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Proceso No 13906
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta Nº 034
Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).
VISTOS
La Sala decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa contra el fallo del 5 de agosto de 1996, mediante el cual el Tribunal Nacional confirmó la condena impuesta por un juzgado regional de Medellín a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, LUIS ERNEY MENESES GIRALDO y Luis Fernando Quiroz Álvarez, habiéndoles reducido la pena privativa de la libertad y prescindido de aplicar la multa deducida en primera instancia, como coautores del delito de secuestro extorsivo.
HECHOS
La sentencia impugnada trae el siguiente relato de lo ocurrido:
“1. Se tiene conocimiento que hacia las 7:50 a.m. del 26 de marzo de 1992 cuando la señora Patricia Velásquez conducía el automóvil Mazda 323, con el objeto de llevar a Juan Andrés Harry Roldán, de su residencia a la guardería ubicada en el barrio Zúñiga del Municipio de Envigado, fue abordada por 5 sujetos que se desplazaban en un vehículo de servicio público, y procedieron a arrebatarle el infante llevándolo con ellos.
“2. En virtud de que los secuestradores dieron inicio a una serie de llamadas amenazantes a los familiares de la víctima en las que exigían $ 250’000.000 por su liberación, miembros del grupo UNASE montaron el operativo de inteligencia de rigor, y el día 2 de abril de 1992 aprehendieron a Jorge Iván García Patiño, cuando realizaba una llamada extorsiva a los parientes del plagiado.
“3. Como quiera que García Patiño comunicó a las autoridades que hacia las 3:30 p.m. del mismo día se iba a reunir con los demás partícipes de la empresa criminal, en el establecimiento conocido como ‘Billares Boyacá”, para darles a conocer los resultados de los telefonemas, los sabuesos se dirigieron al lugar y retuvieron a Luis Ferney Ramírez Grajales, BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y Luis Fernando Quiroz Alvarez, previo señalamiento que de ellos hizo el primero.
“4. Luis Ferney Ramírez Grajales condujo al grupo de inteligencia al inmueble situado en la calle 48 C Nº 95-93 de la ciudad de Medellín donde se rescató o liberó al menor Juan Andrés Harry Roldán, encontrado bajo el cuidado de Gladys Aleyda Llano Marmolejo, quien también fue capturada.
“5. A lo anterior sólo resta agregar que en el operativo fue aprehendido igualmente el agente de la policía LUIS ERNEY MENESES GIRALDO, en virtud de que los otros implicados le endilgaron cargos de haber participado en el secuestro y de tener conocimiento del sitio donde se ocultaba el plagiado “.
ANTECEDENTES RELEVANTES
En el mes de abril de 1992 se abrió la investigación, se escuchó en indagatoria a los capturados y se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautores del delito de secuestro extorsivo, la cual, evidentemente afectó a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ .
Los procesados Luis Ferney Ramírez y Guillermo Arturo Mesa se acogieron al mecanismo de la audiencia para sentencia anticipada.
El 16 de diciembre de 1993 se profirió resolución de acusación contra los sindicados BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, Luis Fernando Quiroz Álvarez, LUIS ERNEY MENESES y Gladys Llano Marmolejo como presuntos responsables del delito de secuestro extorsivo, conforme a la descripción del artículo 6º del Decreto 2790/90, acogido como legislación permanente en el Decreto 2266/91.( Fls. 686 a 721, C. O. Nº 2).
La providencia anterior fue sometida al grado jurisdiccional de la consulta por cuanto en ella se precluyó la investigación a favor de Rubén Darío Alzate Pérez; decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional mediante resolución del 8 de julio de 1994. ( Cuad. Fiscalía ante el T.N.).
Durante la causa, Gladys Llano se acogió al instituto de sentencia anticipada, motivo por el cual el Juzgado regional de conocimiento dictó sentencia condenatoria contra los restantes procesados, imponiéndoles una pena principal de 324 meses de prisión y multa de 1333 salarios mínimos legales mensuales.
El 5 de agosto de 1996, el Tribunal Nacional confirmó la condena, modificándola en el sentido de aclarar que la conducta punible materia del proceso corresponde a la descrita en el artículo 268 del Código Penal (derogado) y no a la del citado Decreto 2790/90, redujo la pena privativa de la libertad a ciento treinta y ocho (138) meses para BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y Luis Fernando Quiroz Álvarez y a ciento cuarenta y cuatro (144) meses para LUIS ERNEY MENESES GIRALDO por tener la calidad de agente de la Policía Nacional; además suprimió la pena pecuniaria por no estar incluida en el tipo penal aplicado.
LA DEMANDA
El libelo que sustenta el recurso extraordinario es de la autoría del abogado Diego José Velásquez Marín, quien al efecto actúa en representación de los procesados BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y LUIS ERNEY MENESES GIRALDO a través del cual se formulan los siguiente reproches al fallo de segundo grado proferido en este proceso.
I.- Primer cargo
El censor acusa la sentencia al amparo de la causal tercera de casación, esto es, por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por carencia de defensa técnica respecto de los procesados LUIS ERNEY MENESES GIRALDO y BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ.
A.- Defensa de LUIS ERNEY MENESES GIRALDO .
El casacionista comienza el ataque a la sentencia de segundo grado fundamentando la violación del derecho de defensa técnica como el debido proceso en el hecho de que en las diligencias de versión libre rendidas por MENESES y HERNÁNDEZ, aparecen asistidos por la señora Piedad Mesa, quien en una de tales diligencias se identifica con la cédula de ciudadanía Nº 32’515.576 de Medellín y en la otra con la Nº 52’515.558 de la misma ciudad, de manera que queda la duda si se trata de la misma persona y si existe realmente; a ello agrega que la señora Piedad Mesa, para entonces trabajaba para el D.A.S., en las mismas oficinas en donde se hicieron los interrogatorios a los detenidos.
Enseguida, relaciona las intervenciones del abogado Arturo Ochoa Castaño, desde el 10 de abril de 1992, fecha en la que, dentro de la diligencia de indagatoria de LUIS ERNEY MENESES GIRALDO se le otorga poder, hasta el 2 de julio de 1994 cuando renuncia a él; precisa que su actividad se limitó a solicitar que se le permitiera revisar la actuación, a oponerse a aceptar una sentencia anticipada en una situación en que erróneamente se dijo que era su poderdante quien la solicitaba, a impetrar que no se trasladara de cárcel a su protegido y a presentar el alegato de conclusión.
Partiendo del supuesto de que el abogado Ochoa Castaño fue designado sólo para la diligencia injurada, le reprocha al instructor que no hubiera requerido al procesado para que reiterara su deseo de continuar con el mismo abogado o que designara otro o, en su defecto, asignarle uno de oficio. Y a su colega le censura que no hubiera actuado en pro de los intereses de su pupilo, solicitando pruebas, oponiéndose a las que fueron recaudadas o notificándose de los actos que se profirieron en la actuación, o indagando la procedencia y ocupación de la señora Piedad Mesa y por qué un funcionario público asistía las diligencias de indagatoria en el D.A.S.
De igual forma censura que el defensor no hubiera planteado las nulidades que iban surgiendo, ni le hubiera dado consejo al procesado respecto de los beneficios que otorga la ley por sentencia anticipada, pago de perjuicios, colaboración con la justicia, lo que le habría reportado a MENESES GIRALDO rebajas considerables de pena.
El libelista asegura que todas las actuaciones del abogado Arturo Ochoa Castaño son inexistentes por cuanto nunca se le dio poder para representar a LUIS ERNEY MENESES GIRALDO aparte de la indagatoria, luego todos los actos jurídicos resultantes de sus actuaciones deben ser anuladas de acuerdo a los ordinales segundo y tercero del artículo 304 del estatuto procesal penal (vigente por entonces), es decir por irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y carencia absoluta de defensa en la instrucción.
A continuación, el recurrente refiere las actuaciones del siguiente apoderado, el abogado Octavio Rueda quien presentó el poder desde el 13 de julio de 1994 pero solo se posesionó el 4 de noviembre siguiente, habiéndose notificado de que el juicio estaba abierto a pruebas; término que dejó vencer sin actuación. Le critica que el 23 de noviembre del mismo año se hubiera anticipado a solicitar la libertad del procesado por haber transcurrido más de seis (6) meses de privación de la libertad desde que se emitió la resolución de acusación sin que se hubiera señalado la fecha de presentación del alegato de conclusión, dando lugar a que la petición fuera negada; por todo ello no encuentra que LUIS ERNEY MENESES GIRALDO hubiera contado durante ese periodo con una defensa técnica adecuada, el cual concluyó cuando le otorgó poder a la doctora Mónica Sánchez, quien trató de corregir las falencias defensivas en sus alegatos de conclusión y sustentando el recurso de apelación.
Por lo demás, comenta que la defensa material que intentó ejercer el propio procesado no tuvo éxito debido a su falta de conocimientos jurídicos y del proceso.
B.- Defensa de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ.
En el caso de este procesado el casacionista reitera el argumento consistente en la falta de defensa técnica y la violación al debido proceso por el hecho de que en la versión libre que rindió BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ se le designó como defensora de oficio a la señora Piedad Mesa, para ese momento empleada del D.A.S. quien también apareció como defensora de oficio del procesado en la diligencia de reconocimiento realizada el 3 de abril de 1992, siendo que por su ocupación se constituía en enemiga de los detenidos, de tal manera que no podía oponerse a las torturas a que fueron sometidos los capturados, quienes debieron recibir tratamiento médico.
El impugnante menciona la sucesión de representaciones judiciales de HERNÁNDEZ desde la designación oficiosa del abogado Fernando Aguilar Rodas en la indagatoria, seguida por el nombramiento de la doctora Gloria Niebles y la sustitución de éste último mandato en el abogado Gabriel Fernando Roldán, a quien le reconoce interés en favorecer a su protegido al solicitar la ampliación de indagatoria y la práctica de una experticia grafológica que habría servido de fundamento para pedir la desvinculación procesal de BALMORE HERNÁNDEZ; sin embargo, le reprocha el abandono de la defensa del procesado, pues ni siquiera se notificó del resultado del dictamen, del cual tampoco se enteró el implicado, sin que pudiera ejercer su defensa material.
El casacionista refiere que el doctor Roldán reapareció para pedir el cierre de la investigación, no así la libertad provisional de su representado, conforme al artículo 415, numeral 4º y parágrafo, no obstante que el término estaba vencido; tampoco alegó antes de la calificación, ni sustentó la apelación de la resolución de acusación.
Continúa el actor puntualizando los siguientes acontecimientos:
En diciembre 4 de 1992 el doctor Gabriel Roldán sustituye el mandato en la abogada Ruth Jiménez, que se posesiona el 6 de mayo de 1993.
En septiembre 2 y 5 de 1994 la doctora Luz Marina Ramírez, que hasta ese momento no aparece designada como defensora de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, renuncia a esa representación.
En octubre 7 de 1994, el juez deja constancia de la renuncia y el 12 de ese mes, profiere auto para notificar a HERNÁNDEZ la renuncia de su defensora, pero el procesado no es notificado.
En noviembre 3 de 1994 la abogada Ruth Jiménez aporta copia del acta de posesión como fiscal que suscribió el 6 de julio de 1994 y le sustituye el poder a Luz Marina Ramírez quien ya había renunciado a él.
Del 24 de octubre de 1994 al 7 de marzo de 1995, mientras transcurre el término probatorio, el juez regional intenta que el abogado Fabio Medina se posesione como defensor de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, sin lograrlo.
En marzo 8 de marzo de 1995, el juzgado de conocimiento designa como defensor de oficio al abogado Luis Fernando Neira.
El 28 de marzo de 1995 el doctor Neira se posesiona como defensor de HERNÁNDEZ, a quien el casacionista le critica que como alegato previo a la sentencia y como resumen de una actividad investigativa de cuatro años, presentó un escrito de media página diciendo que su procurado es inocente y que carece de antecedentes penales.
De ese acontecer procesal, el recurrente concluye que desde que el abogado Roldán presentó el escrito en donde solicitaba la práctica de pruebas, su protegido careció de defensa.
Asegura el inconforme que durante la instrucción quien tuvo que solicitar la libertad por vencimiento de términos fue el mismo procesado BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, sin obtener respuesta y el defensor no alegó nada al respecto.
Para el actor, constituye una irregularidad sustancial y una dilación injustificada que el recurso de apelación contra la resolución calificatoria se hubiera declarado desierto por falta de sustentación y a pesar de ello se hubiera enviado al superior en apelación, sin que ninguno de los profesionales de la defensa objetara ese hecho.
El recurrente también postula nulidades relacionadas con la investigación integral, la presentación, práctica y controversia probatoria. En este punto acusa a los defensores de sus representados el no haber pedido prueba alguna ni haber controvertido las que se iban recaudando; entonces manifiesta que por no haberse ejercido la contradicción se ha incurrido en una nulidad absoluta, de acuerdo al numeral 2 del artículo 309 del estatuto procesal y el 29 de la Constitución Nacional.
El impugnante también aduce nulidades originadas en la falta de notificación de autos y resoluciones tanto a los abogados como al procesado, por cuanto se incumplió el mandato del artículo 188 del Código de Procedimiento Penal (derogado) sobre la notificación personal a BALMORE HERNÁNDEZ, dado que a este procesado no se le notificó el dictamen pericial que lo exoneraba de toda responsabilidad ni la renuncia de sus defensores.
Respecto de los profesionales que asumieron la defensa, aduce que no hay constancia de que ellos hubieran concurrido personalmente a recibir notificaciones, pero tampoco que se hubieran librado telegramas con ese fin, ni que se hubieran efectuado por estado; en ello el recurrente encuentra la explicación de porqué no se interpusieron apelaciones, objeciones al dictamen pericial, ni se utilizó el término para proponer nulidades y solicitar pruebas.
A partir de la reglamentación que traía el artículo 190 del estatuto procesal, el recurrente observa que las resoluciones del 12 de enero, del 18 de marzo, en las que se resolvieron situaciones jurídicas y la del 14 de julio de ese año que ordenó el cierre de la investigación, fueron notificadas por estado sin que en el expediente existan citas telegráficas a los abogados ni constancias secretariales de haber sido enviadas, lo que en su opinión constituye una vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional y al principio de igualdad establecido por el artículo 20, pues con esas omisiones se les impidió a los defensores conocer las piezas procesales y ejercer a plenitud el derecho de defensa técnica.
Así mismo, el inconforme advierte que no se libraron citaciones para notificar la resolución de acusación a los defensores, lo que en su opinión genera una nulidad que no se puede convalidar con nada. A ello agrega la irregularidad consistente en que al notificarse personalmente a los procesados dicho proveído, la mayoría de ellos interpuso el recurso de apelación y, sin embargo, la secretaría común de la fiscalía regional no le dio el trámite ordenado por el artículo 196 del Código de Procedimiento Penal y 26 de la ley 81 de 1993.
El censor habla también de nulidades por dilaciones injustificadas, con base en que los encartados fueron capturados el 2 de abril de 1992, a excepción de Guillermo Arturo Mesa y LUIS ERNEY MENESES GIRALDO que lo fueron al día siguiente y que la resolución de acusación se profirió el 16 de noviembre de 1993, es decir, veinte meses después, lapso durante el cual el procesado BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ solicitó la libertad provisional por términos vencidos, pero el fiscal simplemente guardó silencio. Igualmente el defensor denuncia dilación en la etapa de la causa que se inició el 27 de julio de 1994 y concluyó en 1995 cuando el juez regional profirió la sentencia, sin que se hubiera detenido a decretar nulidades ni a practicar pruebas oficiosamente; además que no tuvo tiempo para advertir el motivo por el cual se perdieron del expediente mil (1.000) folios del cuaderno original número 3, los que van del 1099 al 2000.
Por todo lo anterior, el recurrente solicita a la Corte que case la sentencia acusada, decrete la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la captura hasta las sentencias de las dos instancias, ordenando que se envíe el expediente a la fiscalía regional “para su archivo definitivo”.
Segundo cargo.
Está formulado al amparo de la causal primera de casación que contemplaba el inciso 2º del ordinal 1º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal por errores de hecho que en sentir del recurrente, consistieron en haber desconocido pruebas legalmente aportadas, haber deducido contra BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ pruebas inexistentes y haberle atribuido a algunas pruebas una verdad que difiere de su contenido real.
Para demostrar tales yerros el censor argumenta que la vinculación de HERNÁNDEZ al proceso obedeció a que el día que detuvieron a Jorge Iván García Patiño, éste dijo que se iba a encontrar con sus compañeros en el billar Boyacá y allí efectivamente llegaron Luis Erney Ramírez, BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, Luis Fernando Quiroz y Rubén Darío Alzate, pero en la indagatoria, García Patiño dijo que no conocía a ninguna de estas personas y además, que las respuestas que dio en la versión libre fueron presionadas porque lo estaban torturando. Al respecto, el libelista comenta que dicho sindicado formuló denuncia penal por las lesiones que le ocasionaron los del UNASE, que están dictaminadas por los médicos legistas, además de los tratamientos clínicos que debió recibir, lo que demuestra su gravedad. Así mismo sostiene que esa versión libre debe tenerse por inexistente porque al sindicado le designaron como defensor de oficio a un empleado del D.A.S.
Prosigue el demandante relatando el contenido de la ampliación de indagatoria de García Patiño de donde concluye que éste no conocía a BALMORE HERNÁNDEZ; que se conocieron a raíz de la captura en las instalaciones del D.A.S y cuando los pusieron juntos a que fueran reconocidos en fila de personas; agrega que el único objetivo que tenía BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ para estar en el sitio en donde se produjo la captura era que iba a arreglar unos electrodomésticos de la casa de Ferney Ramírez, quien así lo confirmó en su versión libre y en la indagatoria.
Se refiere luego el libelista a las versiones del sindicado Fernando Quiroz y a las declaraciones de amigos y familiares de los encartados en el proceso, sin que ninguno de ellos hubiera referido que conocía a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ. Aduce que solo un testigo oculto expresó que “según me han dicho” BALMORE HERNÁNDEZ es otra de las personas que planeó el secuestro; versión a partir de la cual la fiscalía, al calificar el proceso, inventó que el versionante señalaba a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ como organizador y participante directo de la aprehensión del menor, como también que hacía vida marital con Gladis Aleyda Llano Marmolejo, cuando ni una ni otra cosa afirmaron los testigos ocultos.
Insiste el censor que cuando los restantes sindicados relataron los hechos no vincularon a BALMORE HERNÁNDEZ, pues suministran nombres y apellidos sin mencionar para nada los de su protegido. Por ello afirma que los instructores y los falladores apreciaron en forma errónea la prueba recaudada.
El actor menciona el segundo hecho que provocó la vinculación de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ al proceso, es el referente a que en su poder se halló una tarjeta comercial con el apellido de Meneses y su número de teléfono anotado al respaldo, lo que suscitó dudas que, en su opinión, fueron resueltas con el dictamen grafológico en donde se estableció que la caligrafía de la tarjeta procedía de LUIS ERNEY MENESES, lo que desvincula a BALMORE HERNÁNDEZ de todo hecho indiciario y demuestra su completa inocencia, motivo por el cual desde el comienzo se debió precluir la investigación adelantada contra él.
Bajo las consideraciones anteriores solicita a la Corte que case la sentencia, y absuelva a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ de todos los cargos que se le imputaron, ordene su libertad y el archivo definitivo del expediente.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA
Antes de entrar al pronunciamiento de fondo, la Procuradora Primera Delegada para Casación Penal advierte que conceptuará principalmente respecto de la demanda presentada a nombre de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, por cuanto no es posible presentar demanda conjunta, ya que de conformidad con lo que disponía el anterior artículo 224 del Código de Procedimiento Penal, se corría un término de 30 días para cada recurrente, pero anuncia que cuando se justifique se pronunciará sobre irregularidades que ameriten la anulación de oficio.
Primer cargo
Desde el punto de vista de la técnica del recurso, la Procuradora censura al demandante por aglutinar varios motivos de nulidad sin establecer la prioridad entre ellos, luego expresa su opinión sobre los siguientes temas.
1.- Asistencia oficiosa de un servidor público en la versión libre y en el reconocimiento en fila de personas.
La representante del Ministerio Público expresa que para la época en que BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y LUIS ERNEY MENESES GIRALDO fueron escuchados en versión libre el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal autorizaba que en ausencia de un abogado inscrito, la asistencia del imputado en la indagatoria se le podía confiar a una persona honorable, siempre que no fuera servidor público y en el proceso no está probado que la señora Piedad Mesa fuera servidora pública. Opina que aún en el evento de que así hubiera sido, el defensor habría equivocado la causal para atacar la sentencia en esta sede porque la irregularidad solamente habría afectado las versiones libres y el reconocimiento en fila de personas, vale decir, que al tratarse de errores en la producción de pruebas, se estaría en presencia del error de derecho por falso juicio de legalidad, que corresponde a la causal primera de casación; además de que no encuentra la importancia de esas irregularidades porque las respectivas pruebas no son incriminatorias, como que en las versiones libres los sindicados negaron cualquier vinculación con el secuestro investigado y en la diligencia de reconocimiento en fila de personas ni HERNÁNDEZ ni MENESES fueron reconocidos por la testigo Patricia Velásquez.
Por otra parte la Delegada controvierte al libelista al asegurar que los procesados sí fueron capturados en flagrancia, dada la coautoría impropia y el carácter permanente de la conducta investigada pues, sin importar la distancia a la que se encontraran los procesados, cuando éstos fueron capturados, el menor todavía era retenido por sus secuestradores.
2-. Designación de defensor sólo para la indagatoria.
Con relación a esta circunstancia, predicada por el actor únicamente respecto del procesado MENESES GIRALDO, la Procuradora observa que en la respectiva acta de la indagatoria no hay constancia de que la designación fuera exclusivamente para esa diligencia, por lo que entiende que el encargo terminó con la designación de un nuevo defensor.
3-. Inasistencia del defensor durante gran parte del proceso.
Es criterio expresado por la representante de la sociedad que la violación al derecho de defensa técnica del procesado BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ es clara por cuanto sólo contó con respaldo profesional al inicio de la actuación. Para sustentar su conclusión, repasa la actuación procesal atinente a dicho implicado, de la cual concluye que hubo ausencia total de defensa para BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, pues aunque se cumplió con la designación formal de defensores de oficio, a excepción de una solicitud de pruebas, ellos lo “abandonaron a su suerte” no habiendo desplegado actividad defensiva alguna ni durante la instrucción ni durante el juicio.
Por lo anterior, la Procuradora Delegada que colabora con la Sala solicita que se case parcialmente la sentencia impugnada para que se declare la nulidad de lo actuado en relación con BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ a partir del cierre de investigación, inclusive.
4-. Falta de notificación de las providencias a los defensores.
La funcionaria que interviene por el Ministerio Público en esta sede concede razón al demandante en cuanto a la falta de notificación de providencias importantes. Es así como, al confrontar la actuación con lo dispuesto por los artículos 186 y 190 del Código de Procedimiento Penal (anterior) destaca que la resolución que declaró cerrada la investigación fue notificada personalmente a los procesados y por estado; pero no hay constancia secretarial sobre el envío de telegramas a los defensores o copias de los mismos.
Advierte que en igual irregularidad se incurrió en la notificación de la resolución de acusación, la cual fue notificada personalmente a los procesados y a dos de los defensores, pero extraña la constancia del envío de comunicaciones telegráficas y de la notificación por estado.
La funcionaria que conceptúa hace énfasis en que las impugnaciones interpuestas por los procesados BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y Luis Fernando Quiroz fueron declaradas desiertas por falta de sustentación.
No obstante, la Delegada manifiesta que tales irregularidades no revisten la gravedad suficiente para afectar la estructura del proceso porque ninguno de los defensores expresó que por ello su labor se había obstaculizado, sin embargo, estima que es un motivo adicional para declarar la nulidad parcial solicitada.
5-. Demora injustificada en el trámite del proceso.
La representante del Ministerio Público no encuentra atendible la anulación del proceso por la causa anunciada porque la demora en el trámite del proceso no es injustificada. Al abordar ese tema desmiente que el fiscal instructor hubiera dado trámite a un recurso de apelación que había sido declarado desierto, por cuanto el expediente subió a la Fiscalía de segundo grado no en virtud de la apelación sino de la consulta que debía surtirse respecto de la preclusión adoptada a favor de Rubén Darío Alzate Pérez.
Con todo, la Delegada atribuye la demora en el trámite del proceso al número de sindicados, las numerosas peticiones provenientes de ellos como las de acogimiento a sentencia anticipada y las múltiples peticiones de libertad, entre las cuales cuentan las presentadas por BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ. Por ello, con apoyo en el principio de protección que rige el decreto de nulidades, conceptúa que por el motivo invocado no debe prosperar la solicitud anulatoria.
Segundo cargo.
La colaboradora del Ministerio Público halla técnicamente deficiente la formulación del segundo reproche que el casacionista plantea en contra de la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Nacional, por cuanto en un mismo cargo le atribuye errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión, suposición y de raciocinio.
Frente al postulado de inexistencia de la versión libre en que Jorge Patiño García incrimina a HERNÁNDEZ por haber sido rendida bajo torturas, advierte que esa irregularidad corresponde a un error de derecho por falso juicio de legalidad por la supuesta aducción de la prueba con desconocimiento de los requisitos legales; pero hace la salvedad que las torturas no aparecen acreditadas en el proceso, pues según los informes de policía, las lesiones menores que presentaron algunos de los implicados pudieron obedecer a la fuerza aplicada al momento de la captura.
Reduce la inconformidad del recurrente a la divergencia sobre el poder persuasivo de la prueba de cargo, sin haber disertado para demostrar que el sentenciador incurrió en un absurdo lógico al apreciar las pruebas.
Para concluir que el cargo no debe prosperar, la Delegada expresa que no comparte la tesis del actor, conforme a la cual el dictamen grafológico practicado con una tarjeta comercial demuestra la inocencia de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ, pues, por el contrario, se constituye en prueba de que sí tenía alguna relación con otro de los involucrados en el secuestro, el agente de policía LUIS ERNEY MENESES GIRALDO.
CONSIDERACIONES
Antes de entrar a considerar los argumentos de la demanda, conviene reiterar que la Sala se pronunciará sobre todos los puntos que el recurrente ha puesto en consideración en el libelo que se responde en este pronunciamiento, con respecto a los dos procesados que representa, BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y LUIS ERNEY MENESES GIRALDO, ya que, el auto que profirió el Tribunal Nacional para declarar desierto el recurso interpuesto por el último, no consulta la realidad procesal, en razón de que no es verdad que no se hubiera presentado demanda para sustentar la impugnación extraordinaria. Inclusive, el libelo se introdujo a la actuación mientras corría el traslado de HERNÁNDEZ y antes de que se surtiera el término del traslado que le correspondió al procesado MENESES GIRALDO.
Una inexactitud de esa índole no puede enervar un derecho ejercido oportunamente y a esta altura de la actuación resultaría inocuo retrotraerla para subsanar el equívoco, pues el único efecto que produciría una decisión tal, sería el de declarar que se incurrió en esa anomalía y que la respectiva demanda, ya admitida por la Corte, también cubría la situación procesal del procesado MENESES GIRALDO.
Por otra parte, surge necesario dilucidar que si bien la ley ha establecido términos individuales para sustentar los recursos de casación que se hubieren interpuesto contra sentencias referidas a un numero plural de procesados, de manera que no es posible rebasar el lapso que a cada cual corresponde, nada impide anticipar la presentación de una demanda, como tampoco puede objetarse que un solo escrito contenga la sustentación del recurso extraordinario postulado por diferentes sentenciados, siempre que respecto de ninguno de ellos se haya agotado el lapso que se le haya asignado para el cumplimiento de ese deber procesal.
Primer cargo.
Como anticipo al estudio del libelo presentado a la Corte, conviene recordar que este medio extraordinario de impugnación tiene como uno de sus objetivos velar por la legalidad del fallo recurrido; por esa razón resulta imperativo abordar el análisis de las diferentes causales propuestas en un orden lógico, según el efecto que el respectivo cargo pueda producir en el proceso, de llegar a prosperar. Esa es la razón por la cual se atienden con prioridad los cargos que se formulan al amparo de la causal tercera de casación, por cuanto la declaratoria de la presencia cualquiera otra de las causales, solo puede producirse en relación con un proceso que se haya rituado conforme lo ha preordenado el legislador.
La postulación de vicios de nulidad en sede de casación no escapa al cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Sala abordar el estudio técnico y jurídico de un fallo o de una actuación, según el caso, con un margen de movilidad relativo, de manera que la rigidez formal no haga nugatoria la posibilidad de reajustar la estructura del proceso o la actividad de los jueces a la legalidad sin que este medio extraordinario de impugnación pierda sus características esenciales y principalmente su finalidad.
Dentro de ese marco, bien está precisar que aun cuando la nulidad puede originarse tanto en un desconocimiento del debido proceso como en la conculcación del derecho de defensa, exhiben una naturaleza distinta, como que el primero responde a un vicio de estructura y el segundo a un vicio de garantía, lo que trasciende en su alcance, postulación, desarrollo y demostración autónoma.
En la demanda que centra la atención de la Sala, el recurrente indistintamente pregona la violación al debido proceso y al derecho de defensa, sin embargo, se dedica a demostrar que sus mandantes carecieron de defensa técnica, por la reducida actuación de los profesionales que tuvieron a su cargo la representación judicial de LUIS ERNEY MENESES GIRALDO y BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ , lo que no resulta suficiente para colmar las aspiraciones del recurrente.
Cuando se aborda la demostración de la vulneración al derecho de defensa, por la inactividad del letrado en una o todas las fases de la actuación, no basta mencionar la irregularidad, se debe partir de concretas y reales posibilidades de obrar que emanan del proceso; se deben trascender los enunciados generales e hipotéticos para señalar cuáles eran las pruebas susceptibles de practicarse, aquello que en concreto podía lograrse con su aducción en pro de los intereses del reo; cuáles y en qué sentido podían formularse impugnaciones; bajo qué estrategia defensiva era posible lograr un pronunciamiento menos severo para el sub judice.
Así mismo, al demandante en casación se le impone como condición lógica, exhibir la trascendencia de la inactividad del defensor, en el sentido de demostrar que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado, sin que para ello resulte válido presentar una estrategia profesional diferente, porque una óptica distinta no significa restricción de la garantía fundamental. Ello, por cuanto la idoneidad de la defensa técnica no puede medirse a partir de los resultados del proceso, sino de la razonabilidad de las posiciones activas u omisivas de la defensa.
Bajo tales parámetros, al denunciar una falta de actividad probatoria, además de indicar cuáles fueron las pruebas no solicitadas, se requiere mostrar cuál fue la incidencia de esa omisión en la situación del procesado; ilustrar sobre los elementos de prueba que se habían podido recaudar a favor del implicado. Y si lo que se critica es la falta de contradicción, aparece indispensable puntualizar los aspectos sobre los cuales se habría podio contrainterrogar a los testigos, precisar las eventuales contradicciones en que pudieron incurrir. Y, en tratándose de pruebas técnicas, corresponde indicar el sentido en que podrían ser ampliadas o explicadas o cuáles son los factores que darían lugar a la objeción.
Si lo que se censura es la no utilización de las vías de impugnación, se ha de precisar cada uno de los recursos omitidos, concretando la orientación que debía dárseles con el propósito de que las decisiones fueran revocadas o modificadas y adicionando la explicación de cómo trascendió tal negligencia en el examen final del proceso.
Sobre el tema que se comenta debe tenerse presente que el ejercicio de la defensa no se identifica con la proposición de recursos, pues impugnar no siempre consultará la conveniencia del procesado, sea porque la decisión se halla ajustada a los parámetros legales, porque un recurso puede acarrear una ampliación innecesaria de términos o porque se estima que sus fundamentos pueden ser derrumbados dentro de la respectiva etapa procesal o en la siguiente.
Cuando se protesta la ausencia de un alegato precalificatorio, se debe asumir la exacta y completa explicación de cómo debió haber sido el contenido del escrito frente a las concretas posibilidades que arrojaba el proceso en cuanto al sentido en que podía haberse emitido la calificación.
Con todo, si en un momento determinado de la investigación o el juzgamiento no se ha garantizado la asistencia profesional, ello no significa que la actuación así cumplida sea ineficaz; por eso se debe determinar si la anomalía afectó realmente las garantías del acusado o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.
El vicio de nulidad que plantea el defensor de los sentenciados BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ y LUIS ERNEY MENESES GIRALDO está lejos de adecuar su sustento a los presupuestos señalados en precedencia, como quiera que su demostración se apoya, en esencia, en las contadas apariciones procesales de los profesionales que brindaron asistencia jurídica a los procesados demandantes. Y, por otra parte, los argumentos que cimentan la pretensión de que se reconozca que la actuación está afectada de nulidad, en veces no son ciertos o si lo son, los actos criticados no envuelven transgresiones a la normatividad que estaba vigente por la época en que se produjeron.
A.- Defensa de LUIS ERNEY MENESES GIRALDO.
El casacionista censura que al rendir versión libre, LUIS MENESES hubiera sido asistido por la señora Piedad Mesa que trabajaba para el D.A.S., lo que le sirvió de motivo para protestar porque no era abogada y además era empleada pública; irregularidad que en su opinión significó la violación del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal. Con ello, el recurrente dejó de lado que esa diligencia se realizó el 3 de abril de 1992, cuando el Código de Procedimiento Penal estaba contenido en el Decreto 050 de 1987, cuyos artículos 129 y 139 autorizaban para que, cuando no hubiere abogado inscrito que asistiera al procesado en la indagatoria, dicha asistencia se le confiara a “cualquier ciudadano honorable” que no fuera “empleado público”; procedimiento que también se podía asumir en la versión libre, como lo autorizaba el artículo 344 de ese estatuto.
De otra parte, si bien es cierto que en el proceso se demostró que otro de los capturados fue asistido en la versión libre por un señor que pertenecía al D.A.S., esa prueba no obra respecto de la señora Piedad Mesa. De esa manera, ninguna ilegalidad significó que MENESES GIRALDO hubiera sido asistido en la versión libre por una persona de cuya honorabilidad no se conoce tacha y cuya vinculación al servicio público tampoco se acreditó en la actuación.
Ahora bien, en el supuesto de que se hubiera demostrado la condición oficial de la señora Piedad Mesa, la irregularidad así estructurada no podía alegarse en esta sede por vía de la causal tercera, en razón de que los vicios propios de su producción no habrían trascendido al resto del proceso; solamente habría afectado esa diligencia y en esa forma, la tacha de legalidad habría tenido que plantearse por la vía de la causal primera, por error de derecho, por falso juicio de legalidad; quedando por cuenta del demandante el deber de demostrar cuáles habrían sido los efectos que habría producido en la sentencia, prescindir de la apreciación de ese elemento de juicio.
El actor también denuncia la inexistencia de todos los actos derivados de la intervención del abogado Arturo Ochoa Castaño bajo el pretexto de que en la indagatoria fue designado para asistir a LUIS ERNEY MENESES GIRALDO únicamente en esa diligencia.
A ese respecto se observa que en el acta de dicha diligencia, realizada el 10 de abril de 1992, se lee “… se le entera del derecho que tiene de nombrar un defensor que lo asista en la presente diligencia y manifiesta que nombra al doctor Arturo Ochoa Castaño…”. Si bien una expresión como lo que se acaba de transcribir podía dar a entender que la intervención del profesional se reducía a esa específica actuación, cualquier duda quedaba descartada con la norma del inciso primero del artículo 130 del citado Decreto 050 de 1987 que establecía:
“Vigencia y oportunidad de nombramiento de defensor. El cargo de defensor hecho desde la indagatoria o en cualquier otro momento posterior se entenderá hasta la finalización del proceso”.
Por lo demás, la designación de un apoderado de confianza no es más que la expresión de voluntad de los intervinientes, condensada en un contrato de mandato, el cual fue cumplido por el mandatario judicial durante un buen trecho del proceso y ello permite descartar un vicio formal sobre la representación que asumió el litigante. Por ende, ningún vicio de inexistencia podía afectar los actos en donde participó el abogado Ochoa Castaño; actos que el demandante tampoco individualizó, dejando sin demostrar en qué consistía la irregularidad sustancial de cada uno; es una hipótesis que adolece de sustento tanto fáctico como jurídico.
En lo referente a la inactividad profesional del abogado Ochoa Castaño, el censor se quedó en el enunciado crítico, formulado en términos genéricos, dentro de cuya postulación no llega a desconocer que estuvo pendiente de la actuación, como lo admite al expresar que estuvo solicitando que se le permitiera revisar la actuación, que hizo corregir la referencia errónea que se hizo a MENESES GIRALDO como peticionario de un trámite para sentencia anticipada, que logró, al menos por una vez, evitar que su defendido fuera trasladado de establecimiento carcelario y que alegó de conclusión; actividades todas que demuestran la asistencia permanente del procesado.
También fue blanco de la censura del libelista la inactividad probatoria del doctor Ochoa Castaño, pero ese postulado, como el anterior no traspasó los linderos de la formulación, por cuanto guardó silencio respecto de las pruebas que había podido solicitar su antecesor, más la indicación de lo que con ellas se habría demostrado y en qué habría hecho cambiar el sentido de la decisión contenida en el fallo impugnado.
Una deficiencia de la misma naturaleza es predicable con relación al reproche que el demandante dirige contra el inicial defensor de MENESES GIRALDO por no haber planteado las nulidades “que iban surgiendo”, porque no puntualizó las situaciones que supuestamente habían configurado la irregularidad, ni señaló su trascendencia.
Manteniendo la misma línea de ataque, el recurrente se limita a protestar porque el defensor ya citado no aconsejó al ahora sentenciado sobre los beneficios que otorga la ley por sentencia anticipada, por el pago de perjuicios y la colaboración con la justicia, sin llegar a concretar cuál de tales beneficios hubiera resultado viable para LUIS MENESES y en qué forma hubiera repercutido frente a la condena que le impusieron los jueces de las dos instancias.
No es más acertada la argumentación que presenta el inconforme con el fin de demostrar que el derecho a una defensa técnica del sentenciado MENESES GIRALDO también se vio vulnerado mientras su titularidad la ejerció el abogado Octavio Rueda, empezando porque le atribuye una morosidad en posesionarse del cargo, en la cual no incurrió; dice el demandante que a pesar de haber presentado el poder el 13 de julio de 1994, solo se posesionó en noviembre, cuando en realidad se posesionó el 4 de agosto de 1994 y en esa fecha se notificó del auto que abrió a pruebas el juicio. Agrega que dejó vencer ese término, pero no indica que era lo apropiado a los intereses del procesado, qué prueba faltaba, cuál habría podio ser el hecho que se quería establecer y cómo habría modificado la decisión de condena. Por lo que atañe con la infructuosa solicitud de libertad provisional, la Sala no advierte cuál es la razón por la que el actor estima que se vulneró el derecho de defensa o el debido proceso.
Las razones atrás expuestas dejan en claro que el casacionista no logró demostrar que el proceso adelantado contra MENESES GIRALDO ostentara irregularidades susceptibles de configurar causales de nulidad.
B.- La defensa de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ.
Frente al mismo reproche formulado en el caso anterior, basado en que el procesado HERNÁNDEZ estuvo asistido en la diligencia de versión libre por la señora Piedad Mesa, la Sala se remite a la respuesta suministrada para idéntica situación predicada respecto de LUIS ERNEY MENESES GIRALDO, según la cual, ese hecho no constituyó ilegalidad alguna frente a la normatividad vigente por entonces; argumento al cual se adiciona el de la ausencia de comprobación sobre la trascendencia de la anomalía pregonada.
Sin embargo, el libelista plantea otra situación derivada de la anterior, consistente en que la misma señora aparece como defensora de BALMORE HERNÁNDEZ durante la diligencia de reconocimiento en fila de personas, realizada con los demás capturados; cargo que resulta inaceptable respecto de dicho implicado, dado que, el objeto de esa prueba fue lograr la identificación de Luis Fernando Quiroz como la persona que condujo el vehículo de la señora Patricia Velásquez, después de haber sido interceptado y después de secuestrado el menor Juan Andrés Harry Roldán, como se puede leer al folio 38 del primer cuaderno original; también es nítido que BALMORE HERNÁNDEZ intervino en esa diligencia como uno más de los integrantes del grupo de personas, entre las cuales la señora Velásquez efectuó el comentado reconocimiento.
La censura así presentada resulta impertinente para los efectos del recurso extraordinario; de una parte, porque la eficacia probatoria de esa prueba en nada está relacionada con BALMORE HERNÁNDEZ; y de otra, porque si en su aducción se hubiera transgredido algún precepto legal, la vía para denunciarla en esta sede habría tenido que aducirse por la causal primera, como constitutiva de un error de derecho por falso juicio de legalidad, correspondiéndole al recurrente comprobar el vicio, su efecto y su trascendencia respecto de la decisión de condena adoptada contra el sentenciado.
El rechazo que manifiesta el autor de la demanda por el desempeño profesional del abogado Gabriel Fernando Roldán, termina por ser un reconocimiento a su labor, representada en las peticiones para que se ampliara la indagatoria de BALMORE HERNÁNDEZ, se practicara un dictamen grafológico sobre la letra inscrita en una tarjeta que tenía en su poder al momento de su captura y se clausurara la investigación.
Las restantes críticas cifradas en que no solicitó la libertad provisional conforme al ordinal 4º del artículo 415 del Decreto 2700/91 y parágrafo, que no alegó antes de la calificación y que no sustentó la apelación de la resolución acusatoria, son totalmente infundadas, porque, esa causal de excarcelación, por tratarse de más de tres imputados y de delitos de competencia de los llamados jueces regionales, exigía que hubiera transcurrido un año de privación efectiva de la libertad sin que se hubiere calificado la instrucción y, para cuando el abogado Roldán renunció al mandato que fue el 4 de diciembre de 1992, ese lapso no se había cumplido aún respecto de BALMORE HERNÁNDEZ. Por lo demás, como la instrucción se clausuró al año siguiente, el 27 de octubre de 1993 y se calificó el 16 de diciembre de tal año, ya el doctor Gabriel Fernando Roldán no estaba defendiendo al sentenciado en comento, carecía de legitimidad para presentar alegatos precalificatorios o para sustentar la apelación de la acusación.
Ahora bien, la sucesión de mandatos y el tiempo que un apoderado se demorara en asumirlo no implica de suyo violación al derecho de defensa si el casacionista no explicita cómo la conducta del abogado afectó la situación del procesado. Y en relación con ese tema, no es cierto que a HERNÁNDEZ no se le hubiera notificado la renuncia al poder de su mandataria judicial, pues al folio 950 del tercer cuaderno, obra el oficio 4965 del 12 de octubre de 1994, que se le dirigió al establecimiento de reclusión dándole cuenta del hecho. Como tampoco es verdad que la doctora Ruth Jiménez hubiera empezado a fungir como fiscal desde el 6 de julio de 1994 y solamente hubiera sustituido el poder en noviembre siguiente, pues leído el escrito respectivo, aclara que sustituyó el poder en la doctora Luz Marina Ramírez desde el 13 de mayo de ese año y como ésta última renunció al encargo profesional, ello implicaría que debía reasumir el mandato, por lo cual manifestó que renunciaba a él; por tanto, no se trata de que hubiera fungido simultáneamente como defensora y como juez (Fl. 934 ibídem).
Prosigue el demandante en su intento de elaborar un vicio con capacidad para enervar la actuación, aduciendo que quien tuvo que solicitar la libertad provisional por vencimiento de términos fue el propio procesado BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ sin que fuera escuchado por los funcionarios judiciales y sin que la defensa interviniera. Esta es otra inexactitud que trae la demanda, por que, si bien es verdad que el sentenciado impetró en múltiples oportunidades que se le concediera la excarcelación, sus peticiones siempre fueron atendidas por el respectivo operador judicial, aun cuando la decisión hubiera sido despachada desfavorablemente. Obsérvese que la solicitud del 24 de marzo de 1993 le fue resuelta el 28 de abril; la de noviembre 30 recibió respuesta en el ordinal 2º de la parte resolutiva de la providencia calificatoria; la del 16 de febrero de 1994 fue contestada el 23 de ese mes; el 1º de septiembre de 1994 y el 27 de febrero de 1995 aparecen providencias atendiendo peticiones de libertad el mismo implicado (Fls. 531, 535, 681, 720, 779, 784 del C. O. 2; folio 907, 1095, del C.O. 3).
La circunstancia de que el procesado en cita no hubiera reunido los presupuestos exigidos para que en su favor se configurara una causal de libertad provisional, no puede erigirse en una vulneración al derecho a la defensa; menos aún, cuando lo que se prueba es que no hubo restricción alguna para que por sí mismo invocara ese beneficio; luego, la no participación de los diferentes apoderados del sentenciado para invocar un beneficio de esa naturaleza no se advierte lesivo del derecho a la defensa técnica.
La irregularidad que predica el ahora defensor de BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ por haberse enviado el proceso al superior en apelación de la resolución de acusación, cuyo recurso había sido declarado desierto, ni es sustancial, ni es dilación injustificada, por cuanto el envío fue acertado, dado que debía surtirse la consulta de la parte de la decisión que precluyó la investigación a favor de Rubén Darío Alzate Peérez, solo que en los oficios remisorios se anunció que se trataba del recurso de apelación, sin que esa equivocación hubiera trascendido a aspectos esenciales de la estructura del proceso como habría sido por ejemplo lo relativo a la competencia del superior jerárquico, quien la adquirió por ministerio de la ley.
Regresando al tema probatorio, el libelista alega la concurrencia de nulidades relacionadas con la investigación integral y el no ejercicio de la contradicción; no obstante, se queda en el postulado sin profundizar por qué no se cumplió con el principio de investigación integral, vale decir, cuáles fueron las pruebas no allegadas, qué hechos o circunstancias se habrían establecido y éstas en que habrían modificado las decisiones adoptadas respecto de los procesados que representa. Tampoco puntualizó los aspectos que ameritaban debate, cuáles eran los elementos de juicio que debían controvertirse y la forma en que debió hacerse; además, claro está, del efecto procesal que se habría obtenido con respecto a los sujetos pasivos de la acción penal.
Insiste el censor en construir vicios con capacidad anulatoria a partir de la falta de notificación de diversas providencias, a los defensores y al procesado BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ a quien no le fue notificado el dictamen grafológico que, según el demandante, probaba la inocencia de dicho implicado, con lo cual se violó el artículo 188 del Código de Procedimiento Penal.
Efectivamente, la anomalía existió porque a pesar de que el instructor ordenó correr traslado a los procesados de los dos dictámenes grafológicos allegados al sumario, el único que no aparece notificándose de él es BALMORE HERNÁNDEZ (Fls. 232 y 233 C. O. 1), lo que no basta para que prospere la causal de nulidad alegada, habida cuenta que los argumentos del recurrente no alcanzan a plasmar un grado tal de importancia de ese elemento probatorio que obliguen a retrotraer la actuación a la etapa investigativa o al menos la probatoria de la causa.
En opinión del censor se vulneró el debido proceso porque no se libraron citaciones ni telegramas a los defensores de conformidad con el artículo 190 del estatuto procesal penal, para que comparecieran a notificarse de varias providencias que cita; no obstante las referencias aparecen erróneas, pues la situación jurídica de los procesados no se resolvió el 24 de enero de 1994 sino el 24 de abril de 1992 y el cierre de la investigación no es del 24 de julio de 1994 sino del 27 de octubre de 1993, es decir que ambos pronunciamientos se emitieron antes del 2 de noviembre de 1993, día en que empezó a tener vigencia la ley 81, que fue la que impuso las citaciones telegráficas previas a las notificaciones por estado. Pero, además, no se puede olvidar que el procedimiento que debía aplicar la jurisdicción de orden público estaba contemplado en los decretos 2790 de 1990 y 099 de 1991 y en el último de éstos, en el artículo 39 se establecía que el auto que declarara cerrada la investigación se debía comunicar a los procesados por el medio más eficaz y por estado a los demás sujetos procesales; por tanto, tampoco por esta razón era requisito efectuar las citaciones telegráficas que el demandante extraña.
Es de resaltar que la resolución de acusación se dictó el 16 de diciembre de 1993, en vigencia de la ley 81, cuyo artículo 59, modificatorio del 440 del Decreto 2700/91, establecía que “Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos procesales se notificarán por estado”, lo que traduce que tampoco era necesario librar citaciones telegráficas a los defensores para notificarles la acusación cuando ya le había sido notificada personalmente el procesado, como ocurrió en el proceso adelantado contra MENESES y HERNÁNDEZ.
En última instancia el casacionista ensaya a proponer la nulidad por no haberse cumplido con el trámite establecido en el artículo 196 del Código de Procedimiento Penal respecto de la apelación que varios procesados interpusieron contra la resolución de acusación. Para desvirtuar tal aserto resulta suficiente revisar la actuación para comprobar que al folio 768 del segundo cuaderno original aparece la constancia secretarial sobre la iniciación del término de cinco (5) días para sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia calificatoria.
Para terminar este acápite el defensor solicita que se case la sentencia acusada, se decrete la nulidad de todo lo actuado desde las capturas y se envíe el expediente al ente investigador “para su archivo definitivo”; petición ésta que termina por evidenciar el desconocimiento del recurrente sobre el recurso interpuesto, pues una petición de nulidad, salvo que ella solamente afecte la sentencia atacada implica que la actuación debe regresar a un estadio anterior para reponer el proceso. Una petición de archivo definitivo correspondería a la demostración de una causal distinta.
Con las consideraciones consignadas la Sala solo puede concluir que la demanda objeto de estudio ni fue elaborada conforme a la técnica correspondiente a la causal invocada, ni logró probar que efectivamente el proceso está afectado de irregularidades que hubieran desvertebrado el proceso o vulnerado el derecho de defensa de los procesados recurrentes, por lo que, por esta causal no habrá lugar a casar la sentencia acusada.
Segundo cargo.
Esta censura postulada al amparo de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, en realidad no corresponde a un solo cargo sino a varios, habida cuenta que el impugnante anuncia errores de hecho por el desconocimiento de pruebas legalmente aportadas, la estimación de algunas inexistentes y el otorgamiento a otras de una eficacia probatoria que difieren de su contenido real; yerros que responden, en su orden, a falsos juicios de existencia por omisión, falsos juicios de existencia por suposición y falsos juicios de identidad.
Con ello, de entrada, la Sala encuentra el primer obstáculo para emitir un pronunciamiento de fondo sobre los motivos de casación aducidos por el recurrente, ya que la presentación y fundamentación de cada cargo es particular para el motivo alegado, de manera que su fusión en un mismo capítulo atenta contra la claridad y precisión de la demanda, la cual no puede ser interpretada ni adecuada por la Corte, dado el carácter rogado del recurso, que hace recaer en el censor toda la carga demostrativa que conlleve a derrumbar las presunciones de acierto y legalidad del fallo atacado.
De otra parte, el libelista no individualiza cada cargo, ni señala lo afirmado o deducido por el Tribunal, ni expone en qué consiste el yerro en que incurrió el sentenciador ni cuál es la dinámica deductiva o conclusiva correcta. Toda la sustentación del cargo está expuesta como un alegato de instancia, en el cual el recurrente pretende rebatir el fallo impugnado oponiendo sus propia concepción del acervo probatorio, sin detenerse a confrontarlo con la ley. Así pretende que la Corte prescinda del aporte probatorio que el ad quem extrajo de la versión libre que rindió Jorge Iván García Patiño al vincular a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ con el grupo de secuestradores, con la excusa de que fue victima de torturas y por ello se retractó en la indagatoria.
A lo anterior agrega que, a excepción de un testigo oculto que expresó que le habían dicho que BALMORE HERNÁNDEZ había participado en la organización del secuestro, ningún otro implicado ni testigo lo vincula a tales hechos; por ello asegura que la fiscalía se inventó la acusación.
Termina por asegurar que la experticia grafológica realizada en una tarjeta que tenía anotados a manuscrito los teléfonos el ex agent e LUIS ERNEY MENESES GIRALDO es la prueba con la cual se habría logrado desvincular del proceso a BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ , sin abordar qué fue lo que apreció el sentenciador sobre esa prueba, qué concluyó de ella y en dónde estuvo su equivocación.
En esas condiciones, faltan argumentos demostrativos de los supuestos errores que el impugnante quiso atribuir al sentenciador, de manera que por no haberse logrado demostrar la ilegalidad de la sentencia condenatoria dictada contra LUIS ERNEY MENESES GIRALDO y BALMORE ANTONIO HERNÁNDEZ.
En conclusión, la Sala se apartará del concepto de la Ministerio Público respecto de la concurrencia de la causal de nulidad y de los planteamientos de la demanda estudiada, por lo que no se casará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo objeto del recurso extraordinario.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Remítase el proceso al Tribunal Superior de Medellín.
Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria