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Proceso No 13884
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 99
Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2.003).
VISTOS:
Un juzgado Regional de Barranquilla condenó a DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN a las penas principales de 45 años de prisión y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de expulsión del territorio nacional, como coautora del delito de secuestro extorsivo agravado.
Apelada la anterior decisión por el defensor de la sindicada, en fallo del 19 de marzo de 1.997 el entonces Tribunal Nacional lo confirmó y lo adicionó en el sentido de imponerle a aquella, además, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años.
Recurrido en casación el fallo de segundo grado, surtido el trámite pertinente y una vez obtenido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a emitir sentencia de mérito.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros ocurrieron hacia las 7:30 de la noche del 20 de febrero de 1.994 en la ciudad de Riohacha, cuando la niña de 4 años de edad, Catherine Deluque Guerrero ingresó a la vivienda de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN invitada por la menor Liliana Xiomara Potes a petición de su tía DEYSI sin que se volviera a saber de su paradero, a pesar de que una vez que los familiares de la niña se percataron de su ausencia, dicha mujer aseguró haberla enviado de vuelta a su casa con Liliana.
Denunciada, pues, la desaparición de Catherine y después de haberse llevado a cabo la práctica de algunos testimonios durante el desarrollo de la investigación previa, el 23 de febrero de 1.994 se abrió formalmente la investigación a la cual se vincularon mediante indagatoria a Beatriz Elena Arboleda, DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN, Aníbal Calixto Mendoza Ballesteros e Iván Montoya González, habiéndoseles resuelto su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva para los tres primeros y absteniéndose de hacerlo en relación con el último.
En el curso de la investigación, esto es, el 26 de julio de 1.994 se dio cuenta del hallazgo de unos restos óseos junto con varias prendas de vestir en el sector de los Mangles por la avenida circunvalar de la ciudad de Riohacha. Al respecto se procedió a practicar la correspondiente diligencia de levantamiento, siendo reconocidas por el padre de la menor desaparecida, Ángel Deluque, las prendas que lo acompañaban, como las mismas que llevaba puestas la niña el último día en que fue vista por sus familiares. De la misma manera, practicados los estudios pertinentes por expertos en la materia se pudo establecer que se trataba de restos humanos femeninos compatibles con los de una menor de “4 años + (12 meses)” (f. 5 anexo).
Así, en resolución del 28 de marzo de 1.995, a petición de los defensores de los sindicados, se revocó la medida detentiva que afectaba a Beatriz Elena Arboleda y Aníbal Calixto Mendoza Ballesteros y se le otorgó libertad provisional a DEYSI DEL CARMEN CONTERAS PONZÓN.
Perfeccionado el ciclo instructivo, el 30 de mayo de 1.995 se decretó su cierre y el siguiente 10 de agosto del mismo año se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN en calidad de coautora del delito de secuestro extorsivo agravado, disponiéndose su captura, y se precluyó la investigación a favor de Iván Montoya González, Beatriz Elena Arboleda y de Calixto Mendoza Ballesteros.
Rituada la etapa del juicio se citó para sentencia y una vez obtenidas las alegaciones finales de los sujetos procesales se dictó fallo de primer grado de carácter condenatorio, el cual fue apelado por la defensa y confirmada por el entonces Tribunal Nacional en los términos precedentemente expuestos.
LA DEMANDA:
Primer Cargo.
Al amparo de la causal tercera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso.
El fallador valoró como prueba decisiva los documentos manuscritos por la sindicada DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PINZÓN pese a que fueron ilegalmente aportados al proceso, violándose así los artículos 246 del Código de Procedimiento Penal, 29 de la Carta Política y 252 del Decreto 050 de 1.987, que si bien no estaba vigente para la época en que adelantó la investigación, no significa que no sea obligatorio su cumplimiento, pues no se dictó “auto admisorio, en el cual hubiera indicado su conducencia dentro de la investigación, así como la legalización de los mismos, una vez fueron aportados al proceso por la señora ROCIO MARÍA BARRIOS FREYLE” el 24 de febrero de 1.994.
Y si bien en este asunto el Fiscal ordenó que el sobre contentivo de dichas pruebas hiciera parte del expediente y posteriormente fueron sometidos al reconocimiento de DEYSI y al análisis técnico respectivo, ese proceder no reemplaza el auto de su legalización, aserto que corrobora con la transcripción que hace de doctrina nacional al respecto. Se violaron, así, los artículos 13, 29 y 230 de la Constitución Política.
Reitera lo expuesto, y solicita de la Corte se case el fallo impugnado y se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la declaración rendida por Rocío María Barrios Freyle.
Segundo Cargo.
También por motivo de nulidad y por afectación al debido proceso cuestiona el demandante la sentencia de segundo grado, pero en esta oportunidad por considerar que la resolución acusatoria desconoció el principio de presunción de inocencia al llamar a juicio a su defendida como “coautora” y no “presunta coautora” del delito de secuestro extorsivo, ya que con ese proceder prácticamente dictó una sentencia anticipada “y/o un verdadero acto de prejuzgamiento”.
Solicita, por tanto, se case la sentencia recurrida y se anule lo actuado a partir de la providencia del 10 de agosto de 1.995 “ordenando el envío del expediente a la Unidad de Fiscalías Delegada Ante Jueces Regionales de la ciudad de Barranquilla, Atlántico, a fin de que se califique nuevamente el mérito del sumario”.
Tercer Cargo.
De nuevo acude el demandante a la causal tercera de casación para atacar el fallo recurrido de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa.
Durante la instrucción el Fiscal omitió pronunciarse sobre varias pruebas importantes deprecadas por la defensa, con las cuales pretendía demostrar si fue cierto, como lo dijo Rocio María Barrio Freyle, que DEYSI le dio escopolamina a la señora Enedis Freyle, e igualmente pretendía aclarar las contradicciones existentes entre las versiones suministradas por varias testiomoniantes. Por eso, en cuanto a lo primero pidió que se oficiara al Hospital Universitario de Barranquilla con el fin de que se aportara la historia clínica No. 255133 del 27 de enero de 1.994 a nombre de Enedis, pues de haberse comprobado ese hecho se habría ameritado la compulsa de copias para que a su defendida se le investigara por homicidio en grado de tentativa; y en relación con lo segundo demandó la ampliación de los testimonios de Rocío María Barrios Freyle, Clarinet de Pracedes y la de la menor Xiomara Potes Barrios.
Lo anterior, por cuanto en las declaraciones rendidas el 24 de febrero y 13 de abril de 1.994 Rocío María Barrios Contreras afirmó, no solo que DEYSI envenenó a su madre –la de ella-, sino que le propuso a ella y a su hermana un negocio por el cual les pagarían la suma de $ 2’000.000, consistente en “traspasar” a Venezuela el hijo de Nando Cotes, mientras que en contraste con esta, el 10 de marzo del mismo año cuando Silvana Barrios Freyle rindió testimonio, aseguró que DEYSI no le propuso un negocio de esa naturaleza y mucho menos se enteró quién era el niño.
Era, pues, imprescindible despejar tales dudas para verificar la seriedad de la acusación hecha por Rocío Barrios Freyle en contra de su cuñada, a quien ha querido atribuirle la participación en un delito que no cometió, pues de lo contrario se habría concluido que se trata de una sindicación fraudulenta en la que no se pueden pasar desapercibidas las razones por las cuales el 24 de febrero de 1.994 Rocío Barrios acudió en tres oportunidades a la Fiscalía.
Liliana Xiomara Potes Barrios, por su parte se contradice con lo expresado por su madre Clarinet de Pracedes Barrios Freyle, ya que mientras la primera dijo que dejó a la menor Catherine en la puerta de su casa, como también lo declaró Federico Miguel Guerrero Pérez “PICHI”, quien dijo que vio a la menor en la tienda, la segunda manifestó que una vez ocurrido eso se fue con su hija a dormir. Sin embargo, la propia Liliana Xiomara después “de manera mágica e imaginaria” sostuvo que acompañó a Deysi cuando llevó a Catherine a la carretera que conduce a Maicao y se la entregó a su padre quien la esperaba allí en un carro blanco. En la misma declaración “ella dijo que Deysi, se había ido con su hija Enedis Mejía, hacia el monte junto con Catherine, y posteriormente dijo que ella también había ido con Deysi”. En estas condiciones, entonces, no se sabe en realidad si dicha deponente en verdad acompañó o no a Deysi a entregar a Catherine, o si la menor fue plagiada en la puerta de su casa hacia las 7:30 de la noche del 20 de febrero de 1.994 según lo narró Martha Susana Villalba Rosales, Pablo Segundo Deluque Peñalver, Jackeline Deluque Guerrero y Juan Carlos Rhenals Durango, “es decir, estas personas de por sí desmienten a Liliana Xiomara Potes Barrios”.
Además, Martha Susana Villalba Rosales y Ángel Deluque, padre de Catherine, afirmaron que él no se encontraba en Riohacha el día en que fue plagiada su hija, aspecto que también contrasta con la versión de Liliana Xiomara, a quien en la ampliación de su testimonio se le hubiera podido pedir que explicara a quién se refirió ella cuando dijo que Deysi le entregó la niña al papá.
Ante las contradicciones destacadas y las dudas existentes sobre la responsabilidad de su defendida no podían los falladores dictar fallo de condena por encontrarse viciado de nulidad por este motivo.
Por lo expuesto, solicita se case el fallo recurrido y se decrete la nulidad de todo lo actuado “hasta el folio 209”, remitiéndose el expediente a la Fiscalía de Antisecuestro y Extorsión de Riohacha para que se rehaga la investigación.
Cuarto Cargo.
En esta oportunidad, invoca el demandante el cuerpo segundo de la causal primera de casación, para acusar el fallo impugnado de violar la ley sustancial como consecuencia de errores en la apreciación probatoria.
El fallador apreció erróneamente las declaraciones de Martha Susana Villalba Rosales, Pablo Segundo Deluque Peñalver, Jackeline María Deluque Guerrero, Rocío María Barrios Freyle, Liliana Xiomara Potes Barrios, Clarinet de Pracedes Barrios Freyle, Jorge Alonso Ochoa, pues con base en tales pruebas concluyó que el 20 de febrero de 1.994 la menor Catherine Deluque Guerrero fue vista al entrar a la casa de Deysi del Carmen Contreras Ponzón, quien había invitado a la niña por intermedio de Liliana Xiomara Potes y estuvo allí jugando muñecas con ésta y con la infante Enedis Mejía, que después a petición de Deysi fue llevada hasta la carretera que conduce a Maicao, luego de atravesar un solar un terreno enmontado, sitio donde esperaba el padre de la plagiada en un carro blanco, sin que se volviera a saber de ella desde entonces.
Con el mismo sustento, también coligió el sentenciador que DEYSI le propuso a Rocío María y a Silvana Barrios Freyle “traspasar” un niño a Venezuela, el hijo de Nando Cotes, y que por ello les pagarían la suma de $2’000.000.
Así, al confirmarse el fallo condenatorio proferido en primera instancia sin ningún tipo de fundamentación científica, incurrió el Tribunal en “error manifiesto de derecho” y quebrantó el artículo 247, 248 y 254 del Código de Procedimiento Penal, pues atentó contra las reglas de la sana crítica, máxime que no existe en el proceso prueba alguna que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad de su representada.
Del conjunto probatorio, contrario a lo que concluyó el Tribunal, se puede establecer lo siguiente:
-Según lo expuesto por Martha Susana Villaba Rosales, Pablo Segundo Deluque Peñalver, Jackeline María Deluque Guerrero, Catherine si salió de la casa de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN, tanto que para corroborar esa precisión, la propia Jackeline María refirió que mandó a Catherine a hacerle un mandado y la niña se lo hizo, luego de lo cual se puso a jugar con otros niños al frente de la puerta de su casa, pero como habían varios menores jugando fútbol se armó una pelea entre ellos generándose confusión, siendo ese el momento que aprovecharon los plagiarios para llevarse a Catherine. En ese episodio, ninguno manifestó haber visto la presencia de DEYSI en el lugar.
Se prueba, así, que la niña fue secuestrada en la calle al frente de la puerta de su casa y no en la residencia de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS, pues la apreciación en este último sentido es una falacia sustentada únicamente en el testimonio de Federico Miguel Guerrero Pérez “PICHI”, quien se lo dijo a otras personas que de manera irresponsable lo repitieron, como ocurrió con Martha Susana Villalva Rosales, Jackeline Marpia Deluque, Ángel Deluque Guerrero, Juan Carlos Rhenals Durango y Adalberto Pitre Vega, todos los cuales hicieron víctima a su defendida únicamente basados en chismes y comentarios malsanos “por el simple hecho de ser Venezolana”, pues al respecto Rita Isabel Cervantes Pertuz, manifestó que la gente decía que “tenía que ser Deysi porque era la única extraña del barrio, ella allá no habla con nadie, o sea era de esas personas hipócritas”.
El aludido testimonio de Federico, no solo es mentiroso sino que aparece desvirtuado con las declaraciones de las personas mencionadas, pero además, la acusación “bien podía entenderse como una venganza por cuanto tal y como lo denunció DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN, se negó a colaborarle a quienes la obligaron a redactar la carta extorsiva, se unieron a sus enemigos y armaron perfectamente la coartada que les valió la sentencia condenatoria”.
-Sin embargo, el propio Federico Miguel Guerrero, sostuvo que Catherine salió de la casa de DEYSI y luego volvió a entrar, que es cierto que Liliana Xiomara Potes fue a la tienda a buscar un cigarrillo para su abuela y que en ese momento DEYSI y Clarinet de Pracedes Barrios Freyle enviaron a la niña junto con Liliana de vuelta a su casa y aquella efectivamente la dejó en el anden. Aún así, para sustentar su propia mentira aseguró que la niña volvió a entrar a la casa de DEYSI, “desconociendo lo afirmado por su hermana JACKELINE DELUQUE GUERRERO cuando afirmó bajo juramento de que una vez LILIANA XIOMARA POTES BARRIOS llevó de vueltas a la menor a casa de sus padres, ella la mandó a hacer un mandado a donde la ‘tía en busca de un remedio, la niña Catherine me trajo la respuesta’, de donde se concluye que la niña sí estaba haciéndole un mandado a ésta la tía, como es que iba a regresar para donde Deysi, si ya Liliana había se regresado a llevar el cigarrillo que le mandó a buscar su abuela…” y que cuando regresó lo hizo sola y no acompañada como lo dijo el aludido testimoniante, además, para ese momento ya Deysi se encontraba adentro viendo televisión.
-Aún así, todo lo expuesto por Deysi para explicar tal situación fue tomado como mentiroso, para poder acoger como verdadero lo manifestado por Federico Guerrero.
-Tampoco es cierto como lo sostuvo el Tribunal que DEYSI hubiera invitado a Catherine por intermendio de Liliana Xiomara Potes Barrios porque al respecto Rocío María Barrios Freyle, Clarinet de Pracedes Barrios Freyle y Rita Isabel Cervantez Pertuz declararon que la menor se presentó sola a la casa de la procesada sin que fuera invitada por Liliana Xiomara, pues lo único cierto de lo declarado por ésta última es que a petición de su madre y de la propia Deysi acompañó a la niña secuestrada hasta su casa y la dejó en el andén.
-No es cierto que DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS le hubiera propuesto a Rocío y a Silvana Barrios Freyle “traspasar” un hijo de Nando Cotes a Venezuela y que por ese negocio les pagarían $ 2’000.000, porque la misma Silvana al ser interrogada al respecto lo negó enfáticamente y en cambio, si puso de presente las malas relaciones existentes entre DEYSI y Rocío María, circunstancia que a la postre fue reconocida por aquella en su declaración. De la misma manera su defendida puso de presente que no denunció a su cuñada porque estaba amenazada junto con su familia y que “Rocío, le tenía marcación estricta” con el grupo de personas que la obligaron a escribir la carta extorsiva. En este sentido, tampoco puede perderse de vista de que por esa época, el marido de Rocío se encontraba privado de la libertad sindicado del delito de secuestro.
La sindicación proveniente de estas personas, insiste, es falsa, pues es evidente la malquerencia hacia su defendida.
-No corresponde tampoco a la verdad lo afirmado por la menor Liliana Xiomara Potes Barrios, en el sentido de que ella acompañó a DEYSI a la carretera que conduce a Maicao, cuando ésta se llevó a Catherine y se la entregó al padre de ella, quien la esperaba en un carro blanco. Y aunque el Tribunal transcribió el aparte pertinente de esta declaración no detectó la contradicción en que incurrió la testigo al afirmar primero que junto con DEYSI iban Catherine y su prima, y después que era ella la que integraba el grupo, contradiciéndose a su turno con lo declarado por su madre Clarinet de Pracedes en tanto que aseguró que Liliana Xiomara se acostó con ella después de dejar a Catherine en el anden de su casa.
Pero además, también es contradictorio este testimonio, si se tiene en cuenta que no obstante lo dicho sobre la entrega de Catherine a su padre hacia las 7:30 p.m., al ser interrogada sobre cuándo fue la última vez que vio al papá de esa niña contestó que el domingo a las 4:00 p.m..
Con tal versión, contrastan desde luego las de Martha Susana Villaba Rosales, Pablo Segundo Luque Guerrero, Jackeline María Deluque Guerrero y Juan Carlos Rhenals Durango, quienes aseguraron que la niña fue secuestrada en la calle momentos en que se desarrollaba una pelea de niños al frente de su casa.
Solicita, entonces, se case el fallo impugnado y se dicte uno de reemplazo.
Quinto Cargo.
También por motivo de violación indirecta de la ley sustancial, por errores de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación de las pruebas, formula el demandante este reproche.
Incurrió en error el Tribunal al valorar los manuscritos elaborados por DEYSI y aportadas por Rocío María Barrios Freyle en la declaración rendida el 24 de febrero de 1.994, pese a que tales documentos fueron el producto de graves amenazas contra la vida de su defendida y todos sus familiares. Además no se trata de prueba incautada, por lo que el reconocimiento de su autoría por parte de la sindicada y los posteriores exámenes técnicos practicados al respecto no les otorgan legalidad, puesto que nunca se dictó el auto correspondiente que admitiera su admisión e incorporación al expediente.
Reitera en términos idénticos lo expuesto en el primer cargo y solicita se case la sentencia impugnada y se dicte uno de reemplazo que se ajuste a derecho.
Sexto Cargo.
Se apoya de nuevo el demandante en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, pues acusa la sentencia de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial por errores en la apreciación probatoria, siendo las normas quebrantadas los artículos 25, 319, 328 y 410 del Código de Procedimiento Penal, 29.4 y 40.2 del Código Penal y 123 y 230 de la Constitución Política, por inaplicación.
En efecto, la carta extorsiva escrita por DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN y aportada a la Fiscalía por Rocío María Barrios Freyle, fue elaborada bajo graves amenazas proferidas en su contra por la citada declarante secundada por “Pichi”, Juan Carlos, “Caballo” y “Pea Pitre”, como lo manifestó aquella en la ampliación de indagatoria rendida el 4 de abril de 1.994, circunstancia que de acuerdo con el principio de igualdad y lo dispuesto en los artículos 8 y 13 de la Constitución Política debió ordenar la expedición de copias para que se iniciaran las investigaciones del caso, ya que se trataba de hechos diferentes a los que fueron objeto de este proceso, así tuvieran alguna conexidad, pero de ningún modo proceder como lo hizo, esto es, escuchar en versión libre a Rocío María Freyle, Federico Guerrero Pérez “Pichi”, Adalberto Pitre Vega “Pea Pitre”, Juan Carlos Rhenals Durango y a Milciades Rafeal Mendoza “Caballo”, y menos lo que ocurrió después, cuando “abusando de su poder y cometiendo un presunto delito de prevaricato por acción” prejuzgó “sobre los hechos denunciados por la procesada”, toda vez que el Fiscal Delegado ante los Jueces Regionales de Barranquilla en proveído del 10 de agosto de 1.995, anotó que: “se advierte respecto de la presunta participación en los hechos investigados señalamientos hechos por la procesada DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN, con relación a varias personas en torno a quienes no se arrimó a esta actuación antecedentes y circunstancias que determina abrir ya investigación previa o investigación penal que vislumbra éxito, motivo por el cual a criterio del sentenciador no se compulsaran copias para continuar indagación preliminar alguna”.
Todo esto, a criterio del demandante, implicó que dentro de un mismo proceso se ejercieran actos “judiciales y procesales, que correspondían como consecuencia de unos hechos y otros, siendo totalmente diferentes los unos de los otros, siendo totalmente diferentes los unos de los otros, impidiendo de esa manera darle aplicación al artículo 410 del C.P.P., así como a los artículos29 numeral 4º, y 40 numeral 2º del C.P. en favor de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN, a quien de habérsele aplicado dichas normas, el despacho, no hubiera dictado la sentencia objeto del recurso”.
Reitera lo expuesto, afirmando que las disposiciones anotadas y los artículos 25, 329 y 328 del Código de Procedimiento Penal, se violaron de manera directa y por no aplicación.
Pide, así, se case la sentencia recurrida y se dicte uno de reemplazo que se ajuste a derecho.
Séptimo Cargo.
También con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación ataca el demandante el fallo de segundo grado de violar indirectamente la ley sustancial, artículos 445 del Decreto 2.700 de 1.991, inciso tercero del artículo 81 de la Ley 190 de 1.995 y 29, 123 y 230 de la Carta Política, ya que al haber apreciado erróneamente las pruebas no reconoció la duda que debía favorecer a su defendida, pues varias son las inquietudes que en este asunto se quedaron sin aclarar.
En efecto, en carta enviada el 28 de septiembre de 1.994 por Ángel Deluque Peñalveral Fiscal General de la Nación, Alfonso Valdivieso Sarmiento, manifestó no estar seguro de que los restos hallados en los manglares cerca de su residencia correspondieran a los de su hija Catherine Deluque Guerrero.
Sin embargo, nunca se despejaron las dudas al respecto como quiera que no se practicó prueba de ADN a fin de establecer la verdad sobre el homicidio y asimismo la “suerte” de la sindicada, por cuanto elementos de juicio como los hallazgos de restos óseos junto con prendas de vestir en la zona de los manglares en una de las salidas de Rioacha, el estudio científico para determinar si se trataba de restos humanos y el levantamiento del cadáver y la necropsia, no resultan suficientes para afirmar con exactitud que correspondan a los de la menor Catherine Deluque Guerrero, respecto de quien en la actualidad aún no se sabe si vive o no y al proceso nunca se hizo llegar registro civil de de nacimiento ni de defunción que permitieran acreditar el parentesco. Aún así, destaca que en providencia del 17 de abril de 1.995 la Fiscalía Regional afirmó que la niña había sido rescatada sana y salva. Existe, pues, al respecto una gran duda que debió dilucidarse.
Existe también duda sobre la verdad de lo ocurrido, por cuanto mientras que de manera contradictoria Federico Guerrero Pérez sostuvo que la niña salió de la casa de DEYSI y que luego volvió a entrar y de allí no volvió a salir, Clarinet de Pracedes, afimrò que su hija Liliana Xiomara Potes Barrio acompañó a Catherine hasta la puerta de su casa, la dejó allí y después se regresó y se acostaron a dormir juntas. Además el testimonio de esta también contiene otras contradicciones, ya que primero aseguró que cuando DEYSI se fue a entregar a Catherine, iba con Endéis Mejía y que la última vez que vio al padre de aquella fue el domingo 20 de febrero de 1.994 como a las 4:00 p.m.
Reitera de nuevo todo lo expuesto en el cargo anterior sobre lo expuesto por los testigos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que debió desaparecer la menor.
De la declaración de Rocío María Barrios Freyle surge otra duda. Esta afirmó que DEYSI le propuso a ella y a su hermana “traspasar” a Venezuela al hijo de Nando Cotes, pero Silvana Barrios negó ese episodio. No se sabe entonces si en realidad DEYSI hizo dicha propuesta.
De trascendental importancia, califica el demandante la duda que dice surge de la declaración de Liliana Xiomara Potes Barrios, en cuanto afirmó que DEYSI la mandó a que convidara a Catherine a su casa, puesto que sobre el mismo tema la señora Clarinete de Pracedes Barrios Freyle sostuvo todo lo contrario: que ella estaba presente cuando la niña, Catherine, llegó a la casa de DEYSI, primero se dirigió hasta donde se encontraba Liliana y después entró al cuarto de la sindicada. En el mismo sentido, declararon Rocío María Barrios Freyle y Rita Isabel Cervantes Pertuz, quienes a pesar de que no gustan de su defendida dijeron que se dieron cuenta que la menor llegó sola.
En tales condiciones, existe duda sobre las circunstancias en que la niña Catherine llegó a la residencia donde vivía la procesada.
Al no ser posible eliminar las dudas destacadas con anterioridad, el Tribunal violó de manera “directa” por inaplicación, las disposiciones anotadas en precedencia como consecuencia de no haber efectuado un juicio lógico y científico sobre los diferentes medios de prueba, particularmente los testimonios de Martha Susana Villalba Rosales, Pablo Segundo Deluque Peñalver, Rocío María Barrios Freyle, Liliana Xiomara Potes Barrios, Jacqueline María Deluque Guerrero, Federico Miguel Guerrero Pérez y Silvana Barrios Freyle.
De nuevo, reitera lo expuesto en este cargo y en el anterior sobre las conclusiones que se desprenden de las pruebas arrimadas al proceso y solicita se case el fallo impugnado dictándose uno de reemplazo conforme a derecho.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Comienza el Ministerio Público por destacar la falta de razón del demandante al poner en tela de juicio la legalidad de algunos medios de prueba por la vía de la causal tercera, ya que ese punto de partida pone en evidencia que equivocó el motivo de ataque porque si en eso consiste el reparo, debió entonces, proponer una violación indirecta de la ley por falsos juicios de legalidad.
Aún así, tampoco acierta el demandante al sostener que el aporte de los documentos por Rocío María Barrios en la declaración rendida en este proceso, lo fueran en forma ilegal, ya que la orden de que se incorporaran a las diligencias fue dada por el propio funcionario instructor y para ello no se requería de providencia separada como parece entenderlo el casacionista, pues en eventos como el que ahora se cuestiona la “orden no debe estar seguida de la fórmula tradicional de ‘Cúmplase’ ni adquirir una apariencia física en la que se encabece la decisión con el nombre del despacho judicial y la fecha de la providencia, pues lo que importa no es la formalidad misma de ella, sino su contenido como un acto de conducción del proceso o de decisión sobre uno de los elementos del mismo, sino la materialidad de la orden judicial correspondiente”.
Además, una vez incorporados por orden judicial los aludidos documentos, se le pusieron de presente a la procesada y sobre ellos se practicaron los exámenes correspondientes permitiéndole, así, a los sujetos procesales, la oportunidad de controvertirlos y solicitar pruebas para desvirtuarlos, es decir, se respetaron las garantías judiciales debidas.
Las referencias del demandante en torno a lo dispuesto en el artículo 252 del Decreto 050 de 1.987, según las cuales el hecho de no aparecer disposición similar en el Procedimiento vigente no significa que se pueda omitir la legalización de las pruebas, tampoco implica concluir que en este asunto se atentó contra el debido proceso, por cuanto lo que eso indica es la supresión de formalismos innecesarios.
Corolario de lo anterior, es que no es admisible la crítica a las pruebas referidas por el demandante y menos que con base en esos planteamientos se acredite la nulidad del proceso.
Segundo Cargo.
Tampoco tiene razón el casacionista en esta propuesta, pues la violación al principio de presunción de inocencia que alega la fundamenta simplemente en la no utilización de una expresión gramatical, esto es, que el instructor acusó a la sindicada como “coautora del delito de secuestro extorsivo” y no como “presunta autora”, pues el contenido de tal garantía implica mucho más que eso, como quiera que “se refiere a los derechos del procesado, a una actuación de los funcionarios judiciales dentro de los límites de legalidad, a que se investigue tanto lo favorable como lo desfavorable para el procesado…”, todo lo cual fue respetado en este asunto.
En el caso concreto, no hubo la lesión anotada por el demandante porque el instructor no acusó a la sindicada como “presunta” autora “lo que incluso sería mejor decir, como ‘autora posiblemente responsable del delito’, porque lo que la ley exige para el proferimiento de la resolución acusatoria es la demostración de la ocurrencia del hecho y la existencia de confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad de la procesada, los cuales se encontraban presentes en este caso para el momento de la calificación del sumario y para dictar sentencia de carácter condenatorio”.
Adicionalmente, no tendría ningún sentido declarar la nulidad de tal providencia únicamente para que se agregue la palabra “presunta”, pues con ello no se cambia la consideración general atinente al principio de presunción de inocencia.
Tercer Cargo.
En esta censura, alega el libelista la nulidad del proceso porque no se atendió una solicitud de varios testimonios que considera contradictorios, elevada en la etapa instructiva. Sin embargo, la actuación muestra que una vez estudiada la pretensión, el instructor estimó suficiente el haber probatorio existente para valorar la situación de la sindicada y por consiguiente sobre tales elementos de juicio podría insistirse en el juicio, lo cual, en concepto del Delegado, no choca con la estructura del proceso ni con las facultades de que disponen los Fiscales, quienes no están en la obligación de agotar todas las opciones probatorias, sino aquellas que le resulten suficientes para calificar el sumario.
Aquí, se cerró la instrucción y se emitió el calificatorio en esas condiciones, pero en la etapa del juicio el defensor no insistió en la práctica de las pruebas mencionadas.
A la postre, los argumentos expuestos por el censor para sustentar la vulneración al derecho de defensa están orientados a demostrar algunas contradicciones que se presentaron en las declaraciones de las personas mencionadas. Esto, lo que indica es el equívoco en la selección de la causal, ya que si lo que quería destacar era problemas de valoración, entonces debió acudir al motivo de violación indirecta de la ley.
No obstante lo anterior, no puede desconocerse que las pruebas que echa de menos el casacionista son las declaraciones de personas que concurrieron al proceso y narraron lo que les constaba sobre la ocurrencia de los hechos y la participación de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS, cuyas ampliaciones pudo reclamarlas en el juicio exponiendo las razones de procedencia y pertinencia.
En cuanto al aporte de la historia clínica de la señora Endéis Freyle, es el propio libelista quien reconoce que la misma nada tenía que ver con el ilícito investigado y no aportaría nada de cara a su esclarecimiento. Además la misma procesada aceptó haberle dado una bebida a la citada señora y aunque disculpó su comportamiento, con ello de alguna manera confirmaba lo expuesto por la testigo al respecto, luego no resultaba necesario el aporte adicional de pruebas en este sentido.
Cuarto Cargo.
En este reparo invoca el demandante un error de derecho por vulneración a las reglas de la sana crítica, planteando una discusión por las vías del falso juicio de convicción que ya no tiene cabida por no existir en materia penal un sistema probatorio tarifado. De todas maneras, si se entendiera que solo persigue lo primero, omitió demostrar la falencia alegada y su vinculación con la inadecuada aplicación de normas sustanciales.
La extensa demostración del cargo se reduce a transcribir las declaraciones que el demandante estima mal apreciadas y a exponer lo que, de acuerdo a su criterio, sería la correcta interpretación de su contenido, pues a manera de alegato de instancia indica los hechos que el Tribunal dio como probados y los elementos de juicio en que se apoyó, pero antes que señalar en cada caso en qué consistió el yerro del fallador presenta sus propias conclusiones.
El libelista, pues, comienza por mencionar las versiones juradas de Martha Susana Villalba, Pablo Segundo y Jacqueline María Deluque Guerrero, para concluir que la menor Catherine salió de la casa de DEYSI CONTRERAS y se perdió o fue secuestrada en la puerta de la casa de sus padres. Esta es una apreciación producto de la mezcla del propio recurrente, porque lo que de tales pruebas se extrae es que la niña salió de su casa, y después de hacerle un mandado a su hermana entró a la casa de la procesada y de allí nadie la vio salir, como inicialmente incluso lo reconoció ella misma. La tergiversación en este sentido proviene del demandante y no del Tribunal que sopesó todos los medios de prueba correctamente estableciendo que Catherine, primero se dirigió a la casa de DEYSI en compañía de Liliana Potes, después le hizo un mandado a la hermana y mientras se desarrollaba una discusión en la calle entre algunos niños, jugó con la hija de la incriminada y luego salieron por una puerta posterior hacia la carretera en donde la infante desaparecida le fue entregada a otras personas.
La apreciación según la cual la niña fue plagiada en la puerta de su casa porque en el andén de ese lugar fue dejada y de allí mismo despareció, es solo conclusión del demandante que responde a la secuencia que de los hechos él se hace desde su punto de vista personal.
En las críticas que hace la demanda respecto del testimonio de Liliana Potes, no tuvo en cuenta el censor que se trata de una niña de 10 años de edad que en un comienzo solo dijo lo que su tía le indicó, como lo pudo establecer la Fiscalía, circunstancia que explica la existencia de contradicciones en sus respuestas.
Asimismo, las contradicciones que se destacan entre los testimonios de Rocío y Silvana Barrios Freyle alusivos a un negocio propuesto por la sindicada de enviar un niño a Venezuela por el que les pagarían la suma de $ 2’000.000 también es el resultado de la tergiversación que recurrentemente hace el libelista de tales reponencias, porque lo de ellas se evidencia es que Silvana no recuerda detalles de la propuesta porque se retiró de la habitación en forma inmediata.
De la misma manera, la insistencia del demandante para mostrar como mentiroso el testimonio de Liliana Potes, refiriendo, además, que no es cierto que dicha menor acompañara a su tía a entregar a Catherine a su padre, porque lo declarado por dicha menor este sentido corresponde a la información que se le suministró, sin que allí dijera que conociera al progenitor de la víctima, solo describió a la persona que vio, es decir, la que recibió a Catherine. Y, aunque es cierto que en esa fecha el padre de aquella se encontraba en Panamá, ese dato no tenía por qué saberlo la deponente y menos por qué dudar de lo expresado por DEYSI CONTRERAS.
No demostró, pues, el demandante, la agresión a las reglas de la sana crítica.
Quinto Cargo.
Como los fundamentos de esta censura corresponden a los mismos presentados por motivo de nulidad, a ello se remite el Delegado, agregando que aquí, si bien se plantea una violación indirecta de la ley por errores de derecho por falso juicio de legalidad, el demandante no demostró la trascendencia del yerro en la sentencia, pues únicamente los relaciona afirmando que sirvieron de sustento a la condena sin tener en cuenta otros elementos de juicio que también le mostraron al fallador el compromiso de la acusada.
Sexto Cargo.
No tiene razón el demandante en este reproche, en el que denuncia la falta de aplicación de los artículos 29 y 40 del anterior Código Penal, pues la procedencia de ello dependería de que hubiera tenido éxito la denuncia hecha por la procesada en una ampliación de indagatoria sobre las amenazas de que fue víctima para obligarla a escribir unos documentos que se aportaron al proceso.
Al respecto, debe tenerse en cuenta, que de manera correcta el instructor inició investigación previa por esos hechos y escuchó en versión libre a los imputados, solo que no encontró mérito para abrir investigación formal. Consecuentemente, entonces, no era viable otorgarle credibilidad a la sindicada a esa salida exculpativa de su conducta. Así las cosas, no incurrió el Tribunal en la violación a la ley sustancial que se alega, máxime que el documento no constituyó el fundamento de la condena.
No se dio, pues, la violación directa que se afirma en la demanda. En este sentido es del caso precisar que no se presentan los presupuestos de las causales indicadas por el libelista y que el supuesto desconocimiento de las normas procedimentales seria atribuible al instructor, lo que en principio haría sugerir una irregularidad afectante del debido proceso que debió proponerse al amparo de la causal tercera de casación, aunque esa situación no conlleva de ninguna manera, menoscabo de los derechos fundamentales de la acusada.
Séptimo Cargo.
De manera equivocada plantea el recurrente en este reproche, la violación directa de la ley sustancial por desconocimiento del in dubio pro reo, pues es evidente que en este caso en ningún momento se contempló la posibilidad de que existieran dudas que habrían de favorecer a la procesada.
No acata el demandante los hechos y la valoración probatoria del sentenciador. Por el contrario, todo el fundamento del cargo se remite a mostrar que el Tribunal erró al apreciar las pruebas aportadas al proceso porque no evidenció la presencia de dudas que extrae de su personal criterio.
Así, aunque el cargo debió proponerse como violación indirecta de la ley, no constató el demandante la existencia de todas las dudas que dice emergen del caudal probatorio, sobretodo, si se tiene en cuenta que el Tribunal lo cotejó en su integridad y arribó a la certeza sobre la materialidad del hecho punible y la responsabilidad de la sindicada.
En este sentido, aspectos como la plena identificación del cadáver de la menor, si bien de importancia para la investigación, no constituían su objeto, dado que a DEYSI no se le imputó participación en el delito de homicidio. “Los sentimientos expresados por el padre de la menor en cuanto a la plena identificación del cadáver de su hija fueron estudiados y se consideró que se había logrado la plena identificación del cadáver de la niña, pero se insiste, era un aspecto que para nada incidía sobre el cargo por el delito de secuestro”.
En lo demás, esto es, los cuestionamientos sobre la prueba testimonial, dijo el Delegado, ya fue objeto de estudio en los otros cargos.
Pide, así, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
1. Postula en este asunto el demandante, siete cargos, tres al amparo de la causal tercera y cuatro con sustento en la primera, pero tal y como con acierto lo sostiene el Delegado, ninguno de ellos responde a la verdad de lo acreditado en la actuación y mucho menos responde a las reglas de la técnica que rige este extraordinario recurso.
2. En efecto, el extenso escrito de demanda, lejos de contener reparos serios y con capacidad de propiciar la ruptura del fallo de segundo grado, se reduce, no obstante la multiplicidad de cargos y variedad de yerros que los componen, a la reiteración inconsulta y tozuda de los planteamientos expuestos en las instancias y enfatizados particularmente en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, con el ítem de que en esta sede, aparenta el respeto al principio de no contradicción con el fraccionamiento que hace de los diferentes puntos ataque, al proponerlos simultáneamente bajo y otro motivo de casación.
3. De la misma manera, incurre en desaciertos sustanciales atinentes a los principios que rigen no solo la casación sino las nulidades en el marco de la teoría del proceso, como mecanismo de última ratio ante la imposibilidad de remediar el agravio ocasionado a la legalidad de la actuación propiamente o a las garantías fundamentales de los sujetos procesales que en ella intervienen, pues se vale de simples y vanas afirmaciones sin ningún contenido sustancial para postular reproches independientes con el ánimo de invalidar fases del proceso cuyos reparos terminan únicamente justificados en el particularísimo pero insustancial punto de vista del demandante.
4.. Tal es lo que ocurre con el primer y quinto cargos de la demanda en los cuales plantea la nulidad de la actuación y la existencia de errores de derecho por falsos juicios de legalidad, respectivamente, en ambos casos basado en idénticos argumentos, la ilegalidad de la prueba documental aportada por Rocío María Barrios Freyle en la declaración rendida el 24 de febrero de 1.994, y las amenazas de muerte de que fue víctima su defendida cuando escribió una de ellas.
Obsérvese, entonces, que la proposición simultánea del mismo yerro bajo causales de casación de suyo excluyentes, lejos de significar solidez en la argumentación o abundancia de razones para que la Corte acceda a la revocatoria del fallo, no solo desconoce el principio de no contradicción, pues éste no se limita llanamente a la prohibición de exponer tesis contrarias bajo un mismo cargo, ni significa una permisión caótica que autorice la desnaturalización de los conceptos teóricos que rigen el contenido y alcances de cada uno de los motivos de ataque en casación.
Desde esta perspectiva, entonces, proceder como aquí lo hace el demandante, esto es, elaborar a partir del mismo argumento dos cargos con apariencia de autonomía no responde a la permisión legal de presentar en la demanda reproches con la condición de excluyentes, primero porque en esta materia cada uno de los ataques debe contener la suficiencia necesaria para que, de prosperar pueda por sí solo provocar la ruptura de la sentencia atacada, y en segundo término, porque lo “excluyente” no está referido a la causal como tal, sino a su contenido, ya que la dialéctica propia de este recurso, dependiendo del supuesto que ha de contener la censura solo admitiría como válida técnicamente uno u otro motivo.
Eso es, precisamente, lo que acontece aquí. El casacionista presenta como yerro el ilegal aporte de la prueba testimonial. Este supuesto, técnicamente es atacable correctamente sólo por la vía de la causal primera y no por la tercera, ya que, como bien lo anota el Delegado y así lo ha venido reiterando pacíficamente la jurisprudencia de la Sala, de comprobarse la falencia anunciada por el demandante los efectos se concretarían en la aptitud probatoria del medio que la contiene y de ninguna manera trascendería a la legalidad de la actuación.
Por eso, en esta clase de eventos, la prosperidad del ataque está condicionada a que la prueba cuya producción o aducción al proceso se constituya en fundamento de la sentencia y desde luego, a que el recurrente demuestre adecuadamente en qué consiste la falencia y ello, supone necesariamente confrontar la realidad del proceso con las reglas de producción y aducción que rigen ese específico elemento de juicio.
Siendo ello así, entonces, deviene evidente que el primer cargo es desatinado desde el punto de vista de la técnica casacional porque los fundamentos teóricos de la propuesta no corresponden a la naturaleza del yerro alegado.
Ahora bien, en lo atinente al quinto cargo, en el que idéntica proposición se hace, necesario es precisar, de un lado que el casacionista no indicó las normas sustanciales quebrantadas y su sentido, pues si bien hizo de nuevo referencia a la disposición del Decreto 050 de 1.987 sobre la necesidad de dictar auto de legalización de las pruebas aportadas al proceso, precisando que no obstante la ausencia de norma similar en la actual codificación procedimental penal no se halla una del mismo talante, éstas no corresponden a preceptos de contenido sustancial, ninguna razón adujo para soportar tal aserto.
El anterior argumento, por el contrario, pone de manifiesto el desatino del recurrente toda vez que no existiendo en el nuevo Código de Procedimiento Penal, como tampoco en el Decreto 2.700 de 1.991 bajo el cual se rituó este asunto, norma específica que regule el aporte de documentos por parte de los testigos o los sujetos procesales, mal haría en crearse por analogía una exigencia de legalidad al respecto, mucho más, cuando es la misma normatividad la que impone la obligación de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado en desarrollo del principio de investigación integral.
Lo dicho, sin embargo, no puede confundirse con falta de dirección del proceso y menos aún con el desconocimiento de los derechos de los sujetos procesales, pues es cierto que en el artículo 246 del Decreto 2.700 de 1.991 se establecía, como ahora lo hace el artículo 232 de la Ley 600 de 2.000, que toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación. Esto no significa nada distinto a la necesidad de que las decisiones judiciales sean el producto de un proceso adelantado por las autoridades competentes en donde se haya permitido y garantizado a los sujetos procesales el ejercicio de las garantías fundamentales, todo lo cual hace parte de la producción y aporte de elementos de juicio para el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad del sindicado, que además, requiere que se haga dentro de las oportunidades establecidas en cada estadio procesal de manera tal que se permita su conocimiento (publicidad) y controversia (defensa).
Teniendo en cuenta las anteriores premisas, de ninguna manera es aceptable la tesis del casacionista de que el aporte de los documentos hecho por la declarante Rocío María Barrios esté afectado de vicio alguno que incida en la validez de la prueba, pues olvida que al tratarse de documentos privados, cuya pertinencia y conducencia frente al objeto de la investigación resultaba inobjetable, una vez puestos en conocimiento del instructor se dispuso su incorporación al proceso, tal y como lo manifiesta el Delegado y lo reconoce el mismo censor. En este sentido, no puede perderse de vista que el artículo 275 del anterior Código de Procedimiento Penal prescribía que “salvo las excepciones legales, quien tenga en su poder documentos que se requieran en un proceso penal, tiene la obligación de entregarlos o permitir su conocimiento al funcionario que lo solicite”, como en similares términos lo dispone ahora el artículo 260 de la Ley 600 de 2.000.
Pero además, posteriormente se ordenó la práctica de pruebas necesarias para la comprobación de su autenticidad, requisito indispensable para que como tales pudieran ser valorados, pues al efecto el artículo 277 ibídem (262 actual), vigente para la fecha del aporte de los cuestionados en este proceso, describía como auténticos “los documentos escritos, las reproducciones fotográficas o cinematográficas, las garabaciones fonográficas, las xeroscopias, las fotocopias, el telex y, en general cualquier otra declaración o representación mecánica de hechos o cosas, si el sujeto procesal contra el cual se aducen no desconoce antes de la finalización de la audiencia pública, su conformidad con los hechos o las cosas que expresan”.
En este sentido, pues, se tiene que una vez ordenada la incorporación de tales escritos a la actuación, a DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN se le escuchó en ampliación de indagatoria con el fin de ponérselos de presente y manifestara si reconocía como suya la caligrafía con la cual estaban escritos los mismos y pese a que ésta respondió afirmativamente al respecto, se le tomaron muestras manuscriturales y se hicieron los cotejos técnicos que corroboraron tal aserto.
Ahora bien, en cuanto al desconocimiento que hizo la procesada del contenido de la carta de contenido extorsivo, en la cual se daban indicaciones para la entrega de $ 8’000.000 como condición para retornar a la libertad a un niño, frente a la cual aquella manifestó que si bien la escribió de su puño y letra, no lo hizo de manera voluntaria porque, por el contrario, fue presionada bajo amenazas de muerte, tampoco es argumento que desvirtúe la legalidad del aporte de dicha prueba al proceso. Cosa distinta es que una vez practicadas varias pesquisas en orden a verificar esa situación el instructor no la encontró corroborada y la entendió como una salida defensiva de la sindicada. El meollo del asunto en este punto entonces, no se remite a la regularidad que debió seguirse para su aporte, sino a la credibilidad que pudiera otorgársele a la sindicada en cuanto a la explicación que dio a las autoridades sobre el hecho de haber encontrado dicha carta en su bolso a escasos cuatro días de la desaparición de la menor Catherine Deluque Guerrero.
Estos cargos, entonces, no prosperan.
5. El segundo cargo, que también propuso el casacionista con sustento en la causal tercera de casación, acusando la nulidad de la resolución acusatoria porque no llamó a juicio a DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN como presunta autora, haciéndolo sí como coautora, es desde todo punto de vista carente de seriedad y contenido sustancial, pues hace depender la legalidad de la actuación de una expresión gramatical que de ningún modo puede entenderse como prejuzgamiento o condena anticipada como erróneamente lo sostiene el libelista.
Es tan insustancial este ataque que sin ningún sustento argumentativo se limita a pedir que invalide lo actuado a partir del pliego acusatorio para que se califique de nuevo el sumario, sin que con dicha pretensión busque el restablecimiento de garantías fundamentales de su defendida o la restauración de las bases de la instrucción o el juzgamiento.
Este cargo, por tanto, no prospera.
6. Ahora bien, el tercer cargo que también propone el demandante por motivo de nulidad, acusando la violación al derecho de defensa porque el Fiscal no se pronunció sobre una solicitud de pruebas elevada en la fase investigativa, no solo desconoce la verdad del proceso, sino que, a la postre, el pretendido desarrollo demostrativo termina por identificarse con los supuestos en que se apoya el cuarto cargo, postulado bajo los derroteros de la causal primera, como errores de hecho derivados de la apreciación probatoria.
En cuanto a lo primero, se tiene que el censor parte de una premisa falsa, esto es, que el instructor hizo caso omiso de la solicitud de pruebas elevada por la defensa, con las cuales pretendía demostrar la veracidad de las afirmaciones de Rocío María Barrios Freyle, quien, según el demandante, afirmó que en anterior oportunidad DEYSI DEL CARMEN le dio a beber escopolamina a su madre. En esa oportunidad, también pretendía ampliar los testimonios de la misma Rocío María Barrios, Clarinet de Pracedes y la menor Xiomara, con el propósito, según él, de esclarecer las contradicciones existentes en sus versiones.
Ante este planteamiento, acierta el Delegado al recordar que no es cierto que no se atendiera tal solicitud, pues en proveído del 30 de mayo de 1.995, misma fecha en que se decretó el cierre de la investigación, el Fiscal se pronunció sobre la mencionada petición negando las pruebas demandadas por la defensa bajo la siguiente consideración:
“… El despacho ha analizado en su contexto el acopio de pruebas y las motivaciones determinantes de tal petición encuentran respaldo en el acervo probatorio existente en este momento procesal, permitiendo efectuar valoración en torno a los aspectos estructurales del delito y responsabilidad de los imputados, contándose con la prueba necesaria exigida por la ley y sin perjuicio de aprovechar en la etapa del juicio el período probatorio que se nos brinda, de manera que sobre estos puntos de vista se negará el decreto y práctica de pruebas en este momento demandadas por el defensor” (c.2, f. 211).
Pero además, para la notificación de este proveído y el del cierre de la investigación, el 2 de junio de ese mismo año (f. c. 2, f. 220) se le envió telegrama al abogado que entonces se encargaba de la defensa de DEYSI DEL CARMEN, sin que hubiera concurrido a hacerlo ni interpusiera recurso contra ninguna de las dos decisiones. Por su parte, calificado el sumario y remitido el proceso a los Jueces Regionales de Barranquilla para el trámite de la etapa del juicio, el período probatorio de esa fase pasó en silencio, como quiera que ninguno de los sujetos procesales intentó la práctica de pruebas.
En estas condiciones, entonces, no es admisible afirmar que a la procesada se le vulneró el derecho a defenderse, por un lado porque la conducta asumida por el propio defensor es reveladora de la conformidad con la negativa de que fue objeto su petición por parte del instructor y de otro, porque los elementos de juicio en los que se apoya el demandante para acreditar la procedencia, utilidad y pertinencia del aporte de la historia clínica y la ampliación de testimonios que ya obraban en el proceso, lejos de otorgarle la razón o acreditar que solo a través de su práctica era posible despejar aspectos trascendentales de cara a la situación de su defendida, lo único que dejan en claro es la posición personal y apreciativa del demandante frente a ellos, y estos argumentos, además, son los mismos que retoma para sustentar el cuarto cargo.
Frente a este tema, entonces, oportuno resulta recordar, como ya ha tenido la Sala oportunidad de hacerlo en casos similares, que el ejercicio de la defensa no se remite solamente al contrainterrogatorio de los testigos, sino a la posibilidad de aportar elementos de juicio tendientes a la constatación de las explicaciones del sindicado o a desvirtuar las prueba de cargo. Desde esta perspectiva, pretender repetir pruebas que ya obran en el proceso no desarrolla por sí solo el contenido sumo de la defensa, pero si demuestra lo innecesario de un intento de tal naturaleza como lo ha entendido la Corte desde antaño al sostener lo siguiente:
“La prueba que busque abundar sobre lo que ya está suficientemente esclarecido, es superflua, es decir, no necesaria, inútil, está de más. Y si lo que se persigue es ir contra lo que ya está asaz probado, también es superflua, porque lo que está cabalmente demostrado, niega, destruye la presunta eficacia de lo que vaya en su contra, haciéndolo igualmente innecesario”. (auto de junio 17 de 1.987, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez).
No prospera, pues, el tercer cargo.
7. Retomando, como se dijo, los argumentos expuestos en el cargo tercero, el demandante propone el cuarto cargo, denunciando la ruptura del fallo de segundo grado por violar indirectamente la ley sustancial por errores en la apreciación probatoria que más adelante concreta como de “derecho” por no haberse respetado las reglas de la sana crítica.
Estructurada así la censura, superlativo es el desatino del demandante de cara a la metodología propia de la técnica casacional ya que las únicas normas que cita como quebrantadas tienen el carácter de procedimentales y no de sustanciales (artículos 247. 248 y 254 del Código de Procedimiento Penal), tampoco precisa el sentido del quebranto y a la hora de concretar el sentido del yerro aduce uno de derecho pero lo explica en términos de los de hecho.
Aún así, en el evento de entender con laxitud el libelo y asumir que por estar cifrada la queja en el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los testimonios de Martha Susana Villalba Rosales, Pablo Segundo Deluque Peñalver, Jackeline María Deluque Guerrero, Rocío María Barrios Freylem Liliana Xiomara Potes Barrios, Clarinet Pracedes Barrios Freyle y Jorge Alonso Ochoa y que por ende, acorde con la jurisprudencia vigente para la fecha de la presentación de la demanda estuviera postulando errores de hecho por falsos juicios de identidad, hoy en día atacable como falsos raciocinios, tampoco ninguna posibilidad de éxito tiene la tacha, toda vez que de ninguna manera expone el censor las reglas de la ciencia, la lógica o la experiencia común desconocidas o vulneradas por el fallador en cada caso específico. Su discurso, simplemente constituye un personal ejercicio valorativo a partir del cual extrae conclusiones diferentes a las del fallador, obviamente con el ánimo de favorecer a su defendida, pero no más, es decir, no logra acreditar ningún yerro atacable en casación y mucho menos romper la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a los fallos judiciales en esta sede.
Al respecto, más que suficiente resulta lo expuesto por el Procurador Delegado cuando sostiene que:
“Las primeras pruebas a las que se refiere son las declaraciones de Marta Susana Villalba, Pablo Segundo Deluque y Jackeline María Deluque Guerrero, de las que concluye que la niña Katerine Deluque salió de la casa de habitación de la señora Deysi Contreras y se perdió o la secuestraron en la puerta de la casa de sus padres.
Mezcla el libelista el contenido de todas las declaraciones para hacer esa afirmación, pues de ellas, lo que se concluye es que la menor katerine Deluque salió de su casa, le hizo un mandado a su hermana y luego entró a la residencia de Deysi Contreras de donde nadie la vio salir. Eso indican los declarantes y lo reconoce la propia procesada en su inicial declaración, hechos que fueron analizados en esa forma por el Tribunal cuando profirió la sentencia confirmatoria.
El censor toma de los testimonios apartes descontextualizados y confusamente los presenta como fundamento de sus afirmaciones, las que tergiversan la realidad concluyendo lógicamente para él, que su representada es inocente de los cargos que se le formularon y por los cuales se profirió sentencia condenatoria”.
Eso es cierto, como también lo es que ninguno de los testimoniantes hubiera afirmado que la niña fue plagiada de la puerta de su casa, lo que ellos manifestaron fue que en ese lugar estaba la última vez que la vieron antes de que entrara de nuevo a la residencia de DEYSI.
En verdad, la farragosa argumentación expuesta en este cargo pretende desacreditar a toda costa la versión incriminatoria de la menor Liliana Xiomara Potes a partir de sutiles contradicciones, apenas entendibles en una niña de diez años de edad, quien no tuvo ningún inconveniente en responder espontáneamente en la declaración rendida ante la Fiscalía, que su tía DEYSI DEL CARMEN le pidió que dijera que ella dejó a Catherine en el anden de su casa momentos antes de su desaparición (c. 1, f. 81), siendo también irrelevante que manifestara que la persona a la que la sindicada entregó a la víctima fuera el padre ella, porque sin conocerlo de antes, lo único que supo sobre ese episodio que dijo haber presenciado fue la información que le dio aquella, luego no tenía por qué saber que el sujeto no era realmente el progenitor de Catherine y menos saber que para la fecha de los hechos el señor Ángel Deluque –el papá de la niña secuestrada- se encontraba en Panamá.
La permanente insistencia del demanante por hacer ver que Rocío María Barrios le mintió a la justicia solo con el ánimo de perjudicar a su cuñada DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN responde a la constante del libelo, enfrentar su criterio apreciativo con el del fallador. Por eso, lo expuesto para desvirtuar la afirmación de dicha testigo en el sentido de que antes de la desaparición de la niña Catherine Deluque, Rocío le había propuesto a ella y a su hermana Silvana un negocio consistente en llevar un niño a Venezuela por el cual a cambio recibirían la suma de $2’000.000, no tiene sustento en el proceso, pues, contrario a lo que asegura el censor, en declaración rendida el 10 de marzo de 1.994 Silvana sí manifestó a la autoridad que DEYSI les comentó a ella y a Rocío de esa propuesta (c.1, f. 239).
El cargo no prospera.
8. En el Sexto cargo, incurre de nuevo el demandante en serios y sustanciales errores de orden técnico, ya que postula la violación indirecta de varias disposiciones sustantivas y procesales, por inaplicación, sin que logre concretar el sentido del yerro que la contiene.
Sin embargo, el desarrollo argumentativo de la censura presenta contundentes contradicciones lógicas, no solo porque no pone de manifiesto yerro alguno en la valoración probatoria susceptible de ser atacado en casación, sino que el cuestionamiento se remite a la queja por no haberse expedido copias para que por separado se investigara a las personas denunciadas por DEYSI como quienes la obligaron a escribir la carta de contenido extorsivo entregada por Rocío Barrios al Fiscal por haberla encontrada en el bolso de aquella. Pero más incoherente aún, es que a partir de esos postulados el demandante aspira al reconocimiento coetáneo de una de las entonces causales de justificación del hecho con una de inculpabilidad, las cuales, si bien hoy en día aparecen relacionadas en el nuevo Código Penal como eximentes de responsabilidad (art. 32.6.8), son por su naturaleza y contenidos, excluyentes.
Pero, como a la postre lo que pretende el demandante es que se crea esa posición defensiva asumida por la sindicada ante la contundencia de la prueba en su contra, pues no solo hubo de reconocer que la mencionada carta sí fue escrita por ella, sino que para salir del impase le aseguró a la autoridad que lo hizo obligada bajo amenazas de muerte proferidas entre otras personas por Rocío, los cuestionamientos que se hacen en el cargo en torno a la omisión del Fiscal de expedir copias para que se investigaran por separado a quienes amenazaron a DEYSI, porque solo de esa manera considera que se habría constatado la veracidad de sus afirmaciones, permiten afirmar que el desvío del reproche es palpable.
En efecto, a la postre, lo que destaca el recurrente es una aparente violación al derecho de defensa por no haberse llevado hasta sus últimas consecuencias la denuncia hecha por DEYSI en la ampliación de indagatoria del 4 de abril de 1.994, por haber considerado el instructor que al respecto, y una vez escuchados en versión a quienes aquella denunció, no encontró mérito para continuar una indagación preliminar y eso, sería atacable por la causal tercera en tanto que implicaría desconocimiento del principio de investigación integral.
Sin embargo, no puede pasarse desapercibido que las primigenias pesquisas en torno a ese episodio las adelantó el mismo funcionario que tenía bajo su conocimiento el proceso adelantado en contra de DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN. Esto, no implica en modo alguno irregularidad o lesión a las garantías de la procesada, ya que el artículo 25 del Decreto 2.700 de 1.991 eso era lo que imponía, pues de conformidad con el inciso segundo de la norma en cita “El funcionario público que por cualquier medio conozca de la comisión de un hecho punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente”, como igual lo hace ahora la Ley 600 de 2.000 en el artículo 26.
Así, el proceder del Fiscal en este caso, no resulta desconocedor de sus obligaciones, ya que una vez conocida la denuncia de DEYSI llevó a cabo las diligencias necesarias para establecer su veracidad, lo cual además, le correspondía para garantizar la imparcialidad que exigida en la búsqueda de la verdad, solo que finalmente, los elementos de juicio acopiados al respecto le llevaron al convencimiento de que se trataba de una frágil y fallida estrategia defensiva.
En ese contexto, igualmente fue valorada esta situación por el Tribunal, al exponer lo siguiente:
“Respecto a la falaz exculpación que arguye la procesada en el instante en que reconoció su participación en el plagio de la menor CATHERINE DELUQUE GUERRERO, la Sala la descarta por infundada, pues su proceder estuvo muy alejado de ser el que asumiría una persona honesta que enfrenta tan grave situación de amenaza contra la vida de sus allegados, esto es, acudir directamente y sin tardanza ante alguna de las autoridades legítimamente constituídas y denunciar tan graves acontecimientos en procura de obtener la protección necesaria.
Y más aún resulta extraño y contrario a toda lógica que si era su cuñada ROCÍO MARIO BARRIOS (sic) una de las personas involucradas en el delito por el cual había sido seriamente amenazada de muerte, hubiera precisamente acudido a ella para su rogarle colaboración de que se hiciera cargo de sus hijos mientras permaneciera detenida y que destruyera la carta extorsiva que la comprometía en el secuestro de la menor CATHERINE DELUQUE GUERRERO.
Sobrados motivos existen para desechar tales alegaciones, siendo válido sostener que tales amenazas de muerte nunca se presentaron. Significa lo anterior que ningún fundamento soporta el argumento de la defensa en el sentido de reconocer en favor de la implicada la causal de inculpabilidad que el numeral 2º del artículo 40 del Código Penal” (c. Tribunal, f. 20).
9. En el séptimo cargo aduce el demandante también la violación indirecta de la ley sustancial, que más adelante califica de directa, sin precisar el sentido del quebranto y mucho menos la clase de yerro en que incurrió el fallador en la apreciación probatoria.
Así, comienza por destacar que al no haberse practicado la prueba de ADN quedaron sin despejar varias dudas en torno al homicidio de la menor Catherine Deluque Guerrero. En este aparte el casacionista enfrenta su personal criterio apreciativo frente al del fallador con respecto al levantamiento del cadáver, el estudio técnico mediante el cual se estableció que los restos óseos hallados corresponden a los de un individuo de sexo femenino en edad aproximada de “4 años + (12 meses)” (f. 5 anexo), y que según el protocolo de necropsia podría colegirse que “el fallecimiento ocurrió muy próximo a la fecha de la desaparición” (c.1, f. 430), pretendiendo poner en duda ese hecho con la carta enviada por el padre de la niña, Ángel Deluque, al Fiscal General de la Nación.
Aquí, no obstante que el casacionista precisa que hubo omisión en la valoración de la referida carta, no tiene en cuenta que si bien en ella el señor Ángel Deluque reconoció como las de su hija las prendas que contenían los restos óseos y dijo no estar seguro de que corresponden a ella, le pide al Fiscal General de la Nación que intervenga para que se agilicen los trámites pertinentes al estudio del material enviado al Instituto de Medicina Legal de Bogotá y que disponga que el sumario se tramite en la ciudad de Riohacha.
Al respecto, también omite el censor acreditar la incidencia que la valoración de dicho elemento de juicio hubiese podido tener en la sentencia, siendo aún más irrelevante este planteamiento si se tiene en cuenta que a DEYSI no se le formularon cargos por el ilícito contra la vida.
En lo demás, esto es, del análisis que hace de las declaraciones de Liliana Xiomara Potes, María Rocío Barrios Freyle, Clarinte de Pracedes, Federico Guerrero Pérez, rita Isabel Cervantes Pertuz, Martha Susana Villalba, Pablo Segundo Deluquye Peñalver, Jackeline María Deluque Guerrero y Silvana Barrios Freyle, en los mismos términos en que lo presentó en los cargos anteriores, lo único que deja en evidencia el libelista es el afán por poner en duda todos las circunstancias antecedentes y concomitantes a la desparición de la menor Catrherine Deluque Guerrero, con base en las cuales los falladores de instancia, luego de un ponderado análisis de conjunto probatorio, conluyeron en grado de certeza que DEYSI DEL CARMEN CONTRERAS PONZÓN tuvo activa participación en el delito investigado.
Este cargo, entonces, tampoco prospera.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. No casar el fallo impugnado.
2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria