de las pruebas  dejadas  de  practicar  y  la  determinación  de  su conducencia, pertinencia y  utilidad  y  que confrontadas con el restante material probatorio, conducen a la  obtención de un resultado diferente y favorable al procesado.   

4.   El  reclamo  consistente  en  la  falta de verificación de las citas hechas por el indagado,  no  es  un  deber absoluto, sino que igualmente debe atender a los principios de  conducencia,  pertinencia y utilidad en orden a evitar el aporte de información  que  no  contribuya  a  los fines de la investigación, lo cual iría contra los  principios  de  eficacia  y  celeridad  que rigen el trámite de toda actuación  procesal.   

Nada  de  esto  fue  tenido en cuenta por el  censor,  quien  se  limitó  a  relacionar  las citas del indagado que no fueron  verificadas   y  las  diligencias  que  no  se  practicaron,  sin  demostrar  la  trascendencia   de  la  irregularidad  atribuida.  Por  tanto,  resulta  inútil  enunciar  supuestas  falencias ocurridas en la actuación procesal, cuando no se  hace  el menor esfuerzo por acreditar la manera como se afectaron las garantías  del  procesado,  ni  cómo la falta de práctica de las pruebas era determinante  para  demostrar  la  ausencia  de  responsabilidad  en  los  hechos atribuidos o  cualquier otra situación favorable a sus intereses.   

5. También argumenta  el  demandante  que  a  su  representado  no  se le concedió el beneficio de la  libertad provisional, aún cuando tenía derecho a ella.   

Aunque este aspecto no tiene incidencia en la  validez  del  proceso,  conviene  resaltar  que  el  funcionario  instructor  en  providencia  del  27 de octubre de 1993, le negó el beneficio con fundamento en  que  para esa fecha no llevaba en detención preventiva el tiempo necesario para  obtenerlo  por  ausencia  de  los  requisitos  contenidos en el artículo 59 del  Decreto          2790         de         19906.   

A  su  turno, en la etapa de la causa el Juez  Regional,  en  providencia  del 17 de agosto de 1994, no accedió a la solicitud  liberatoria,  porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 81  de  1993,  en concordancia con el artículo 72 del Código Penal, determinó que  el  procesado  no  cumplía con el requisito objetivo de las dos terceras partes  de  la  pena  que  le  fuera  impuesta,  atendiendo a la calificación jurídica  contenida en la resolución de acusación.   

Más adelante, en providencia del 30 de junio  de  1995,  también  le  negó el beneficio porque de acuerdo al análisis de la  actuación  desarrollada  por los procesados concluyó que esta, en modo alguno,  estuvo  encaminada a los fines específicos de la investigación sino a prologar  inoficiosamente   los   términos  del  juicio  y  no  puede  premiarse  con  el  reconocimiento    de    la   libertad   provisional7.   

Todo lo anterior es indicativo de la falta de  razón  del  demandante,  pues  sí se demandó la libertad provisional y sí se  resolvieron cada una de las solicitudes.   

6.  De  otra parte,  resulta  francamente  desconocedor  de  la  realidad  procesal  reclamar a estas  alturas  la falta de oportunidad para el procesado SANTANA SUÁREZ de acogerse a  la  terminación  anticipada  del proceso, cuando precisamente éste no hizo uso  de  esa  facultad  y  el  abogado  de  turno,  creyendo que sí lo había hecho,  desistió  de que se adelantara ese trámite. Con sobrada razón la fiscalía le  respondió  que  mal  haría en abstenerse de continuar un trámite que nunca ha  comenzado8.   

7.  Es  inexacta la  afirmación  de que al defensor de su representado no se le notificó el auto de  apertura  a  prueba  en  la  etapa  del  juicio porque, como bien lo resaltó la  Procuraduría,   al   defensor   de   SANTANA  SUÁREZ  se  le  enviaron  sendos  telegramas    donde   se   le  comunicaba  de  la  decisión  y  sobre  tal  conocimiento  fue  que  solicitó  la  ampliación  de  indagatoria de este y el  funcionario  accedió  a  tal  solicitud  y  efectivamente  se  llevó a cabo la  diligencia.   

Tampoco es cierto que no se le resolvieron las  solicitudes  de nulidad y revocatoria de la medida de aseguramiento elevadas por  el  apoderado  judicial  de  este procesado, pues los autos muestran que el Juez  Regional  que conoció del asunto en la etapa de la causa declaró la nulidad de  lo  actuado  y negó la revocatoria la del auto de detención impuesto a SANTANA  SUÁREZ9.   

No  obstante éste, como los demás reproches  esbozados  por  el  libelista  no contienen, en lo más mínimo, la capacidad de  quebrantar  la estructura del proceso porque no constituyen supuestos de validez  de la actuación, ni resultan desconocedores del debido proceso.   

El cargo no prospera.  

Segundo Cargo.  

En esta oportunidad, también al amparo de la  causal  tercera  de casación, propugna el demandante por la nulidad del proceso  por desconocimiento del derecho a la defensa de su representado.   

1. Como ya se había  señalado,  en  punto  al  desconocimiento  de  esta  garantía  fundamental  es  necesario  que  el  demandante demuestre que la inactividad del abogado incidió  negativamente  en la situación jurídica del procesado, atendiendo obviamente a  la  realidad  procesal obrante en el proceso y a las efectivas probabilidades de  defensa.   

Ninguna   posibilidad  de  prosperidad  del  reproche  apareja  el  hecho  singular  de  criticar  la postura del defensor en  cuanto  a  lo que en opinión del casacionista debió hacerse, pues la idoneidad  de  la  misma  no  se  mide por el resultado del proceso, sino a partir “de la  razonabilidad  de las posiciones activas u omisivas de la defensa”10   

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El  libelista en este asunto, no hace ningún  esfuerzo  por  demostrar  que  en  realidad  su defendido careció de defensa en  forma  absoluta  y  que  por  ello  se  le  causó  un  perjuicio que solo puede  remediarse a través de la nulidad.   

2.  Es  evidente  además  que no se percató que a lo largo del proceso la defensa ejecutó actos  positivos  de  gestión  y  control,  como  que  estuvo atenta al desarrollo del  proceso  pues, además de contar el procesado con un abogado en la indagatoria y  en  la  diligencia  de  reconocimiento  en  fila  de  personas, entre las varias  solicitudes  que  se  elevaron  a  su  nombre, se encuentra la suspensión de la  sentencia  anticipada,  la  preclusión  de la investigación, cuya negativa fue  recurrida  y  sustentada  ante la segunda instancia, la solicitud de pruebas, la  nulidad  del  proceso  por  desconocimiento del debido proceso y el derecho a la  defensa,  la  revocatoria  de  la  medida  de  aseguramiento,  la  solicitud  de  ampliación  de  indagatoria,  la  de  libertad provisional, la presentación de  alegatos  previos  para  sentencia, la solicitud de dar aplicación del in dubio  pro  reo  y la impugnación del fallo de primer grado11.   

3. Finalmente, no es  cierto  que  al  procesado  se  le haya investigado, acusado y condenado por las  distintas  modalidades  de  secuestro  que  menciona  el censor. Tal vez el ente  acusador  incurrió  en  un  equívoco, sin ninguna incidencia en las garantías  del  procesado,  al  calificar el mérito del sumario como coautor del delito de  secuestro  que  define  y  sanciona  el artículo 22 del Decreto 180 de 1988, de  cuya  penalidad   trata el artículo 6º del Decreto 2790, pues finalmente,  si  bien fue condenado por la conducta punible de que trata el artículo 268 del  Código  Penal  de  1980, se le impuso la pena contenida en el decreto citado en  la acusación, que era el aplicable para ese momento.   

Es evidente la falta de razón del libelista y  por ende, el fracaso de la censura.   

Tercer Cargo.  

El  recurrente  atribuye  al  Tribunal haber  incurrido  en  error  de hecho por falso juicio de identidad, pero evidentemente  desconoce  que  no  comporta violación indirecta de la ley sustancial la simple  invocación  del  yerro  de  apreciación  respecto de determinados elementos de  juicio,  si para demostrarlo no acredita la manera como fueron distorsionados en  su  contenido  material,  ni  consulta  el  restante material probatorio que fue  analizado  por  el  fallador  en  aras de confrontar su capacidad de mantener la  decisión  de  condena  y así deja sin demostración la trascendencia del yerro  invocado.   

Lo anterior tiene su razón de ser en que la  repercusión  del  desacierto  solo se determina confrontando el medio de prueba  objetado  con  las  apreciaciones  del juzgador, bien sea para demostrar que fue  omitido,  inventado, tergiversado, o que en su valoración se desconoció alguna  regla de la ciencia, la lógica o la experiencia.   

          El  demandante  hizo  caso  omiso  de  tales exigencias, y en cambio  condujo  todos  sus  argumentos  a  un  examen  de apreciación y valoración de  algunas  pruebas,  desde  su personal punto de vista, con el fin de acreditar la  ausencia  de  prueba  para  condenar  pero  sin  demostrar  que los funcionarios  judiciales    incurrieron    en    el    yerro    de    apreciación   que   les  atribuyó.   

1.  Así  entonces,  cuando  se  queja  de  los fundamentos probatorios que tuvo el sentenciador para  absolver  al  procesado Alfonso Flórez fueron los mismos que tuvo para condenar  a  SANTANA  SUÁREZ, lo único que pretende es que se le otorgue credibilidad al  dicho   de   Libardo   Osorio   y   Ariel  Santos  referido  a  que  ambos  eran  inocentes.   

Sin  embargo,  bueno  es  aclarar  que  ni la  condena   ni  la  absolución  de  los  citados  tuvieron  fundamento  en  tales  manifestaciones  exculpatorias  de  Osorio  y  Santos,  ni  en  la diligencia de  reconocimiento  en  fila  de  personas,  donde  el  secuestrado  no reconoció a  SANTANA SUÁREZ.   

El  fallador,  en  un  análisis conjunto del  informe  rendido  por  los  miembros  del  D.A.S.,  en  cuanto  a las labores de  inteligencia  que desplegaron previas a su captura y de las circunstancia en que  fueron  aprehendidos  los demás implicados y liberada la víctima, así como de  los  testimonios  rendidos  por estos mismos efectivos y de la misma indagatoria  rendida  por  el procesado, concluyó que había suficiente prueba de cargo para  deducir  su  responsabilidad  como  coautor del delito de secuestro. El hecho de  que   SANTANA   SUÁREZ   hubiera  suministrado,  junto  a  Libardo  Osorio,  el  informe   que  permitió  la captura a los demás integrantes de la banda y  el  rescate  del  secuestrado,  resultó indicativo del pleno conocimiento de la  actividad  ilícita  que  desplegaban  y  del  completo  dominio  de la conducta  punible.   

No sucedió lo mismo con el procesado Alfonso  Flórez  Duarte,  respecto  de  quien  el  juzgador encontró una muy incipiente  prueba  de  cargo  y  que  se  concreta  en  el  señalamiento  por parte de los  procesados   como   integrante  de  la  banda  de  secuestradores,  sin  que  la  investigación  se haya orientado a confirmar si en realidad estaba comprometido  en    la   ejecución   de   la   ilícita   retención   del   ciudadano   Cruz  Correa.   

2.   Desde  otra  perspectiva,  carece de sentido pretender desacreditar el informe de los agentes  del  D.A.S., por el solo hecho de que no coincidieron en manifestar cuál de los  procesados  inicialmente  aprehendidos, Osorio y SANTANA, era el que manejaba la  bicicleta,  cuando  en  realidad  la contundencia de la captura se conjuga en el  sorprendimiento  de  ambos en momentos en que se encontraban por los lados de la  casa   de   habitación   de  plagiado,  como  bien  lo  destaca  el  Ministerio  Público.   

3.    Tampoco  corresponde  a  la  hipótesis  de  errónea apreciación probatoria la supuesta  confusión  que  existe  para el demandante, no para el fallador, en cuanto a la  identificación  del  cabecilla  de  la  banda, quien según el mismo ofendido y  algunos  informes del D.A.S. se llama Ómar Baquero Rincón, porque sea cierto o  nó,  ello  no  incide  en  la  clara  determinación objetiva de ocurrencia del  hecho,  ni  en  la  responsabilidad  que recae en cada uno de los individuos que  fueron vinculados a la actuación.   

Agréguese   a   lo   dicho   que  no  hubo  demostración  de  la  efectiva  vulneración  de  las  normas que el recurrente  invocó  como  desconocidas y que según él, conducen a declarar la absolución  de su representado.   

El cargo no prospera.  

Cuarto Cargo.  

1.  La  violación  directa  de  la  ley  por  aplicación  indebida  de  un precepto, supone que el  fallador  erró  en  la  selección  de  la norma llamada a regular el caso. Sin  embargo,  lo  que  el  libelista  propone  en  el  fondo  no es un equívoco del  juzgador,  sino  la aplicación de una norma más favorable a su patrocinado que  solo  puede predicarse en caso de sucesión de leyes y que no tuvo ocurrencia en  el evento que se examina.   

Además, como bien lo destacó el fallador de  primer  grado,  en  este  caso  es aplicable el artículo 6o del Decreto 2790 de  1990,  vigente  para  ese  momento,  que  contempla  la  modalidad  de secuestro  extorsivo,  pues  la  ilegal retención de la víctima ocurrió el 19 de octubre  de  1992  y  por su rescate los plagiarios exigían la suma de cuarenta millones  de pesos.   

2. La Corte, sobre el  tema,  hizo  las  siguientes precisiones sobre la norma a aplicar, al decidir un  asunto similar al que ocupa la atención de la Sala:   

“El  artículo  22 del Decreto 180 de 1988  (adoptado  por  el  4°  del  2.266) que dispone: “Secuestro. El que arrebate,  sustraiga  retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15)  a  veinte  (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos  mensuales”.   

          “Artículo  23.  Circunstancias de agravación punitiva. Las penas  señaladas  en  el  artículo  anterior  se  aumentarán en una tercera parte si  concurriere  alguna de las siguientes circunstancias: … c) Si la privación de  libertad  del  secuestrado  se  prolongare  por  más de diez (10) días; … f)  Cuando  se  exija  por  la  libertad  del  secuestrado  un  provecho o cualquier  utilidad”.  Esta  norma,  en consecuencia, regulaba el denominado “secuestro  extorsivo”,  evento en el cual la sanción quedaría entre 20 y 26,66 años de  prisión.   

          Artículo  6°  del  Decreto  2.790  de  1990 (que se introdujo como  permanente  por  el 2266-11), que dice: “Siempre que el delito de secuestro se  dirija  contra  persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral  1°  del  artículo  2°  del  decreto  474  de 1988 o en funcionario de la rama  jurisdiccional,  registrador  nacional  del  estado  civil,  miembro del Consejo  Nacional  Electoral, delegado del Consejo Nacional Electoral, o del registrador,  registrador  departamental  o  municipal del estado civil, agente del ministerio  público,  agente diplomático o consular al servicio de la Nación o acreditado  ante  ella,  comandante general o miembro de las Fuerzas Armadas, de la policía  nacional  o de los cuerpos de seguridad, subdirector nacional de orden público,  director   seccional   de  orden  público,  miembro  de  la  Asamblea  Nacional  Constitucional,  miembro  principal o suplente de las asambleas departamentales,  funcionario  elegido  por  corporación de elección popular, cardenal, primado,  arzobispo,  nuncio  y  obispo;  o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a  los  propósitos  descritos  en  el  artículo  1°  del decreto 1.631 de 1987 o  persiga  los objetivos enunciados en el artículo 268  del  Código  Penal,  se  sancionará  con prisión de  veinte  (20)  a  veinticinco  (25)  años  y  multa de un mil a dos mil salarios  mínimos legales mensuales …”.   

          “Parágrafo.  Los  incrementos  o  disminuciones de que tratan los  artículos  23  del  decreto  180  de  1988,  270  y  271  del Código Penal, se  aplicarán   a   todas   las   figuras   delictivas  descritas  en  los  incisos  precedentes”.   

          Lo  primero  que  debe advertirse es que los originales decretos 180  de  1988  y 2.790 de 1990 fueron expedidos al amparo del antiguo estado de sitio  y  se  motivaron en las actividades terroristas de organizaciones delictivas que  alteraban  el  orden  público,  en  atención  a  lo  cual  su  aplicación  se  supeditaba  a  esas específicas finalidades; en caso contrario, esto es, que un  comportamiento  se  realizara  sin  esos  específicos objetivos, la adecuación  típica  debía  darse  por  las  disposiciones del Código Penal de 1980 que no  estaban signadas por ese ingrediente subjetivo.   

          Esa  exigencia  adicional  debió satisfacerse hasta tanto rigió la  situación  de  excepción,  no  así  a  partir de que las disposiciones fueron  adoptadas  como legislación con carácter permanente, por cuanto, de una parte,  esos  motivos  específicos  no  fueron  recogidos en los decretos expedidos con  soporte  en  el  artículo  8°  transitorio  constitucional,  y,  de  otra,  al  levantarse  el  estado  de  sitio dejaron de tener vigencia, pues su soporte, la  situación  de anormalidad pública, dejó de existir y mal podía requerirse un  ingrediente  subjetivo  que  se  fijó como pasajero, temporal (por el lapso que  durara  el  estado  de  sitio),  a  una disposición que pasó a ser definitiva,  indefinida.   

          De  manera  tal  que  a  las  normas  que  fueron  recogidas por los  decretos  no  improbados  por  la Comisión Especial Legislativa, entre ellos el  2.266  de  1991, a partir de su vigencia no puede exigírseles como requisito de  tipicidad  elemento  diverso de aquellos que contiene su definición; por tanto,  la  finalidad  terrorista  sólo  es  necesario  probarla  en  tipos penales que  regulan  ese  ingrediente  subjetivo como, por ejemplo, los siguientes descritos  por  el  Decreto  180 de 1988 y que fueron declarados permanentes por el 4° del  2.266:  empleo  o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 12),  suplantación  de  autoridad  (20),  homicidio  con  fines  terroristas  (29)  y  lesiones personales con fines terroristas (31).   

          En  ese contexto, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988, en  la  forma  en  que  fueron  recogidos por el 4° del 2.266 de 1991, no exigen la  motivación  terrorista  porque  ella no hace parte de su definición. De manera  tal   que   por    regular los mismos aspectos a que aludía  el  artículo  268  del  Código  Penal  de  1980, aquellas deberían ser las de  aplicación  en el caso en estudio, toda vez que el Decreto 2.266-13 derogó las  disposiciones que le fueran contrarias.   

    Pero sucede que una norma  posterior  del  mismo  Decreto  2.266, su artículo 11, igualmente se ocupó del  secuestro,  luego  los  artículos del Código Penal (Decreto 100 de 1980) y del  Decreto  180  de  1988  deben  entenderse  derogados  en  lo  que  se  opongan a  éste.   

          Ese  artículo  11  adoptó  como legislación permanente el 6° del  Decreto  2.790  de  1990, que señala una pena de prisión de 20 a 25 años para  cuando   el  secuestro  se  presente  en  cualquiera  de  las  hipótesis  allí  señaladas,  hipótesis  que  separa  por  medio  de  la  conjunción disyuntiva  “o”,  que,  a  voces  del  diccionario,  “denota diferencia, separación o  alternativa  entre  dos  o más personas, cosas o ideas”, esto es, que aquella  sanción    debe    aplicarse    cuando   ocurra   una   cualquiera   de   tales  opciones.   

          Así,  mal  puede  aceptarse  la  tesis  del  actor  de  que la pena  señalada  en  la  disposición  no era de buen recibo en el caso en estudio por  cuanto  requería  motivación  terrorista  en  el  agente  activo,  la  que  no  existió.  Ya  precisó la Sala que esa finalidad sólo es presupuesto necesario  en   donde  la  disposición  así  lo  señale.  Además,  entre  las  diversas  alternativas  reguladas  se  fijó  la  de  que  el  plagio  se  cometiera sobre  cualquiera  de  los  sujetos pasivos calificados allí descritos “o se ejecute  con  fines  terroristas  …  o  persiga los objetivos  enunciados  en  el  artículo 268 del Código Penal”.  De  manera  tal que si de forma expresa, como uno de los eventos para imponer la  sanción,  se  reguló  ese móvil, es claro que en las restantes el mismo no es  exigencia de tipicidad.   

          En  estas condiciones, para el caso que se analiza, el artículo 6°  del  Decreto   2.790  de  1990, declarado permanente por el 11 del 2.266 de  1991   determina   que  “Siempre  que  el  delito  de  secuestro  persiga  los  objetivos  enunciados en el artículo 268 del Código  Penal,  se  sancionará  con prisión de veinte (20) a  veinticinco  (25)  años  y  multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales  mensuales”.   

          Concluye  la  Sala  que desde la vigencia del Decreto 2.266 de 1991,  tratándose  del  delito de secuestro extorsivo su definición legal estaba dada  por  el  artículo  268  del  Código  Penal de 1980 (Decreto 100), pero la pena  imponible  era  la  señalada  por  el  artículo 6° del Decreto 2.790 de 1990,  disposiciones   que   rigieron   hasta   la   expedición   de   la  Ley  40  de  1993”12.   

          3.  En el asunto que se examina, las normas  que  describían  la  conducta  desarrollada  por  el  procesado  FABIO  SANTANA  SUÁREZ,  eran  los  artículos  268  y  270  del  Código  Penal,  pero  con la  modificación  introducida  por  el  artículo 6º del Decreto 2790 de 1990, sin  que  sea  correcto  el  argumento del recurrente de que ésta última preceptiva  sólo  era  aplicable  a  delitos  cometidos  contra  personas  amparadas por el  Estatuto  para  la  defensa  de  la  justicia pues, se reitera, el artículo 6º  también  era  aplicable a la hipótesis de comisión del secuestro para obtener  un provecho ilícito.   

          El cargo no prospera.   

A  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

NO CASAR el fallo  impugnado.   

Contra  la  presente  decisión no procede  recurso alguno.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  

YESID   RAMÍREZ  BASTIDAS   

HERMAN   GALÁN  CASTELLANOS                            JORGE    ANÍBAL   GÓMEZ  GALLEGO           

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                          ÉDGAR                  LOMBANA  TRUJILLO                                         

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN                              MARINA    PULIDO    DE  BARÓN                       

JORGE  LUIS QUINTERO MILANÉS                                  MAURO      SOLARTE  PORTILLA   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria   

    

1  Folios 15, 18, 21, 24, 28, 32 y 72 C.1.   

2  Folios 237, 306 y 25 del C. Fiscalía.   

3  Folios 139 y 193.   

4 Folio  334 C.2.   

5  Folios 39 C.3 y 22 C. Tribunal.   

6 Folio  272.   

7  Folios 80 y 257.   

8 Folio  232 C.1.   

9  Folios 138 y 195 c.2.   

10  CORTE   SUPREMA   DE   JUSTICIA,   Sent,   de   marzo   13   de  2003,  M.P.,  Dr.,  JORGE  ANÍBAL  GÓMEZ  GALLEGO.   

11  Folios  25, 231 y 294 C.1., 66, 86, 146, 175, 215 y 252 C.2., y 24, 33 y 64 C.3.   

12  CORTE   SUPREMA   DE   JUSTICIA,   Sent,  de  9  de  abril  de  2002.  MM. PP., Drs. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ  PINZÓN y NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA.     

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