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Proceso Nº 14061
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 175
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
Bogotá, D. C., diez de octubre del dos mil.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 10 de diciembre de 1996, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a los procesados JOHN FREDY OSORIO, EDISSON MAURICIO RINCON BETANCUR y HECTOR FERNANDO CANO ZAPATA, a la pena principal de 13 años de prisión, y multa de 12 salarios mínimos mensuales legales, como autores responsables de los delitos tipificados en los artículos 12 del Decreto 180 de 1988 (empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con propósitos terroristas), y 186 del Código Penal (concierto para delinquir).
Hechos y actuación procesal.
En 11 de mayo de 1995, el Inspector de Policía y los habitantes del barrio CAICEDO de la ciudad de Medellín informaron a las autoridades de policía sobre alteraciones del orden público que venían presentándose en el sector, por enfrentamientos con armas de fuego y artefactos explosivos entre las bandas de delincuentes conocidas con los nombres de LA CAÑADA y LA ARENERA. Al hacer presencia en el lugar, la policía capturó en el sitio denominado “El Morro” a John Fredy Osorio, Edisson Mauricio Rincón Betancur, Héctor Fernando Cano Zapata, Albeiro Antonio Tamayo Usuaga (menor de edad) y Alex Alberto Román Ariza (menor de edad). En posesión de Héctor Fernando Cano Zapata fue hallado un artefacto explosivo de 250 gramos de peso, de fabricación casera, compuesto de pólvora negra, tuercas, tornillos y puntillas (fls.1, 2, 20, 78/1). En el operativo intervinieron el Cabo Segundo Luis Medardo Córdoba Bolaños y los Agentes Fernando Bejarano Alvis, Diego Humberto Flórez Díaz, Rafael Alfonso Mendoza Garizábal y Félix María Rincón Lizarazo (fls.12/1).
Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 23 del Decreto 2790 de 1990, la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial de Medellín dispuso la práctica de varias pruebas, entre ellas la ratificación del informe suscrito por el Cabo Segundo Luis Medardo Córdoba Bolaños, la declaración del Agente de la Policía Fernando Bejarano Alvis, y una inspección judicial sobre el artefacto explosivo incautado, con el fin de determinar sus características, componentes, y condiciones de funcionamiento, y proceder a su destrucción, diligencia que se cumplió con la asistencia de un perito de la Policía Nacional experto en explosivos, y la presencia de un representante del Ministerio Público (fls.4, 6, 7, 8, 11, 12, 20, 21, 78/1). También ordenó dejar a disposición de los Jueces de Menores del lugar a Albeiro Antonio Tamayo Usuaga y Alex Alberto Román Ariza, y remitir las diligencias con los otros retenidos a la Fiscalía Regional para su conocimiento (fls.22, 23/1).
En sus versiones ante la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial, y en posteriores ampliaciones dentro del proceso, el Cabo Segundo Luis Medardo Córdoba Bolaños y el Agente de la Policía Nacional Fernando Bejarano Alvis manifestaron que los implicados se encontraban en grupo cuando fueron sorprendidos en posesión del artefacto explosivo, y que debido al sigilo dentro del cual se desarrolló el operativo, no se percataron de la presencia de la autoridad (fls.11, 12. 99, 102, 463/1). En términos similares, declaran los Agentes Diego Humberto Flórez Díaz (fls.100/1), Rafael Alfonso Mendoza Garizábal (fls.103/1), y Félix María Rincón Lizarazo (fls.462/1).
En declaración indagatoria, John Fredy Osorio negó haber tenido participación en los hechos que se le imputan. Explicó que su captura se produjo frente a su casa, después de que la policía sorprendiera a dos jóvenes en posesión de un petardo (fls.25 y 88/1). Similar postura asumieron en indagatoria los procesados Edisson Mauricio Rincón Betancur (fls.29/1) y Héctor Fernando Cano Zapata (fls.35/1). El primero dijo haber sido capturado cuando se dirigía a su casa con un regalo para su esposa María Mercedes Zuluaga. El segundo, cuando se aproximaba a su residencia con un obsequio para su mamá. Ambos afirman que el petardo pertenecía a los dos jóvenes que se encontraban detenidos, y que lo afirmado por los policiales en el informe no es cierto.
Escuchados los menores Albeiro Antonio Tamayo Usuga y Alex Alberto Román Ariza en declaración bajo juramento, manifestaron ser ellos, y no los otros capturados, los responsables del artefacto explosivo. Explican que hallándose en la parte alta del sector, observando la balacera y las explosiones que venían presentándose en la parte baja, les cayó la policía y los detuvo. Al revisar el lugar, los uniformados encontraron la “papa explosiva”, dentro de una bolsa negra, debajo de un palo de mango, donde había sido escondida por ellos. Más abajo, capturaron las otras personas (fls.108, 111/1).
Del proceso hacen igualmente parte los testimonios de Luz Mary Toro Montes (Secretaria de la Inspección de Policía del Barrio Caicedo), y Aureliano Carrillo Herrera (Inspector). La primera afirma que en el sector son habituales los enfrentamientos entre bandas de delincuentes, y que el día de los sucesos lanzaron varios petardos frente a la Inspección en las horas de la mañana (fls.115). El segundo asegura no recordar con exactitud lo sucedido el 11 de mayo de 1995, pero comenta que las bandas “La Cañada” y “La Arenera” son conocidas en el sector, y que están conformadas de delincuentes, en su mayoría menores de edad (fls.339/1).
En inspección judicial practicada en el inmueble ubicado en la calle 54 No.8 A-06 del barrio Caicedo, la señora Martha Yury Oquendo Jaramillo declaró sobre los daños causados por uno de los petardos a su residencia el día de los hechos. En relación con lo sucedido, manifestó que desde las horas de la mañana empezaron a escucharse disparos y explosiones. Luego llegó la policía y se calmaron, pero reiniciaron en las horas de la tarde, hasta cuando los uniformados acudieron de nuevo (fls.114/1).
La situación jurídica de los indagados fue resuelta con detención preventiva por violación del artículo 12 del Decreto 180 de 1988, incorporado a la legislación permanente por el 4º del Decreto 2266 de 1991, y concierto para delinquir, conforme a lo preceptuado en el 186 del Código Penal. A Héctor Fernando Cano Zapata se le imputó además el delito previsto en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986 (fls.47-59/1). Cerrada la investigación, se la calificó el 4 de octubre de 1995 con resolución de acusación en contra de todos los procesados, por los dos primeros ilícitos (fls.177-204/1). Esa decisión causó ejecutoria el 18 de octubre siguiente (fls.205 y 205 vto., y 213/1).
Rituado el juicio, un Juzgado Regional de Medellín, mediante sentencia de 21 de agosto de 1996 (fls.482/1), absolvió a los acusados de los delitos imputados en la resolución de acusación, por ausencia de certeza sobre su responsabilidad en los hechos (fls.482-501). Apelada esta decisión por el Fiscal del proceso (fls.516 y 538/1), el Tribunal Nacional, mediante fallo de 10 de diciembre de 1996, que ahora recurre en casación el defensor de John Fredy Osorio, la revocó en todas sus partes, y en su lugar condenó a los procesados a la pena principal privativa de la libertad de 13 años de prisión y multa de 12 salarios mínimos mensuales legales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, como autores responsables de los delitos imputados en la resolución de acusación (fls.7 del cuaderno del Tribunal).
La demanda.
Cuatro cargos presenta el casacionista contra la sentencia impugnada. Uno al amparo de la causal tercera de casación, y los restantes con fundamento en la primera, cuerpo segundo.
Causal tercera. Cargo Unico.
Motivo de nulidad: Violación del derecho de defensa (artículo 304.3 del Código de Procedimiento Penal). Sostiene que el procesado John Fredy Osorio careció de asistencia profesional durante toda la fase de la investigación, pues en la indagatoria el instructor, contraviniendo lo establecido en el artículo 139 del estatuto procesal penal, le designó un abogado de oficio para esa sola diligencia, quien, por dicho motivo, no volvió a actuar en el proceso.
Esto hizo que permaneciera sin defensa técnica por espacio de dos meses, hasta cuando le fue designada la doctora Liliana María Uribe Tirado, de la defensoría pública, quien solo hizo presencia formal en el proceso, pues en el desarrollo de toda la actuación no aparece siquiera una intervención suya en defensa del infortunado acusado. Durante dicho período, se definió su situación jurídica, fue escuchado en ampliación de indagatoria con la asistencia de otro abogado de oficio, y se practicaron varias pruebas, entre ellas la inspección judicial sobre el artefacto explosivo, que después sirvió de fundamento para la decisión de condena.
En síntesis, la ausencia de defensa técnica, y la circunstancia de hallarse detenido, impidieron a John Fredy Osorio pedir pruebas y controvertir los cargos que le hicieron en la injurada. Además, fue capturado en forma ilegal, sin orden de autoridad competente, y sin estar en situación de flagrancia. Y la resolución mediante la cual se le impuso la medida de aseguramiento no fue notificada, razón por la cual no pudo impugnarla.
Como normas violadas relaciona los artículos 29, 93 y 94 de la Constitución Nacional, y 1º inciso segundo del estatuto procesal penal. También el título III, Libro Primero ejusdem.
Causal primera:
Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de existencia, por suposición: Argumenta que el Tribunal, al sostener que los procesados fueron sorprendidos en situación de flagrancia por los agentes del orden, está suponiendo prueba, puesto que en el proceso no existe elemento de juicio alguno que indique que en poder de John Fredy Osorio hubiese sido encontrado el artefacto explosivo.
Cierto es que el Cabo Segundo Luis Medardo Córdoba Bolaños sostiene que el artefacto fue encontrado en poder de uno de los detenidos, pero la persona a la cual le fue incautado es diferente de John Fredy Osorio, y la investigación no logró probar que entre ellos existiesen vínculos. El procesado asegura, por su parte, que estaba sentado en la puerta de su casa cuando fue capturado, y no conocía a los otros capturados, versión que no fue desvirtuada, ni siquiera contradicha en el desarrollo del proceso.
No obstante esta diáfana resultante probatoria, el Tribunal supone la figura de la flagrancia, con desconocimiento del contenido del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que fija las pautas para la valoración del testimonio. El ad quem toma apartes del texto de la declaración del suboficial, haciendo abstracción de las leyes de valoración probatoria, y dejando de lado su inicial deponencia, donde el testigo está diciendo que el artefacto le fue encontrado a Héctor Fernando Zapata Cano, no a John Fredy Osorio.
El fallador está cometiendo un error de hecho al considerar, por tanto, que el estado de flagrancia surge de este medio de prueba, porque el testigo no ha dicho eso. Es más, fueron dejadas de lado las declaraciones de los demás policiales y los otros testigos, de cuyo contenido emerge que John Fredy no estaba en situación de flagrancia, habiéndose desconocido, de esta manera, lo establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal.
Si el Tribunal hubiese realizado una correcta valoración probatoria, habría arribado a una decisión de carácter absolutorio, porque en el proceso no aparece demostrada ninguna de las hipótesis de flagrancia que contempla el artículo 370 del estatuto procesal penal. Como normas violadas señala, por consiguiente, los artículos 230 de la Constitución Política; 25, 26, 247, 249, 254, 294, 370 y 371 del Código de Procedimiento Penal; y, 12 del Decreto 180 de 1988 y 186 del Código Penal.
Apoyado en estas consideraciones pide a la Corte casar la sentencia impugnada, y proferir en su reemplazo, decisión absolutoria.
Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad. Tergiversación de los testimonios de los Agentes de la Policía Nacional: Sostiene, después de transcribir apartes de su texto, y del contenido de la sentencia impugnada, que ninguno de los policiales menciona a John Fredy Osorio como responsable de la tenencia del explosivo, o como integrante de una banda de delincuentes, y que la versión de este último, consistente en que fue capturado cuando se encontraba frente a la puerta de su casa, es corroborada por los otros dos acusados, y por los menores Albeiro Antonio Tamayo Usuaga y Alex Alberto Román Ariza.
Afirma que de acuerdo con las exigencias estructurales de la conducta descrita en el artículo 186 del Código Penal, por la cual fue condenado el procesado, es necesario que varias personas se concierten, pero que esto no aparece demostrado en el proceso, como tampoco aparece acreditado que se hubiesen asociado con el fin de cometer delitos, y que la valoración que el Tribunal realizó de la prueba testimonial, desconoce lo dispuesto en los artículos 254 y 294 del estatuto procesal penal.
Se pregunta de dónde sacó el Tribunal los cargos por los delitos de concierto para delinquir y porte del artefacto explosivo que en la sentencia le endilga a John Fredy Osorio, y cuál es la relación que existe entre éste y Héctor Fernando Cano Zapata, para concluir que la sentencia es abiertamente ilegal. Por eso, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y proferir, en su lugar, fallo absolutorio, acorde con lo previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal. Como normas violadas cita los artículos 246, 254 y 294 ejusdem, y 12 del Decreto 180 de 1988, y 186 del Código Penal.
Cargo tercero: Violación indirecta de la ley sustancial. Errónea apreciación de la inspección judicial practicada al artefacto explosivo. Error de derecho por falso juicio de legalidad: Afirma que el dictamen pericial ordenado con el fin de determinar las características y estado de funcionamiento del artefacto explosivo, “fue decretado y practicado por el JEFE DE LA UNIDAD INVESTIGATIVA REGIONAL DE LA POLICIA JUDICIAL, perteneciente al Departamento de Policía Metropolitana de Medellín, MEVAL. Esto es, por un funcionario ajeno a la rama jurisdiccional, porque la Policía Nacional no hace parte de la rama jurisdiccional, sino que conforme al artículo 216 de la Constitución Nacional, depende es del ejecutivo”.
Agrega, después de transcribir varias sentencias de la Corte sobre lo que debe ser entendido en casación por error de derecho por falso juicio de legalidad, que el fallo del Tribunal se fundamentó en el referido dictamen pericial, y por ende en una prueba ilegalmente aducida, como quiera que solo la rama jurisdiccional está facultada para adelantar la investigación y juzgamiento de las infracciones penales, a la luz de la división de poderes que impera en nuestro país, de acuerdo con lo establecido en los artículos 113 y 116 de la Constitución.
El artículo 29 ejusdem consagra, a su vez, el derecho fundamental del debido proceso, siendo uno de sus elementos la figura del juez natural. Y el 93 del mismo estatuto político, hace obligatoria la aplicación del artículo 14-2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (ley 74 de 1968), así como del 8.2 de la Convención Americana de Derechos o Pacto de San José de Costa Rica (ley 16 de 1972), que consagran el principio del Juez competente, independiente e imparcial.
Si bien es cierto la Policía Judicial es un organismo auxiliar de la rama jurisdiccional, dirigida y coordinada por la Fiscalía General de la Nación (artículo 250-2 de la Constitución), también lo es que lo relacionado con el decreto y aducción de las pruebas, es del resorte exclusivo del funcionario judicial. Y, en el presente caso, el citado medio de prueba no fue ordenado ni practicado por un funcionario de la rama jurisdiccional. De suerte que era deber del ad quem, abstenerse de valorarlo.
Y qué decir de los artículos 264 y siguientes del estatuto procesal? Podía recusarse al perito? Ante qué autoridad judicial ? El dictamen reúne los requisitos establecidos en el artículo 267 ejusdem? Se formuló un cuestionario? Se ejerció el derecho de contradicción? Se dio aplicación a lo ordenado en el artículo 273 ? Todo esto permite concluir que el sentenciador violó de manera indirecta la ley sustancial, al condenar al procesado con fundamento en un dictamen decretado por un funcionario ajeno a la rama jurisdiccional, “llevándose de paso por delante varios mandatos constitucionales y legales”.
Consecuente con sus planteamientos solicita a la corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar proferir decisión absolutoria. Como normas violadas señala los artículos 29, 113, 230 y 249 de la Constitución Nacional, 246, 247, 264, 265, 266, 267, 268, 269, 270 y 273 del Código de Procedimiento Penal, y 12 del Decreto 180 de 1988, y 26 y 186 del Penal.
Concepto del Ministerio Público.
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita a la Corte desestimar la demanda, por las siguientes razones:
Causal Tercera.
Cargo Unico. Violación del derecho de defensa: Sostiene que al procesado John Fredy Osorio ciertamente le fue designado en indagatoria un defensor de oficio para esa sola diligencia, pero que esta constancia del instructor no tiene capacidad derogatoria de la ley, y por tanto debe entenderse que la designación se hizo hasta la finalización del proceso, en los términos establecidos en el artículo 139 del estatuto procesal penal.
La Fiscalía, por su parte, se mostró cuidadosa en la protección del derecho de defensa, como se constata con las citaciones que le hizo al profesional del derecho para que compareciera a notificarse de la resolución de la situación jurídica, y asistiera a la ampliación de la indagatoria, y con las solicitudes a la defensoría pública para la designación de un abogado que asumiera la representación de quienes, hasta ese momento, venían siendo asistidos de oficio.
El libelista argumenta que otra habría sido la suerte del procesado si la defensa hubiese sido más activa, pero no señala en concreto las pruebas que dejaron de practicarse, ni las actividades que dejaron de ejercerse, ni hace precisiones sobre su nueva situación. También se queja de que el procesado permaneció sin defensor dos meses, y que durante este tiempo fueron practicadas varias pruebas, empero, ello no es cierto. A John Fredy se le proveyó de defensor de oficio desde la indagatoria, y posteriormente el propio imputado confirió poder a la Abogada de la defensoría pública, quien estuvo pendiente del desarrollo del proceso. De manera que nunca estuvo abandonado a su suerte.
Causal primera.
Cargo primero. Violación Indirecta. Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición: Sostiene que este cargo se encuentra indebidamente formulado, ya que el casacionista parte de la consideración de que el Tribunal llegó a conclusiones equivocadas a través de la valoración que hizo de los medios de prueba, planteamiento que entraña un error de hecho por falso juicio de identidad, no de existencia por suposición.
El estado de flagrancia en que fue capturado John Fredy Osorio, se declaró probado con sustento en la declaración de los Agentes de Policía que atendieron el caso y lo aprehendieron. Estas pruebas no fueron inventadas por el Tribunal, sino que obran en el proceso, de suerte que no es cierto que las haya imaginado. Y si el libelista no estaba de acuerdo con las deducciones del juzgador, ha debido formular el cargo por falso juicio de identidad, en la medida que los medios probatorios que sirvieron para afirmar el estado de flagrancia hubiesen sido tergiversados al momento de su “aprehensión racional”.
Obsérvese cómo todos los argumentos del actor descansan sobre las declaraciones de los agentes del orden que realizaron el operativo, su contenido, y su sentido, para afirmar que de allí no surge la prueba del estado de flagrancia, planteamiento que comporta un problema de valoración de prueba, no de suposición. Incluso el propio casacionista invoca como normas violadas los artículos del estatuto procesal penal que tratan de la apreciación del testimonio, lo cual indica que la prueba no se inventó. Y del análisis de la sentencia, no surge que los referidos testimonios hubiesen sido tergiversados.
Cargo segundo. Violación indirecta. Error de hecho por falso juicio de identidad: Afirma que el casacionista se equivoca también en este cargo, puesto que fracciona las declaraciones de los policiales, para concluir que John Fredy Osorio no es mencionado por ellos como la persona en cuyo poder fue hallado el explosivo, y que, en tales condiciones, no puede sostenerse que haya sido sorprendido en flagrancia.
Los testigos declararon que debido a repetidas llamadas a la Estación de Policía, la patrulla se hizo presente en el lugar cuando las dos bandas se encontraban enfrentadas. John Fredy Osorio hacía parte de una de ellas, y un compañero suyo tenía en su poder el explosivo incautado. Los aprehendidos, según el análisis probatorio de la sentencia, pertenecían a una de las pandillas del barrio. De esa forma, la flagrancia se configura para todos los integrantes del grupo, pues todos se encontraban participando en los actos, y estaban concertados para la realización de conductas antijurídicas, como las que ejecutaban al momento de su aprehensión.
Dejando de lado esta primera propuesta de ataque, el libelista hace después mención a otros declarantes, concretamente a los menores que integraban el grupo del cual hacía parte John Fredy Osorio, cuyas afirmaciones en parte transcribe, pero sin precisar en qué consistió la tergiversación de sus dichos. Además, el Tribunal no alteró el contenido de sus manifestaciones, circunscribiéndose el descontento del actor al hecho de habérseles negado credibilidad.
Cierto es que en manos de John Fredy no fue encontrado el explosivo, pero la sindicación que se le hace es por pertenecer al grupo criminal, y por la actuación conjunta que desarrollaban, y en ese sentido se pronunció la sentencia. En ningún momento el Tribunal afirmó que John Fredy portara el artefacto.
Cargo tercero. Violación indirecta. Error de derecho por falso juicio de legalidad: Expresa que el Jefe de la Unidad Investigativa Regional de la ciudad de Medellín, con fundamento en el informe del operativo realizado en el barrio Caicedo, ordenó la apertura de una investigación previa; dispuso la práctica de una inspección judicial sobre el artefacto; designó un perito que emitió un dictamen; e informó de la iniciación de las diligencias a la Fiscalía Regional, a donde las envió posteriormente.
Según lo determinado en el artículo 23 del Decreto Ley 2790 de 1990, las Unidades Investigativas de Policía Judicial pueden iniciar en forma oficiosa diligencias previas en los procesos asignados a la Justicia Regional, siendo, por tanto, con fundamento en esta disposición legal, que la Unidad Investigativa de Medellín decidió ordenarla en el caso sub judice. De manera que su actuación contó con el respaldo de disposiciones legales que autorizan dicho procedimiento.
En modo alguno la actuación cuestionada por el casacionista desconoció el principio constitucional de separación de poderes. Con la facultad otorgada a las Unidades de Investigación de Policía Judicial no se están variando las funciones de instrucción y juzgamiento, porque la primera está reservada a la Fiscalía General de la Nación, y la función que cumplen las citadas Unidades es la de iniciar investigación previa en determinados casos, para después remitir las diligencias practicadas al funcionario competente.
SE CONSIDERA:
Causal tercera.
Cargo único: Violación del derecho de defensa. Ausencia de defensa técnica durante la investigación e inactividad durante la calificación y el juzgamiento.
Las afirmaciones del casacionista, en el sentido de que en el presente caso el procesado John Fredy Osorio careció de defensa técnica formal desde su injurada (14 de mayo de 1995), hasta el 11 de julio siguiente, cuando otorgó poder a la defensora pública doctora Liliana María Uribe Tirado (fls.93 del cuaderno No.1), resultan jurídicamente inaceptables.
Cierto es que el funcionario instructor, al designarle defensor de oficio en la indagatoria, lo hizo con la advertencia de que el nombramiento surtía efectos para esa sola diligencia, según constancia dejada en el acta correspondiente (fls.25/1), pero ello no significa, como lo entiende el actor, que por virtud de la referida salvedad, el procesado hubiese estado formalmente desprovisto de defensa técnica, desde entonces, hasta la designación de la abogada de la Defensoría Pública.
El artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, establece que la designación hecha desde la indagatoria, o cualquier otro momento posterior, debe entenderse para todo el proceso. Esto significa, que el tiempo de duración de la defensa oficiosa, no es cuestión que dependa del capricho del funcionario instructor, ni siquiera del abogado designado, quien está en la obligación de aceptar el encargo (artículo 147 ejusdem), sino que se impone por ministerio de la ley.
Es lo que se desprende del claro texto de la norma. Y el funcionario judicial no puede, bajo ningún pretexto, desconocer o limitar el contenido de este mandato legal, ni contravenir su fundamentos filosófico y teleológico, soportados en la necesidad de garantizar la unidad y continuidad del ejercicio del derecho a la defensa técnica, y extirpar de la praxis judicial la malsana costumbre de fraccionar la defensa oficiosa con relevos caprichosos y sustituciones sucesivas.
La Corte, por eso, ha sido clara en sostener que las constancias dejadas en el acta de indagatoria, que desconozcan el mandato legal contenido en el artículo 139 del Código de Procedimiento Penal, o estén orientadas a restringirlo, carecen de validez, y no relevan al defensor oficioso de cumplir el encargo encomendado, mientras no concluya el proceso, o sea reemplazado por uno de la defensoría pública, o contractual, o surja un circunstancia impediente que obligue a su sustitución (Cfr. Sentencias de 14 de abril y 22 de junio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos A. Galvez Argote, y 16 de junio del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras).
Lo expuesto permite concluir que en el presente caso el procesado contó formalmente con defensa técnica durante toda la actuación procesal, y que el planteamiento del casacionista, en el sentido de que John Fredy Osorio careció de ella durante parte de la fase instructiva, resulta equivocado. Cuestión distinta es, sin embargo, que se haya presentado abandono de la gestión por parte del abogado designado, y que esta situación haya incidido negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.
Del análisis de la actuación procesal se advierte que el defensor de oficio designado en la indagatoria, solo intervino en la citada diligencia, y que no obstante los requerimientos que le fueron hechos para que compareciera a notificarse de la medida de aseguramiento, y asistiera el procesado en ampliación de indagatoria (fls.64 y 85 y vto.), nunca se hizo presente. En esto le asiste razón al demandante, como también cuando sostiene que durante dicho período, que se prolongó por dos meses, se practicaron varias pruebas, entre ellas la ampliación de injurada.
Pero esto no significa que la actuación cumplida en ausencia del defensor, o la subsiguiente, sean, por ese solo hecho, ineficaces. La Corte ha sido enfática en sostener que si la informalidad derivada de la falta de defensa técnica se presenta en la fase del sumario, pero es corregida oportunamente, de suerte que el defensor designado pueda ejercer sin limitaciones actos de controversia probatoria antes de la clausura del ciclo investigativo, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que las condiciones para su adecuado ejercicio han sido garantizadas, y ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa técnica contara con una oportunidad que ya tuvo (Cfr. Casaciones de mayo 27 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel; y, 15 de junio de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arboleda Ripoll).
En el caso sub judice, el procesado John Fredy Osorio habría estado desprovisto de defensa técnica, por abandono de su defensor, durante aproximadamente dos meses, pero este vicio fue corregido con la designación de la abogada de la Defensoría Pública doctora Liliana María Uribe Tirado, mucho antes de la clausura del ciclo investigativo (el nombramiento de la doctora Uribe Tirado como defensora tuvo lugar el 11 de julio de 1995, y la investigación fue cerrada el 3 de agosto siguiente), habiendo contado, por tanto, con tiempo suficiente para pedir pruebas, o solicitar la ampliación de las aportadas (fls.93, 124/1). De suerte que, en lo tocante con este primer aspecto, no existe motivo que pueda afectar la validez del proceso.
Carece también de razón el demandante cuando plantea como causal de nulidad la inactividad de la doctora Uribe Tirado en el ejercicio de la gestión que le fue encomendada. La Corte ha dicho que la pasividad del defensor solo tiene la virtualidad de afectar el derecho de defensa cuando se traduce en abandono absoluto de la gestión, no cuando ha sido concebida como estrategia defensiva. Y en el presente caso, la actividad desarrollada por la abogada durante el tiempo que desempeñó el cargo de defensora, descarta, de plano, la situación de desamparo afirmada por el casacionista.
Basta una lectura desprevenida del proceso para advertir que la doctora Liliana María Uribe Tirado presentó alegatos precalificatorios (fls.163/1), adjuntó pruebas en el juicio (fls.254/1 ), aportó alegatos de conclusión (450/1), y solicitó al Tribunal Nacional la confirmación de la decisión absolutoria (fls.528/1). Esto permite concluir que la pretendida inactividad de la abogada no se presentó, y que la alegación del casacionista en este punto se apoya en una discrepancia de criterios sobre la forma como debió ser encauzada la defensa, que ninguna relación guarda con la legalidad de la decisión impugnada.
Un planteamiento adicional del actor tiene que ver con la ilegalidad de la captura, y la ausencia de notificación de la medida de aseguramiento. Aunque es evidente la falta de fundamentación del reproche, debe decirse que ambos argumentos resultan infundados. El primero, porque John Fredy Osorio fue capturado en evidente situación de flagrancia, y esto autorizaba su captura sin orden previa de autoridad judicial. El segundo, porque a folios 60 y vuelto del cuaderno original, aparecen constancias de haber sido la medida de aseguramiento notificada personalmente al procesado, y por anotación en estado. Y a folios 64, de haberle sido enviada oportunamente comunicación a su defensor de oficio, para que se presentara a la Secretaría con el fin de ser notificado de la decisión.
Se desestima la censura.
Causal primera.
Cargo primero: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho. Falso juicio de existencia por suposición. Invención de la prueba sobre la situación de flagrancia del procesado.
El planteamiento que sirve de sustento a este reproche es equivocado. El error de hecho por falso juicio de existencia por suposición se presenta cuando el juzgador da por existente una prueba que no obra materialmente en el proceso, o declara probado un hecho sin existir medio probatorio alguno que lo sugiera o demuestre, no cuando la prueba existe, y ha sido apreciada por los juzgadores. Si esta última situación se presenta, no podrá afirmarse que el fallador inventó la prueba.
El ataque del casacionista se apoya en la consideración de que el artefacto explosivo fue hallado en poder de Héctor Fernando Cano Zapata, no de John Fredy Osorio, según se desprende de la versión del Cabo Segundo de la Policía Nacional Luis Medardo Córdoba Bolaños, y que frente a esta evidencia probatoria, el juzgador no puede predicar de este último situación de flagrancia, puesto que al hacerlo, está suponiendo la existencia de la prueba de ese hecho.
Esta forma de razonar resulta inaceptable, toda vez que desconoce los fundamentos de la sentencia impugnada, y comporta una contradicción insalvable en términos de técnica casacional. El estado de flagrancia del procesado John Fredy Osorio lo dedujo el Tribunal de las versiones de los policiales, fundamentalmente del testimonio del Suboficial Luis Medardo Córdoba Bolaños, quien aseguró que el procesado se encontraba en compañía de Héctor Fernando Cano Zapata (poseedor del explosivo) cuando fue capturado.
El demandante, en desarrollo de la censura, reconoce expresamente que el Tribunal derivó el estado de flagrancia de dichos elementos de juicio y que todos ellos aparecen materialmente incorporados al proceso. Esto hace que la orientación del ataque al amparo del error de hecho por suposición comporte prima facie un contrasentido, pues si el recurrente admite que la declaración de flagrancia se soportó en la referida prueba, resulta inconsecuente sostener que el juzgador la supuso.
La Delegada sostiene que si el actor pretendía cuestionar las conclusiones del Tribunal sobre la existencia o no del estado de flagrancia, el ataque debió ser planteado dentro del ámbito del error de hecho por falso juicio de identidad. La Corte no comparte esta apreciación. La flagrancia, es un concepto jurídico, no fáctico. Lo fáctico son las circunstancias en que se produce el sorprendimiento o captura del sujeto agente, cuyo conocimiento se obtiene a través de la prueba.
En materia casacional, no pueden ser confundidos los errores de apreciación probatoria, con los errores de valoración jurídica del hecho que las pruebas demuestran. Si el problema planteado es probatorio, el ataque debe ser encauzado por la vía de la violación indirecta, con precisión del error de hecho o de derecho cometido. Pero si lo debatido es la valoración jurídica que el juzgador realiza de los hechos declarados probados en el fallo, porque se considera que de ellos no surge el estado de flagrancia, por no avenirse con ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, la propuesta debe enmarcarse dentro del ámbito de la violación directa.
En el presente caso, no resulta fácil descifrar la real pretensión del casacionista, ni por ende, el verdadero alcance de la impugnación. En algunos apartes del libelo, pareciera aceptar los hechos declarados probados en el fallo impugnado (que John Fredy fue capturado en compañía del poseedor del artefacto explosivo), y cuestionar la configuración del estado de flagrancia, pero en otros desconoce el fundamento fáctico de la sentencia, al sostener que su representado fue capturado frente a su casa, y no en compañía de los otros implicados, como lo sostienen los policiales. En el primer supuesto, el error sería jurídico. En el segundo, fáctico, producto de un falso raciocinio en la apreciación del mérito de las pruebas.
Se desestima la censura.
Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho. Falso juicio de identidad. Distorsión del contenido de los testimonios de los policiales.
Este reproche no es acreditado por el casacionista, ni del contenido de la sentencia surge que el Tribunal haya puesto en boca de los policiales afirmaciones distintas de las consignadas por ellos en sus respectivas declaraciones, aspectos que eran los llamados a ser demostrados, si se toma en cuenta que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador tergiversa el contenido fáctico de una determinada prueba, haciéndole expresar lo que ella objetivamente no dice.
El cargo, como se dejó visto en el resumen que se hizo de la demanda, se estructura sobre la base de que ninguno de los Agentes de la Policía que declararon en el proceso señala a John Fredy Osorio como responsable de la tenencia del artefacto explosivo, ni como integrante de una banda de delincuentes, y que el Tribunal, por tanto, tergiversa su contenido, al sostener que fue sorprendido en situación de flagrancia.
Del estudio de la sentencia impugnada se observa que la responsabilidad del procesado en los hechos la dedujo el Tribunal de la circunstancia de pertenecer al grupo que participaba en la acción delictiva, y la actividad conjunta que desarrollaban en el momento de su captura, no porque en poder suyo hubiese sido directamente hallado el explosivo, pues es claro, por el contenido del informe y las declaraciones de los Agentes de la Policía, que el artefacto fue encontrado en poder de otro de los integrantes del grupo (Héctor Fernando Cano Zapata), y así lo entendió el ad quem.
No es, entonces, que el Tribunal haya distorsionado los testimonios de los policiales. Lo que ocurre es que el censor considera, en contraposición a lo sostenido por el Tribunal, que la situación de flagrancia solo puede ser predicable de quien tenía físicamente en su poder el artefacto, no de quienes participaban conjuntamente con él en la acción delincuencial, planteamiento que además de ser equivocado, ninguna relación guarda con el error de hecho en el cual se sustenta la censura.
Tampoco guarda correspondencia alguna con el reparo propuesto, la alegación que adicionalmente el actor presenta en el sentido de que John Fredy Osorio fue capturado frente a su residencia, y no en el lugar indicado por los policiales, dado que ello comporta ya no un ataque por equivocada aprehensión material del medio probatorio, sino por errónea valoración de su mérito (credibilidad que le merecieron al Tribunal las versiones de los uniformados), que el libelista, además, omite demostrar.
Y si lo alegado es que en el proceso no existe prueba alguna que permita afirmar la estructuración del delito de concierto para delinquir, el ataque debió ser planteado como error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Pero esta afirmación tampoco es cierta, ya que son varias las pruebas que indican que la banda a la cual pertenecían los procesados se dedicaba a la actividad delincuencial, y en ellas se apoyó el Tribunal para proferir la decisión de condena.
El cargo no prospera.
Cargo tercero. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho. Falso juicio de legalidad. Inexistencia jurídica de la inspección judicial practicada sobre el artefacto explosivo. Incompetencia de la Unidad Investigativa Regional de Policía Judicial para realizarla.
Esta censura es infundada. Contrario a lo creído por el demandante, la policía judicial está legalmente facultada para practicar pruebas, ya por iniciativa propia, como acontece en los casos señalados en el artículo 312 del Código Penal (en situaciones de flagrancia y en el lugar de los hechos), ora por comisión del Fiscal o del Juez en las fases de la instrucción y el juzgamiento, respectivamente.
Aparte de esta facultad-deber de carácter general, predicable de todos los funcionarios públicos que ejercen funciones de Policial Judicial, los artículos 23 y 24 del Decreto 2790 de 1990, modificado por el 1º del Decreto Ley 99/91 (incorporados a la legislación permanente por el 4º del Decreto 2271 de 1991), autorizaban, de manera específica, a las Unidades Investigativas de Orden Público de Policía Judicial para practicar pruebas preliminares en los asuntos por delitos de competencia de la justicia regional, sin perjuicio de que otras autoridades del mismo orden pudieran hacerlo en caso de urgencia (artículo 25 ejusdem), normas con fundamento en las cuales la Unidad Investigativa de Policía Judicial de Medellín ordenó en el presente caso la diligencia de identificación y destrucción del artefacto explosivo (fls.4 y 6/1).
Aunque lo dicho muestra la carencia de soporte jurídico de la censura, no puede dejar de precisarse que la prueba cuya legalidad se cuestiona, además de haber sido practicada por un funcionario autorizado legalmente para hacerlo, lo fue con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos en los artículos 259 y 260 del estatuto procesal penal para su validez, y que de la iniciación de las diligencias preliminares se dio oportuno aviso al Director Regional de Fiscalías de Medellín y al Ministerio Público (fls.7 y 8/1).
Dígase, finalmente, que el censor, además de carecer de razón en la formulación y sustentación de la censura, omite demostrar la incidencia del pretendido error en la decisión de condena, por lo que la propuesta, además de infundada, resulta incompleta. Estas consideraciones, y las expuestas por el Procurador Delegado en su concepto, que la Sala comparte, son suficientes para desestimar el reproche.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase a la oficina que corresponda. CUMPLASE.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA
No hay firma
CARLOS GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruiz Nuñez
SECRETARIA