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Proceso No 13130
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 49
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil tres (2.003).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 1.996 por el Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó dictada en primera instancia por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual se condenó a ROBINSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ a. “El Robi”, a la pena principal de 45 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, más el pago de los perjuicios ocasionados, como autor del delito de homicidio agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros ocurrieron hacia las cuatro de la mañana del 2 de julio de 1.994 en la manzana 24, lote 16 del barrio Chiquinquirá en la ciudad de Cartagena de Indias, a la entrada de la residencia de la familia De La Cruz Barrios, cuando Yolanda Barrios Medrano se disponía a abrirle la puerta a su hermano Jorge Luis, quien por haber departido algunos tragos con el esposo de aquella momentos antes y estar aquél en mayor estado de alicoramiento, se fue a llevarlo hasta su casa. En esos momentos, fueron abordados por dos sujetos que portando arma de fuego los requirieron para que les entregaran sus pertenencias, pero como Antonio Eduardo de la Cruz opusiera resistencia, uno de los asaltantes reconocido por Jorge Luis como ROBINSON GONZÁLEZ a. El Robi, de inmediato le propinó un disparo por la espalda, a causa del cual falleció horas más tarde en el hospital Naval.
Con base en el acta del levantamiento del cadáver y las diligencias preliminares dentro de las cuales se estableció la identidad de ROBINSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ, alias El Robi, a quien Jorge Luis y Yolanda Barrios sindicaban de ser el autor de la muerte de Antonio Eduardo de la Cruz, el 25 de julio de 1.995 una Fiscalía de la Unidad de Previas de Cartagena abrió formalmente la investigación disponiendo la captura del imputado, pero ante los resultados negativos de la misma más adelante ordenó su emplazamiento.
Sin embargo, una vez lograda la aprehensión del sindicado de inmediato fue escuchado en indagatoria, diligencia en la cual negó cualquier participación en los hechos aduciendo que para la fecha en que ocurrieron se encontraba trabajando en compañía de su padre en una obra de propiedad de Pablo Obregón, llamada Punta Iguana, por lo lados de Barú.
Seguidamente, Jorge y Yolanda Barrios fueron escuchados de nuevo en declaración, y en fila de fila de personas el primero señaló a ROBINSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ como la persona que disparó contra su cuñado. Así, la situación jurídica del incriminado fue definida con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de homicidio agravado.
Cerrada la investigación el 29 de marzo de 1.995, la defensa de ROBINSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ interpuso recurso de reposición con el fin de que se escuchara en ampliación de declaración a Jorge Barrios quien no obstante haberse citado no compareció, al tiempo que deprecaba además los testimonios de Rosalba Zúñigha Chiquillo y la de América María Ruiz, personas que, según el memorialista habían sido testigos presenciales de los hechos.
Resuelto favorablemente el recurso, se ordenó la práctica de las pruebas pedidas por el abogado. Sin embargo, ninguna fue evacuada por cuanto dicho profesional no compareció el día en que Jorge Barrios fue citado, no obstante que el testigo si lo hizo. Por su parte, las declaraciones de Rosalba Zúñiga y América Ruiz se frustraron debido a que, por desconocerse su dirección, se le encomendó al apoderado del sindicado hacerles llegar las citaciones, y tampoco lo hizo aduciendo imposibilidad física debido a los aguaceros de la época.
En estas condiciones, el 27 de abril de 1.995 nuevamente se cerró la investigación, proveído contra el cual la defensa también interpuso recurso de reposición insistiendo en la práctica de las pruebas mencionadas.
Negada la reposición en interlocutorio del 12 de mayo y corridos los traslados de ley para alegar, el 5 de junio de 1.995 se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de ROBINSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ como autor del delito de homicidio agravado.
Iniciada la etapa del juicio, el procesado cambió de defensor contractual y fue este último profesional el que solicitó varias declaraciones justificando su procedencia por tratarse de personas a quienes les constaba que al momento de ocurrir los hechos ROBINSON se encontraba en lugar equidistante, las cuales, junto con otras de oficio, fueron decretadas por el Juez.
En la audiencia pública se escuchó el testimonio de Rosalía Zúñiga Chiquillo, quien dijo suponer que ROBINSON no se encontraba en el lugar de los hechos porque ese día no fue a visitarla como acostumbraba hacerlo cuando iba de Santa Ana.
Concluido, pues, el debate oral se profirió la sentencia de condena en primera instancia, decisión que al ser apelada por la defensa recibió confirmación del Tribunal en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Con sustento en la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo impugnado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso.
Se desconoció en este asunto el principio de investigación integral porque la Fiscalía fue negligente para constatar la afirmación categórica hecha por el procesado en la diligencia de indagatoria para mostrar su total ajenidad en el delito investigado, en el sentido de que para el momento en que ocurrieron los hechos él se encontraba trabajando en compañía de su padre y un señor Toño en la isla de Barú bajo la dirección del ingeniero Juan Carlos, en una propiedad de Pablo Obregón, según se desprende de la transcripción del acta respectiva.
A lo anterior, además, se suma la deficiente defensa que asistió su representado en este asunto, puesto que el abogado a quien se le encomendó esta labor se limitó a solicitar pruebas aparentando un acierto en su gestión, pero la verdad es que no asistió a la declaración Jorge Luis Barrios Merlano, “única prueba de cargo con eventual fuerza incriminadora” y por eso, “se dejó la constancia secretarial de abril 26 de 1.995, en donde a la presencia del testigo se antepuso la ausencia del defensor, quien supuestamente debía estar atento a la diligencia”.
Algo similar sucedió con los demás testigos, por cuanto no se pudieron evacuar dichas pruebas, debido a que el defensor, a quien se le entregaron las respectivas boletas de citación, “despreocupadamente” afirmó que no las pudo entregar a sus destinatarios “’ante los aguaceros’ que caían en la ciudad propios del invierno”, siendo más evidente su desinterés al no asistir a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, limitándose luego a interponer recursos de reposición ante las negativas a disponer el cierre de la investigación, haciendo evidente que su “estrategia no estaba basada en defender al sindicado sustancialmente sino en buscar la dilatación del proceso para conseguir por vencimiento una libertad provisional que igualmente fracasó”.
Sin embargo, como aún en tales condiciones la Fiscalía optó por acusar al sindicado arribando el proceso al juicio con esa falencia, en esa fase se decretaron las pruebas pero la judicatura se desentendió de su práctica al omitir librar los despachos comisorios respecto de los testigos residentes en otros lugares, ni le produjo inquietud alguna que no comparecieran a la audiencia pública, procediéndose finalmente a dictar sentencia de condena.
Transcribe jurisprudencia de la Sala sobre la violación al derecho de defensa y solicita de la Corte se case la sentencia recurrida, en el sentido de “retrotraer la investigación, hasta antes de la clausura, para que la Fiscalía agote las posibilidades a su alcance para escuchar y tramitar las peticiones probatorias expuestas por el sindicado e impuestas por el derecho soberano y público que lo protege”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Para el Ministerio Público el sustento del cargo de que la actividad del defensor, el Fiscal y el Juez frente al recaudo probatorio son lesivas del derecho de defensa, deviene incompleta porque le correspondía demostrar, y no lo hizo, si las prácticas adoptadas en este asunto trascendieron a la privación de oportunidades o medios de defensa del sindicado.
De esta manera, precisa que en lo pertinente a la actuación de los funcionarios que conocieron de este proceso, la vulneración al derecho de defensa no se determina por la cantidad de pruebas recaudadas o su interés en lograr la práctica de las que son convenientes a los intereses del inculpado, sino por el cumplimiento de sus funciones en cuanto a permitir el ejercicio defensivo e investigar de manera completa y racional los hechos puestos en su conocimiento, evitando dilaciones injustificadas.
En el presente caso, es cierto que el procesado mencionó en su indagatoria como testigos de su presencia en otro sitio cuando se cometió el delito, al ingeniero de la obra, Juan Carlos, y a Toño, la persona que transportaba el personal a su sitio de trabajo en Santana, pero esa circunstancia, sin embargo, no es suficiente para censurar que la Fiscalía no hubiera escuchado tales testimonios, por cuanto el implicado no suministró los nombres completos ni sus lugares de ubicación, es decir, se trataba de citas imprecisas e inidóneas para ser atendidas, pero aún así, el funcionario cumplió con su obligación de citar a los testigos por medio del abogado.
No se limitó, pues, el derecho a la defensa por parte del instructor ni del Juez, pues en la etapa investigativa el defensor pidió unos testimonios que él mismo se comprometió a citar y no lo hizo, procediendo después a interponer recurso de reposición contra el proveído que cerró la investigación pretendiendo que se insistiera en el recaudo de tales pruebas, y aunque el Fiscal accedió, no fue posible que se escucharan.
De la misma manera, en el juicio se insistió en la práctica de los mismos testimonios con el fin de acreditar el lugar donde se encontraba el sindicado cuando ocurrieron los hechos, pero de las personas citadas solo compareció Rosilia Zuñiga, quien no aportó certeza en tal sentido, porque al respecto dijo suponer que ROBINSON no estaba en el barrio porque ese día no la visitó como era su costumbre cuando llegaba de Santana. Por eso, no resulta de recibo la afirmación en el sentido de que el funcionario no se preocupó por obtener los aludidos testimonios.
Tampoco es suficiente para sostener la violación al derecho de defensa la negligente actitud del defensor de no haber entregado las citaciones a Rosalba Zúñiga y a América Ruiz, porque hubo un ejercicio constante durante la instrucción y el juzgamiento, y la no comprobación de las citas del procesado se debió a que no se presentaron con la suficiente claridad para hacer posible su confrontación.
Además, la ausencia de los referidos testimonios no indica que la sentencia se haya proferido sin que existiera certeza para condenar, pues al efecto contaron los juzgadores con la declaración de Jorge Luis Medrano, testigo de los hechos, quien igualmente reconoció al procesado como el individuo que agredió a Eduardo de la Cruz Sierra cuando llegaron a su residencia, así como el de la esposa de la víctima, que también tuvo la oportunidad de presenciar lo ocurrido porque en ese momento se disponía a abrir la puerta. Y aunque la defensa solicitó escucharlo de nuevo para contrainterrogarlo, no compareció, “…por ello, de hecho, renunció a la oportunidad que tenía de interrogar al declarante y esclarecer algunos puntos que quizás hubiera considerado necesarios, aunque también pudo ocurrir que no hubiera considerado conveniente, para los intereses del acusado, intervenir en esa diligencia”.
Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Aduce el demandante la nulidad del proceso por violación al debido proceso desde una doble perspectiva, primero por desconocimiento del principio de investigación integral en tanto que la Fiscalía no desplegó una actividad encaminada a constatar las citas hechas por el sindicado en la indagatoria sobre su presencia en otro lugar para la fecha y hora en que ocurrieron los hechos, ni para lograr la práctica de las pruebas decretadas a petición de la defensa, y la segunda, por la ineptitud y negligencia como fue asumida la defensa técnica por parte del abogado contratado por aquél, la cual es demostrativa de abandono y lesivo, por supuesto, del derecho a la defensa.
2. Así propuesta la censura, es evidente el desatino del casacionista, pues los dos supuestos a partir de los cuales cree estructurar la causal de nulidad que alega por violación al debido proceso, tienen entidad propia, es decir, que por cada uno de tales motivo ha debido proponer sendos cargos por separado, dado que cada uno de los temas objeto de ataque corresponde a contenidos teóricos y prácticos que por su naturaleza exigen demostración desde diferentes puntos de vista. Por eso, al proceder como lo hizo, el cargo se torna confuso, ya que no delimita los razonamientos que para uno y otro evento le sirven soporte a sus afirmaciones, como que indistintamente acude a ambos presupuestos como si se tratara de uno solo.
3. En efecto, el desconocimiento al principio de investigación integral, actualmente concebido en el nuevo Código de Procedimiento Penal como norma rectora (artículo 20), es elemento constitutivo del debido proceso en la medida en que correspondiéndole la carga de la prueba al Estado y particularmente a la Fiscalía durante la etapa instructiva, es obligación de dicho ente averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado, y ello involucra, desde luego, verificar las citas que éste haga en la diligencia de indagatoria como lo disponía en su momento, y para la época en que se tramitó este asunto, el artículo 362 del Decreto 2.700 de 1.991 (y actualmente el inciso sexto del artículo 338 Ley 600 de 2.000).
4. Siendo ello así, el ataque en casación de esta clase de yerros in procedendo supone no solo destacar la falencia indicando las pruebas que debiéndose obtener no se ordenaron o no se practicaron, sino que además, es obligación de demandante demostrar la procedencia, pertinencia y utilidad de los elementos de juicio echados de menos, y esa condición que no se cumple a partir de afirmaciones genéricas que no se ocupan por confrontar el supuesto fáctico del fallo, ya que, por el contrario, la fuerza del argumento tiene que darse desde una confrontación de lo que se tuvo como probado con base en el acopio probatorio recopilado en el proceso y el aporte que con miras a la reproducción de la verdad real tendrían aquellos que no se incorporaron. Eso, sin embargo, no significa que se trate de una exigencia especulativa que avoque al casacionista a un trance en el que sin conocer lo que objetivamente revelaría la prueba omitida, tenga que entrar a suponer lo que hipotéticamente permitiría conocer. No, lo que se requiere es que constate que en el proceso existen elementos de juicio más que suficientes que indican o reclaman como complemento de lo probado, aquellos medios de convicción que se dejaron por fuera y cuyo recaudo era, desde luego, posible, y que de haber integrado el recaudo procesal las conclusiones del fallador habrían tomado una orientación diversa a la finalmente plasmada en la sentencia.
5. Teniendo en cuenta las anteriores premisas, en lo que corresponde a lo primero, esto es, la vulneración al principio de investigación integral por la no práctica de las pruebas tendientes a verificar las citas del indagado, ni aquellas pedidas por la defensa, surge evidente la sinrazón de la censura y la ausencia de demostración en este sentido, circunstancia a la que deben sumársele las falacias en que incurre el libelista frente a la verdad que se puede constatar en el paginario.
6. Evidentemente, la demanda no ofrece razones serias capaces de acreditar la procedencia de las pruebas que extraña la defensa, ya que se limita a sostener que como el procesado manifestó en su indagatoria encontrarse en lugar diferente cuando ocurrió el homicidio investigado, la Fiscalía estaba obligada a decretar los testimonios de las personas que mencionó como conocedoras de esa situación, pero no tiene en cuenta, como bien lo destaca el Delegado, que ese aparte de la injurada corresponde a una vaga referencia que no ofrecía ninguna idoneidad para justificar o siquiera intentar su práctica, como quiera que ni el sindicado en ese momento ni más adelante –su defensor- se preocuparon por aportar los nombres completos y la posible ubicación de las mismas. En esas condiciones, es apenas comprensible, la actividad investigativa no estaba obligada al absurdo o a lo imposible.
7. Así, lo pertinente a la no práctica de las pruebas pedidas por el propio defensor durante la etapa del juicio, porque la judicatura se desentendió de su práctica ya que no libró los despachos comisorios del caso a quienes residían en otro lugar, no es más que un artificio carente de cualquier sustento en el proceso.
Al respecto, debe destacarse que el abogado ahora demandante, era quien precisamente para esa etapa se encargaba de la defensa del procesado, y fue él quien pidió en el juicio los testimonios de Nurys Caraballo Villalobos, Rocila Zuñiga Chiquillo, Leonor Martínez Vargas, Tarcila Jiménez Martelo, Jerónima Bertel Daza, Dix Barrios, Estella Vergara Vertel y Gloria Marmol Hoyos, indicando que “Todos estos podrán ser citados por mi intermedio” (f. 7, cuad. 2), pues no aportó en relación con ningún dato para su citación y mucho menos indicó quiénes residían en otros lugares como para que surgiera la necesidad de librar los despachos comisorios que ahora reclama en casación. Lo que denota lo anterior, no es negligencia ni descuido por parte de los funcionarios, sino el desinterés y/o el desistimiento de la defensa en el recaudo de tales pruebas, pues si bien para la audiencia pública el sindicado contaba con la asesoría de otro profesional porque el ahora demandante para entonces había sustituido el poder, el juzgado carecía de elementos de juicio para lograr la ubicación de los mencionados testigos y la defensa no se preocupó por proporcionar la información que así lo permitiera, como quiera que en las tres oportunidades que hubo de señalarse fecha para la celebración de audiencia pública se libraron los telegramas correspondientes, haciéndose lo propio con el abogado del sindicado.
Pero además, el escrito de demanda no hace siquiera ningún comentario atinente a la procedencia y pertinencia de tales testimonios ni sobre la viabilidad de su práctica, limitándose escuetamente a calificar de desentendido el juzgado para conseguir que los mismos atendieran el llamado de la justicia.
8. En este sentido, importa también destacar, como lo hace el Procurador, que de los testimonios pedidos por el defensor del sindicado en la etapa del juicio, a la audiencia pública solo compareció Rosalía Zúñiga Chiquillo, una mujer de 62 años de edad, cuya versión ningún aporte significativo hizo frente a la supuesta inocencia del sindicado, como lo precisó el Tribunal, como quiera que no podía afirmar que ROBINSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ se encontraba en lugar diferente la madrugada de los hechos, ya que al ser interrogada sobre lo que conocía de los hechos, manifestó:
“ …Si, yo fui citada por el crimen que cometieron en el barrio Chiquinquirá, pero allí dicen que ROBIN GONZÁLEZ en el día del crimen no se oyó mentar al ROBI, sino se oía mentar a un tal ROBERTO MENDOZA, ese señor yo no lo conozco, como a los 15 días, salió a relucir que había sido ROBI, pero yo no lo creo, ni lo creí, ni lo creo que él haya sido, puesto que en ese tiempo el se encontraba trabajando en Santa Ana y él siempre que venía del pueblo tenía por costumbre de visitar mi hogar, allá en mi hogar se encuentra una Iglesia Pentecostal, porque yo siempre lo he aconsejado que debe de dejar esa vida que lleva …” (Subraya la Corte, f. 68, cuad.2).
9. Ahora bien, los planteamientos que el censor presenta para sustentar el atentado al derecho a la defensa son igualmente desafortunados, pues el abandono defensivo que pregona está relacionado con la actuación adelantada por el abogado que asumió la representación del procesado durante la etapa investigativa, esto es, que no hubiera comparecido a contrainterrogar al testigo de cargo Jorge Luis Barrios Medrano, no asistir a la diligencia de reconocimiento en fila de personas y propiciar que no se escucharan otros testimonios, que para el caso habrá de entenderse los de Rosalba Zúniga Chiquillo y América María Ruiz, pero no más, es decir, no señala, como le correspondía, qué le representaba al sindicado esa actividad defensiva y cuál fue su repercusión en el fallo. En esa medida, no dice el casacionista cuáles son los vacíos o las dudas que arrojaban las dos intervenciones procesales de Jorge Luis Burgos Merlano que requerían efectivamente que el entonces procurador judicial del encartado lo confrontara contrainterrogándolo, ni qué aspectos trascendentales de los hechos conocían las dos mujeres cuyo testimonio pidió más adelante, o por qué o en qué se afectó el derecho a la defensa porque el defensor contractual no asistió a la diligencia de reconocimiento en fila de personas pese a habérsele citado oportunamente para ese fin.
10. Aún así, lo que se aprecia del alegato de la defensa es una crítica personal sobre la actitud asumida por su antecesor frente a tales pruebas, pero ello en modo alguno logra dejar al descubierto la afectación a ese derecho del sindicado, si se tiene en cuenta que la imputación que Jorge Barrios hiciera en contra de NELSON GONZÁLEZ JIMÉNEZ fue tan contundente cuando declaró ante la Policía Judicial y después ante el Fiscal, que lo describió físicamente con acierto suministrando las razones para estar seguro de quién se trataba, y seguidamente en la fila de presos, sin ambagues lo reconoció.
11. Y en cuanto a los testimonios de Rosalba Zúñiga Chiquillo y América Ruiz, encuentra la Sala que todo indica que la primera corresponde a la persona que declaró en la audiencia pública, siendo allí identificada por su cédula como Rosalía Zúñiga Chiquillo. La segunda, no se olvide que a pesar de que nunca se aportó su dirección, de oficio también fue citada de nuevo en la etapa del juicio, con el compromiso de la defensa de hacerla comparecer y no lo hizo.
12. A la postre el argumento del demandante termina por contradecirse asimismo, toda vez que el fundamento del reproche por este específico motivo lo constituye el fracaso en la práctica de las aludidas pruebas por causas atribuibles a la defensa, pero al mismo tiempo y con el mismo propósito le reprocha que hubiese intentado los recursos de reposición contra las negativas “a la calusura del término”, que en realidad lo fueron frente a los preveídos que ordenaron el cierre de la investigación, no con el propósito evidente de dilatar el proceso, sino de insistir en la evacuación de los aludidos testimonios.
En conclusión, el cargo, aparte de antitécnico es insustancial, pues no logra acreditar de ningún modo el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento y mucho menos el desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos procesales.
El cargo prospera.
Finalmente, importa precisar que como el Juzgado quinto Penal del Circuito informó a esta Sala mediante telegrama del 18 de julio de 2.002, que en auto del 17 del mismo mes y año redosificó la pena impuesta al procesado, por favorabilidad, tal decisión tiene el carácter de provisional, precisamente por haberse adoptado antes de que la sentencia cobrara ejecutoria.
Por lo tanto, cualquier decisión atinente a la aplicación de los efectos favorables que puedan desprenderse del actual Código Penal en relación con la situación particular del aquí procesado, corresponde adoptarla al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria