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Proceso N° 13717
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 102
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de MARTHA ALEMÁN DE SUÁREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 28 de abril de 1997, en la que al confirmar la del Juzgado Sesenta Penal del Circuito de la misma ciudad, la condenó a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de $20.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautora del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación y agravado.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó en los siguientes términos:
“Mediante Resolución N°5043 de octubre 20 de 1989, el Ministerio de Gobierno, a través del Fondo de Desarrollo Comunal, asignó a la Asociación Bogotana de Bienestar Social ‘ASOBO’ (persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro) un aporte nacional por la suma de $11.966.000.oo, para ser utilizado en programas de promoción de la cultura y el deporte, funcionamiento e inversión, aportes a juntas de acción comunal, fomento y subsidios educativos, dinero consignado en la cuente corriente del Banco Popular -sucursal Ricaurte- manejada por JORGE ALBERTO ACEVEDO SAAVEDRA y MARTHA ALEMÁN DE SUÁREZ, que para entonces representaban a la entidad aludida en su condición de Presidente y Tesorera.
“En el año de 1991, cuando venció el período de los prenombrados dirigentes, se les exigió la rendición de cuentas y demás informes sobre su gestión en razón a que se llevaron los libros de contabilidad. Al no obtener respuesta positiva al requerimiento, quien fue elegido como Presidente solicitó la intervención de la Procuraduría General de la Nación para la investigación correspondiente. Finalizada ésta, se estableció que ACEVEDO SAAVEDRA había cobrado por ventanilla varios cheques por valor de $4.500.000.oo, mientras que la ALEMÁN DE SUÁREZ lo había hecho por la suma de $1.996.000.oo.
“Al contabilizar los guarismos anteriores, arrojaron un saldo equivalente a $6.907.000.oo, cifra que corresponde al faltante del aporte entregado a la precitada Asociación por el Ministerio del Gobierno”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Luego de la investigación preliminar, la que tuvo como origen unas diligencias remitidas por la Contraloría General de la República, el Fiscal Cincuenta Seccional de la Unidad Cuarta de Investigación Previa y Permanente, mediante resolución del 11 de agosto de 1993, declaró abierta la instrucción.
Por asignación, el expediente pasó a la Fiscalía 143 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública que, luego de allegar documentos y de recibir testimonios, escuchó en indagatoria a Martha Alemán de Suárez y le resolvió la situación jurídica, el 20 de diciembre de 1993, con medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación.
El 25 de noviembre de ese año, se admitió demanda de constitución de parte civil.
El 8 de febrero de 1994, se declaró persona ausente a Jorge Acevedo Saavedra. Así mismo, se le resolvió la situación jurídica, el 2 de marzo de ese año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el mismo punible.
Allegadas otras probanzas, la investigación se cerró el 22 de agosto de 1994 y el 30 de septiembre siguiente se calificó el mérito del sumario en contra de los procesados, con resolución de acusación, por el delito citado en precedencia, decisión que fue confirmada, el 22 de junio de 1995, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca.
El expediente pasó al Juzgado Sesenta Penal del Circuito de Bogotá que, luego de tramitar el juicio en debida forma, profirió sentencia de primera instancia, el 27 de noviembre de 1996, condenando a los procesados de la siguiente manera:
1.- A Martha Alemán de Suárez le impuso como penas principales 48 meses de prisión, multa de $20.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautora del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación y agravado.
2.- A Jorge Alberto Acevedo Saavedra le impuso como penas principales 50 meses de prisión, multa de $25.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautor del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación y agravado.
Apelado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso, el 28 de abril de 1997, lo confirmó en su integridad, con los resultados ya conocidos.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Al amparo de las causales tercera y primera de casación, el defensor de la procesada Martha Alemán de Suárez presenta tres cargos contra la sentencia. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Causal tercera
Único cargo
Acusa al sentenciador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, “con respecto al trámite administrativo de visita fiscal que originó la denuncia oficiosa en este proceso, por su falta de notificación del resultado que elevó al faltante de fondos la suma de $6’907.000 pesos, atribuidos a Jorge Acevedo Saavedra y Martha Alemán de Suárez, en consecuencia se transgredió el art. 29 de la C. N. en el trámite administrativo previo a la actuación judicial”.
En al capítulo que llamó “DESARROLLO”, luego de sostener que el debido proceso se exige también en las actuaciones administrativas, afirma que en las diligencias a que hace referencia se les imputó a los procesados el faltante por valor de $6’907.000, para lo cual copia un pequeño fragmento al respecto. Igualmente, dice que se observa que en el mismo se dejó constancia de que la comisión de investigadores agotó los medios para que éstos comparecieran, sin que se advierta que efectivamente se efectúo algún tipo de requerimiento, “pese a existir información clara para localizar a la señora Martha Alemán de Suárez quien habita a muy pocos pasos de la Asociación Bogotana de Bienestar Social…”.
Así mismo, resalta que en dicha investigación se recibió el testimonio de Jaime Muñoz, quien aportó las comunicaciones que la nueva junta de ASOBO le había enviado a su defendida, con el objeto de que rindiera cuentas, por lo que los funcionarios de ese órgano de control (Contraloría General de la República), si era su real voluntad, habrían notificado a Martha Alemán dentro de los postulados del debido proceso, no sólo con el propósito de escuchar su versión, sino también de informarla de los autos de apertura de investigación y el de conclusiones.
Asevera que se hace más notoria la violación al debido proceso por la falta de notificación, cuando el señor Guillermo Galvis aportó unos documentos que había enviado por correo certificado a su protegida, en la dirección ubicada en la calle 10 N° 26-64 Barrio Ricaurte, lo que, concluye, “indica que dentro de la investigación fiscal existía prueba documental de la ubicación exacta de la señora Alemán de Suárez”, la que aparece escrita a lápiz al folio 43, no obstante lo cual y “por pura negligencia de estos funcionarios nunca se le notificó la apertura como el auto de conclusiones”, los que llevan fecha del 25 y del 26 de enero de 1993, respectivamente.
Después de insistir en que a ese expediente no solo se allegó la dirección de la residencia de su defendida, sino la de la asociación, las que quedaban a no más de 100 metros la una de la otra, advierte que como en el proceso que adelantó la Contraloría se violó el debido proceso y esas diligencias sirvieron de fundamento para la averiguación penal, la Fiscalía no debió dar inicio a la misma, sino que las debió devolver a esa entidad, “para que efectuara la notificación en debida forma a los implicados y así obtener una investigación administrativa ajustada al debido proceso constitucionalmente ordenado y protegido”.
Por lo tanto, argumenta, si las diligencias de la Contraloría General de la República estaban viciadas de nulidad, a la Fiscalía no le era procedente iniciar el correspondiente proceso penal, ya que su procedibilidad estaba condicionada a la legalidad de aquéllas, reconociendo que si bien se trata de actuaciones autónomas e independientes, su ilegalidad afecta a la otra, por tratarse del mismo objeto.
Añade:
“El trámite administrativo culminó con el auto de conclusiones y su consecuencia fue la denuncia penal. El primer acto judicial se observa a folio 65 cuando con fecha 6 de abril de 1993 la Unidad 4 de Investigación Previa y Permanente, ante su Fiscal Seccional 50 resolvió sin más miramientos ni análisis tramitar una investigación previa y permanente que radicó con el N° 104017-823, luego la nulidad procesal radica en haber aceptado el Fiscal Seccional 50 el trámite administrativo sin haber efectuado un examen de legalidad a las diligencias en las cuales apoyó su apertura de investigación, estando obligado por constitución someterse a la ley, según el art. 230, luego se puede concluir que la ilegalidad y violación al debido proceso administrativo vició absolutamente toda la actuación judicial”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, “por los motivos o similares argumentos esbozados, sentando jurisprudencia al respecto” y, en consecuencia, ordenar la devolución a la dependencia correspondiente de la Contraloría General de la República, para que se notifique en debida forma a los procesados de las piezas procesales a que ha hecho referencia, “informando a los notificados con cuáles recursos cuentan, tal y como lo ordena el art.44 y ss del Código Contencioso Administrativo”.
Causal primera
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida, al haberse condenado por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, “cuando se encuentra demostrado que la conducta de Martha Alemán de Suárez encaja en un peculado por extensión en la modalidad culposa”.
En lo que tituló “DESARROLLO”, sostiene que el fallo recurrido infirió un agravio al ordenamiento jurídico, en especial al título tercero en lo que respecta al bien jurídico de la administración pública y en lo atinente a los tipos penales descritos en los artículos 133 y 138 del Código Penal, ya que los hechos, según su personal perspectiva, encontraban adecuación típica en la conducta que describe abstractamente el artículo 137 de la misma obra.
Complementa:
“Considero que los hechos habían sido demostrados y los encajó como un peculado por extensión en la modalidad de apropiación, es una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida al hacer actuar la norma a unos hechos que no están demostrados como la estructura de los elementos de la norma, es decir, el error se ubica en la escogencia de la norma, es el clásico error de subsunción, por lo que se considera que el error es in iudicando”.
Afirma que en el presente asunto los testimonios allegados al diligenciamiento, como el de Jaime Muñoz y el de Guillermo Galvis, informan que el coprocesado Jorge Acevedo tenía “una personalidad dominante, que hacía rato manejaba la Asociación Bogotana de Bienestar Social y de todos eran conocidos los malos manejos que éste daba a sus actividades, circunstancia ésta que evidentemente aparece demostrada con los antecedentes judiciales de este señor que fueron acreditados al proceso”.
Anota que el anterior aspecto debió ser observado por su defendida con un cuidado más que extremo, con el objeto de impedir las manipulaciones del otro procesado en el manejo de los fondos. Así mismo, resalta que de Martha Alemán se dice que se trata de una mujer honrada, razón por la cual hubo un asombro generalizado cuando se conoció de su participación en los malos manejos del dinero.
En consecuencia, dice que conforme a la prueba a que ha hecho referencia, se advierte que la conducta del otro coprocesado no fue la misma que ejecutó su defendida, “en cuanto… sin miramiento alguno denuncia penalmente la pérdida y apoderamiento indebido por parte de Jorge Acevedo de los libros y soportes contables que acreditaban el gasto realizado con respecto al auxilio nacional concedido a esta asociación, no solo Martha Alemán informa esta circunstancia sino que en el proceso aparece un telegrama enviado por Jorge Acevedo a Martha Alemán en donde le indican que no se preocupe por las cuentas de la asociación…”.
Argumenta que de la prueba allegada se deduce que su prohijada es ajena al extravío de los citados libros, por lo que, a su juicio, se “colocó en una situación de imposibilidad física para poder rendir cuentas”, hecho que evidencia que sus conductas son diferentes “y raya con los postulados de una culpa con representación”, cuya génesis fue la excesiva confianza que dio a Acevedo, no obstante reconocer que él tenía una imagen de mal administrador, de acuerdo con los testimonios de Guillermo Galvis y Jaime Muñoz.
Advierte que el juzgador ha pretendido inferir del hecho de que Martha se hubiese auto girado unos cheques, que su intención era la de apropiarse del dinero, lo que califica como yerro, toda vez que ella explicó “que el girarse los cheques así mismo era una práctica ante todo normal dentro de la asociación, en cuanto obteniendo el dinero circulante se pagaban una infinidad de cuentas pequeñas, como por ejemplo, el pago de servicios públicos, impuestos,…”.
Insiste en que el error de su defendida consistió en haber confiado de manera excesiva en Jorge Acevedo, quien era el que recibía el dinero, pagaba los gastos de la asociación y las becas estudiantiles, “confianza que generó la culpa del extravío de los fondos”.
Asevera que en la diligencia de inspección judicial que se practicó en la etapa del juicio, la que se llevó a cabo en los establecimientos estudiantiles del barrio Ricaurte, se informó por parte de sus propietarios que “evidentemente no se habían pagado los montos correspondientes a éstos y señalaban a Jorge Acevedo como el responsable de estos pagos, y en cuanto a la señora Martha Alemán ni siquiera la conocían…”, de lo que se infiere que la cabeza visible de la asociación era el señor Acevedo y que en un acto de excesiva confianza que genera culpa, aquélla no evitó el extravío del dinero.
Así, sostiene que la conducta de Martha Alemán encaja en los postulados de la culpa, esto es, “en el artículo 137 del C. P., por remisión del art. 138 del C. P.”.
Manifiesta que el fallo atacado aplicó de modo indebido el artículo 133 del Código Penal, pues no se demostró que hubo incremento patrimonial injustificado de los emolumentos públicos, “tan solo se utilizó como elemento probatorio de demostración el auto giro de los cheques, pero desconoció la finalidad que éstos tenían…”, y no otorgándole credibilidad a las explicaciones dadas por su defendida en la diligencia de indagatoria.
En consecuencia, reitera que el cargo que formula contra la sentencia es con apoyo en la violación directa de la ley sustancial, por indebida aplicación, en razón a que el yerro del juzgador consistió en considerar “que la conducta de Martha Alemán fue la de apropiación cuando en realidad las circunstancias que rodearon el giro de los cheques y la distribución de ese dinero que fue elevado a faltante de fondos, obedeció a una negligente actitud de la tesorera al confiar en exceso en el presidente de la asociación para que efectuara los pagos”, comportamiento que, a su juicio, era adecuable en la culpa con representación, por cuanto era de conocimiento de los miembros de esa entidad, sin ánimo de lucro, que el señor Jorge Acevedo “mantenía malos manejos en sus actividades”, lo que le exigía a su representada mayor cuidado “a la hora de entregarle el dinero y verificación del gasto, omisión al deber de cuidado que estaba a cargo de Martha Alemán que generó la perdida de dicho dineros…”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia y, en su lugar, condenar a Martha Alemán por el delito de peculado culposo.
Segundo cargo
Finalmente, acusa al sentenciador de haber vulnerado de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea, “al dar por demostrado la existencia del agravante consagrado en el inciso 2° del art. 2° de la Ley 43 de 1982”.
En lo que llamó “DESARROLLO”, afirma que en el fallo recurrido se condena a su defendida a la pena privativa de la libertad de 48 meses, por el delito de peculado por extensión agravado por la cuantía.
Luego de copiar el inciso 2° del artículo 2 de la citada Ley 43, reconoce que si bien la norma contempla que cuando el valor de lo apropiado supere la suma de $500.000 se incrementa la pena, sin embargo, la misma debe actualizarse a la fecha en que se cometió el ilícito, partiendo de la del día en que entró a regir el Decreto 100 de 1980 y teniendo en cuenta los criterios interpretativos fijados por la Corte Constitucional, “cuando se ocupó de estudiar la demanda de inconstitucionalidad del numeral 1° del artículo 372 del C. P., indicando que $100.000 a la época en que entró a regir el C. P. , equivalían a 18.83 salarios mínimos legales vigentes para esa época”.
Después de copiar los razonamientos del juzgador para inferir dicha agravante, estima que dentro del presente asunto se violó la ley sustancial por interpretación errónea, toda vez que si bien “la juzgadora de instancia efectuó correctamente el cálculo matemático de la actualización de los $500.000 pero al querer aplicarlo al caso concreto estima que Martha Alemán de Suárez se apropió de una cifra superior a la calculada en la providencia, apreciación ésta errónea, en cuanto si se reconociera que efectivamente Martha Alemán se apropió en provecho suyo o de un tercero de alguna suma de dinero, este valor no puede ser superior a la suma aritmética del valor de los cheques N° 0367702 girado el 06-09-90 por $1’346.000; el N° 0367708, girado el 21-12-90 por “$250.000; el N° 4557301, girado el 08-08-91 por $400.000, para un gran total de $1’996.000 pesos, suma ésta por la cual debería responder la señora Martha Alemán, pero que al ser confrontada con la cuantía del agravante actualizada queda por debajo, lo que hace imposible su aplicación”.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, por los motivos planteados “o similares argumentos esbozados”, para lo cual deberá sentar jurisprudencia, dictando el fallo de reemplazo.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO
DELEGADO EN LO PENAL
Causal tercera
Primer cargo
Reconoce que es cierto que el postulado del debido proceso, con la expedición de la nueva Constitución Política de 1991, se debe aplicar y respetar en todas las actuaciones judiciales y administrativas. Sin embargo, acota que la irregularidad demandada, conforme lo dice el actor, no se presentó en el proceso cuya sentencia se impugna, sino en la investigación que adelantó la Contraloría General de la República, “cuya existencia no es condición de procedibilidad” de la penal, razón por la cual la casación “no es el remedio adecuado para corregir las supuestas fallas estructurales presentadas en un ámbito ajeno al proceso penal”.
Afirma que el libelista considera que dicha irregularidad tiene la potencialidad de socavar la estructura del proceso, empero esas diligencias no fueron el fundamento inmediato para iniciar el proceso penal, ya que después que “la Fiscalía dispuso adelantar una averiguación preliminar dentro de la cual corroboró varios de los elementos de juicio que se le aportaron, con base en el cual sí se puso en marcha la correspondiente acción”.
Dice que como el punible investigado es perseguible de oficio, no era requisito de procedibilidad que se diera traslado de las diligencias administrativas remitidas por la Contraloría “para que la Fiscalía, en usos de sus facultades constitucionales y legales, iniciara la acción penal que se imponía adelantar”.
Añade:
“Así, en relación con la propuesta del demandante en este cargo, es bueno precisar que la irregularidad señalada (violación del debido proceso) no existió en el asunto que terminó con la sentencia atacada, pero además, que de acuerdo con las copias que se aportaron a la investigación, tampoco en la investigación fiscal se observa una violación de las garantías de la investigada. En ella no aparecen las citaciones que se hicieron en la oportunidad a la procesada, pero ello no quiere decir que no se hubieran efectuado. Por el contrario, la comisión investigadora dejó constancia en el informe sobre esa situación y la procesada en su indagatoria aceptó que fue llamada por la Contraloría General de la República a rendir cuentas”.
Así mismo, advierte que la actuación penal se adelantó con pleno respeto de las garantías fundamentales, pues se desarrolló por el funcionario competente y se garantizó a la procesada el derecho de defensa y el debido proceso.
Finalmente, sostiene que el libelista no demostró la trascendencia del vicio alegado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
Causal primera
Cargo primero
Conceptúa que el demandante no cumplió con los parámetros que rigen cuando el ataque se presenta con base en la violación directa de la ley sustancial, pues se hace imperioso que se respeten los hechos y las pruebas tal como fueron apreciados por los juzgadores, aspectos que no se acataron en la elaboración de la censura.
En efecto, dice que el actor perdió la orientación del reproche cuando afirma que el Tribunal encajó el comportamiento de la procesada en unos hechos que no están demostrados en el proceso. Igualmente, se apoya en los testimonios de Jaime Muñoz y Guillermo Galvis para sostener que la conducta de su defendida no fue la misma que cometió el otro coprocesado, “en la medida que aquélla depositó excesiva confianza en éste. De esta manera, en argumentación desapegada del rigor técnico, interpone la prueba para explicar cómo ocurrieron los hechos, de acuerdo con su propio modo de entender las cosas”.
Así mismo, asevera que desatina el demandante cuando sostiene que el juzgador, sin aclarar si se refiere al de primera o al de segunda instancia, manifestó que el ánimo de su protegida era el de apropiarse del dinero, desconociendo las explicaciones que ésta suministró en la diligencia de indagatoria.
Añade:
“Cuando parece que por fin acierta y se enfoca en discutir la norma cuya violación predica al decir que la sentencia impugnada ‘aprecia indebidamente el artículo 133 que tiene el elemento apropiación, el cual debe entenderse como un incremento patrimonial injustificado…’, sin desarrollar la idea enseguida enlaza razonamientos que tocan los hechos y las pruebas, para desquiciar el cargo, pues afirma que ese incremento patrimonial no se demostró respecto de la procesada y que, por el contrario, se le podía dar credibilidad a lo dicho por ella en su injurada para entender cómo se giró uno de los cheques”.
Por otra parte, considera que si el libelista piensa que se tergiversó la indagatoria de su defendida y, por ello, el sentenciador llegó a conclusiones equivocadas, aplicando indebidamente el precepto de peculado por apropiación, equivocó la vía del ataque, ya que dicho reparó debió presentarlo por la vía del error de hecho derivado de un falso juicio de identidad.
Finalmente, advierte que el actor tampoco se preocupó por elaborar argumentos sobre las razones que tiene para que la Corte declare que la norma sustancial aplicada no era la llamada a regir el hecho jurídico procesalmente establecido, sino que cae en simples apreciaciones personales propias de los alegatos de instancia.
Luego de hacer una breve reflexión en torno a que la norma del peculado por apropiación fue correctamente aplicada a la procesada, dice que el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Conceptúa que el libelista tampoco respetó los lineamientos técnicos que rigen la violación directa de la ley sustancial, ya que no presenta argumentos que lleven a predicar que el inciso 2° del artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1992, fue mal interpretado, sino que su labor se centró en exponer “la forma como a su juicio la sentencia de primera instancia apreció de modo equivocado un aspecto del comportamiento de la procesada”, al indicar que el sentenciador se equivocó al dar por establecido que su representada se había apropiado de una suma de dinero superior a la prevista en la ley para que operara la causal de agravación, cuando, según el censor, “la suma aritmética de los cheques girados y cobrados a su nombre”, da un total de $1.996.000,oo.
Aclara:
“De nuevo, aunque le estaba vedado por virtud de la causal que escogió, el casacionista discurre sobre aspectos fácticos, con lo cual desconoce y discute el hecho que dieron por demostrado probatoriamente los fallos de primera y segunda instancia: que Martha Alemán de Suárez y Acevedo, de manera mancomunada, se apropiaron en provecho propio de seis millones novecientos siete mil pesos, por lo cual fueron tratados como coautores de peculado por extensión al recaer esa apropiación sobre bienes que administraban y tenían bajo su custodia y que pertenecían a una asociación de utilidad común dedicada a la educación (art. 138-2 Código Penal), con lo cual actualizaron, como se determinó en lo fallos, el tipo penal descriptivo del peculado por apropiación (artículo 133 Código Penal).
“Así, como fueron establecidos los hechos por las sentencias, es decir, que se configuró un solo peculado realizado por dos autores sobre la totalidad de la suma de dinero materia del proceso, el que logró perfeccionarse con el último acto de apoderamiento que tuvo ocurrencia en agosto de mil novecientos noventa y uno, en cuantía superior a la que preveía el inciso segundo del artículo 133 del Código Penal, la interpretación que de esta disposición hicieron los juzgadores y, por ende, su aplicación, fue correcta”.
Por lo expuesto, estima que el cargo no está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Causal tercera
Único cargo
1. Acusa al fallador de haber dictado sentencia en juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, toda vez que el diligenciamiento que adelantó la Contraloría General de la República, en especial los autos de apertura de investigación administrativa y de conclusiones, el que sirvió como soporte de la denuncia penal e inicio del presente proceso, no se notificaron a los aquí procesados, yerro que, a su juicio, vicia de nulidad el proceso penal.
2. El cargo está condenado al fracaso, por falta de técnica y de razón, así:
2.1. El censor no demuestra la trascendencia del vicio, como quiera que no ilustra a la Corte cómo la falta de notificación de las piezas procesales a que hace referencia y que fueran emitidas en el diligenciamiento administrativo que adelantó la Contraloría General de la República socavan la estructura del proceso penal, máxime cuando se trata de dos actuaciones autónomas e independientes, como lo reconoce.
2.2. El peculado por apropiación es reato perseguible de oficio lo que implica que por cualquier medio que el funcionario correspondiente tenga noticia de su posible comisión, debe iniciar investigación, por lo que la actuación administrativa no es requisito de procedibilidad que condicione esa iniciación, como lo pretende el casacionista.
2.3. La Corte no está facultada para controlar la legalidad de la actuación administrativa, como quiera que las irritualidades cometidas en el proceso de origen no tienen incidencia en el proceso penal, ni pueden reprocharse ni debatirse a través de la casación, pues no es ésta la sede adecuada para dirimir cuestiones que tienen su dinámica de contradicción e impugnación por otras vías y en otros ámbitos, como lo ha sostenido la Sala1
.
2.4. Finalmente, como acertadamente lo conceptúa el Procurador Delegado, el proceso penal se adelantó con pleno respeto de las garantías fundamentales, como quiera que se desarrolló por el funcionario judicial competente y con acatamiento al debido proceso y al derecho de defensa.
Ante la falta de técnica y de razón, el cargo no prospera.
Causal primera
Primer cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida de los preceptos que contienen los tipos penales de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, ya que, a su juicio, lo único que se encuentra demostrado en el diligenciamiento, es que el comportamiento de su defendida se adecua al punible de peculado por extensión en la modalidad culposa, por cuanto vulneró el deber de cuidado necesario, al depositar excesiva confianza en el otro coprocesado, según así lo demuestran los medios de convicción.
2. La censura ostenta insalvables desatinos técnicos que la condenan al fracaso.
En efecto, de manera constante y reiterada ha dicho la Sala que cuando se acoge el cuerpo primero de la causal primera, es necesario aceptar los hechos tal como fueron plasmados y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, siendo el cuestionamiento estrictamente jurídico, exigencia que no es arbitraria, sino que obedece a precisas reglas de lógica jurídica, ya que al elegir esta senda se está aceptando que el acontecer histórico objeto de la investigación fue reconstruido con apego a la realidad probatoria presente en la actuación2.
Lo anterior, como lo destaca el Ministerio Público, no fue cumplido por el demandante, quien, revalorando el material probatorio presenta unos hechos distintos a los que consideró acreditados el Tribunal, pretendiendo no sólo que son los mismos, sino insistiendo en que no está cuestionando la prueba, cuando hace lo contrario, como por ejemplo, cuando afirma que de los testimonios de Jaime Muñoz y Guillermo Galvis debe inferirse que Acevedo tenía una personalidad dominante y que era quien manejaba la Asociación, lo que se corrobora con el telegrama que envió a Martha Alemán donde le dice que no se preocupe por las cuentas de la entidad y con la inspección judicial practicada en la etapa del juicio, en los establecimientos educativos del Barrio Ricaurte, cuando sus propietarios informaron que no habían recibido de Jorge Acevedo el monto de los pagos, mientras que a Martha Alemán ni siquiera la conocieron, a lo que debe agregarse la excesiva confianza que ésta le dio a aquél, de lo que debe concluirse que no se apropió de nada, sino que simplemente debe responder por culpa con representación, por cuanto no evitó el extravió del dinero, en un acto de excesiva confianza.
Así mismo pretende que se le crea a la procesada en cuanto afirmó que los auto-giros de cheques no fueron para apropiarse del dinero, sino para poder pagar cuentas menores.
En consecuencia, si estimaba que la alegada aplicación indebida y, por ende, la falta de aplicación de los preceptos que cita, obedeció a la errada apreciación de los medios de convicción, debió postular y desarrollar la censura bajo los lineamientos de la violación indirecta de la ley sustancial, labor que no emprendió.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea, ya que el juzgador dio por demostrada la existencia de la circunstancia de agravación consagrada en el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 43 de 1982, que modificó el artículo 133 del C. Penal, por cuanto que debió actualizarse el valor de quinientos mil pesos en salarios mínimos legales vigentes, conforme a los criterios interpretativos fijados por la Corte Constitucional, cuando estudió la constitucionalidad del numeral 1° del artículo 372 del C. Penal.
2. Esta censura, al igual que la anterior, no puede prosperar, pues el casacionista se aparta de la senda seleccionada para irrumpir en la vía indirecta, toda vez que en contra de lo que el Tribunal consideró demostrado, a saber, que la procesada a título de coautora y actuando mancomunadamente con Jorge Acevedo, en sus calidades de Tesorera y Presidente, respectivamente, de la Asociación Bogotana de Bienestar Social, se apropió de $6’907.000, pretende que ese monto es de sólo $1’996.000.
De todos modos, tampoco le asiste la razón, por cuanto, como acertadamente lo estimaron las instancias, así se hiciera la actualización de la cuantía en los términos que reclama, la agravante se tipificaría, por razón del valor de lo apropiado.
Se dijo en el fallo de primer grado, confirmado íntegramente por el Tribunal:
“En consecuencia, el salario legal mensual para el año de 1982, era de $7.020.oo, para el sector primario, luego $500.000.oo equivalían para aquel entonces a 71.23 salarios mínimos legales mensuales. Por tanto, hechas operaciones del caso y teniendo en cuenta que el salario mínimo para el año de 1991, fecha en la que se perfeccionó el delito con el cobro del último cheque, era de $51.720.oo, el agravante se presenta para cuantías superiores a $3.684.016.oo, caso que sucede en el presente asunto, pues el monto de lo ilícitamente apropiado rebasa con holgura tal tope”.
Y se señaló en el de segunda:
“Finalmente, pretendió el recurrente deslindar la actuación de los procesados para aseverar que no procedía el agravante por la cuantía, estipulada en el artículo 2° del la Ley 43 de 1982, respecto de su defendida, pues lo apropiado por ella no superaba los $3.684.016,oo, cifra actualizada, para tales eventos, en consideración a los criterios de la Corte Constitucional.
“Es cierto que cada uno de los procesados, acorde con la relación de cheques que hicieron efectivos, cobraron determinada suma de dinero, aún así, no puede desconocerse que éstos, según la sentencia, actuaron mancomunadamente con un mismo propósito, defraudar a la Asociación, apropiándose de parte del auxilio que le fuera entregado, fue por ello que el juez de primer grado concretó que éstos eran coautores de la conducta punible, implicando ello que la cantidad defraudada es una sola, no en forma independiente, pues aquellos actuaron de común acuerdo y unidos por un mismo designio, esto es, que la cuantía de la ilicitud es única”.
En esas condiciones, el cargo no tiene vocación de éxito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,
R E S U E L V E
NO CASAR el fallo impugnado.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma No hay firma
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria
1 Casación 10827, julio 29 de 1998. M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.
2 Casación agosto 6 de 1998. M. P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar