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Proceso N° 13591
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
DR. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE Aprobado Acta No.050
Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil (2.000).
VISTOS:
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación discrecional interpuesto por el defensor de BLANCA MARÍA OLIVA GIRALDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 7 de junio de 1.996, que confirmó el fallo emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Urrao el 12 de enero del mismo año, mediante la cual condenó a esta procesada a la pena principal de 12 meses de prisión, como infractora responsable de la Ley 30 de 1.986 y por este mismo delito, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en causas acumuladas, a Orlando Elías Espinal Marín a la sanción principal de 72 meses de prisión.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
El 29 de julio de 1.994 el comerciante en joyas Bernardo Serna Giraldo puso en conocimiento de las autoridades de la Estación de Policía Judicial de Urrao, que el día anterior a eso de las siete de la noche al llegar a su vivienda ubicada en el paraje “San Fernando” de ese Municipio, fue abordado por dos individuos armados y con los rostros cubiertos, que ya tenían atados de pies y manos a los miembros de su familia, el mayordomo y la doméstica, quienes procedieron a llevarse consigo bienes y alhajas de su propiedad por un monto superior a los treinta y cinco millones de pesos.
El 22 de diciembre de ese mismo año y motivado en que nunca se le enteró sobre el inicio de las averiguaciones tendientes a dar con los responsables de estos hechos, el señor Serna Giraldo acudió ante la Inspección Municipal de Policía de Urrao, aportando datos concretos sobre los autores de los punibles y básicamente informaciones de la ciudadanía en las cuales se daba cuenta de que Orlando Elías Espinal Marín venía ofreciendo, dando en prenda y vendiendo parte de las joyas de su propiedad, razón por la cual se dispuso realizar al día siguiente diligencia de allanamiento en el lugar de residencia de aquél y su esposa BLANCA MARÍA OLIVA GIRALDO, localizada en el Barrio Jaipera, frente al bar “EL OASIS” de Urrao, en donde acorde con el acta correspondiente, fue encontrada munición para diversas armas, así: 10 cartuchos para fusil Gallyl de calibre 7.62 mm., un cartucho de salva o fogueo, 5 cartuchos 7.65 para pistola, 5 cartuchos calibre 22mm. para pistola, 3 cartuchos calibre 38 mm., 1 cartucho calibre 12 para escopeta, una vainilla de granada de 40 mm, además, un recibo de la prendería “Penderisco”, 250 gramos de marihuana, 30 gramos de semilla y 8 plantas de amapola.
El 26 de diciembre de 1.994 un Fiscal Seccional de Urrao declaró abierta la instrucción por los delitos contra el patrimonio económico y seguridad pública denunciados por Serna Giraldo, en tanto que mediante resolución del día 27 postrer, esa misma autoridad hizo lo propio por infracción a la Ley 30 de 1.986 y seguridad pública, acorde con los elementos encontrados en la diligencia de allanamiento, dándose así lugar a sendas investigaciones en forma independiente.
Allegada a la primera averiguación copiosa prueba testimonial y con asistencia de un ciudadano, una vez capturado se vinculó mediante indagatoria a Espinal Marín, resolviéndosele la situación jurídica a través de resolución fechada el 3 de enero de 1.995, con detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego, decisión notificada personalmente al procesado y a la defensora que de oficio le fue designada el día 4 de ese mes. Una vez cerrado el ciclo instructivo, el 27 de marzo de 1.995 se calificó el mérito de las pruebas profiriéndose resolución acusatoria en contra del imputado acorde con los referidos punibles, designándosele entonces y a partir de ese momento un defensor público para que lo continuara asistiendo.
A su turno, dentro de las pesquisas iniciadas por infracción de la Ley 30 de 1.986 y porte ilegal de municiones, se compilaron los testimonios de los uniformados que intervinieron en el allanamiento, oyéndose en indagatoria a Espinal Marín y a OLIVA GIRALDO, a quienes se asignó para esta instructiva a dos ciudadanos de reconocida honorabilidad, resolviéndose su situación jurídica mediante resolución fechada el 27 de enero de 1.995, con caución prendaria por el delito tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986, absteniéndose de adoptar la misma decisión respecto de las semillas y plantas de amapola encontradas, dada su atipicidad, como también en relación con las municiones incautadas por ser su conocimiento de competencia de la Fiscalía Regional ante quien se compulsaron las copias pertinentes haciendo las remisiones del caso.
El 30 de enero siguiente tomó posesión como defensor de oficio que se les designó a los implicados, notificándosele personalmente de la anterior decisión. También en forma personal se notificó a los procesados y a su común procurador judicial las resoluciones fechadas el 3 y 18 de mayo y 15 de junio de 1.995, mediante las cuales se dio traslado a los sujetos procesales del dictamen pericial practicado sobre la sustancia incautada por el Laboratorio de Investigación Científica Decypol de Medellín, que fue positivo para marihuana, el cierre investigativo y la calificación el sumario, que lo fue mediante el proferimiento de resolución acusatoria en contra de los imputados como infractores de la Ley 30 de 1.986, precluyéndose la instrucción en lo relacionado con las plantas y semillas de amapola encontradas.
Fenecido el término para la práctica de pruebas dentro de las dos causas, mediante auto fechado el 24 de agosto de 1.995 se decretó la acumulación del proceso adelantado por infracción a la Ley 30 de 1.986 al diligenciado por hurto y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en razón de haber sido éste el primero en que cobró firmeza la resolución acusatoria. De esta decisión se notificó personalmente a los imputados y a su defensor.
Aplazada en sendas oportunidades la realización de la audiencia pública a solicitud de la Fiscalía y la Defensoría Pública, finalmente, el 6 de diciembre se llevó a cabo el rito oral, sin que acudiera al mismo por no habérsele remitido la respectiva comunicación, el defensor oficioso de la procesada, pese a lo cual y para ejercer su defensa técnica, se designó en el propio acto al defensor público del otro procesado, quien al referirse a la imputación delictiva por razón de la infracción a la Ley 30 de 1.986 atribuída a la pareja, escindió la responsabilidad que podría corresponderle a cada uno de los implicados, profiriéndose las sentencias de primera y segunda instancias en los términos que se dejaron consignados en precedencia.
Al asumir sus funciones como Procurador Judicial en asuntos Penales el defensor público de los dos procesados, fue reemplazado por un nuevo defensor público, que interpuso el recurso extraordinario y excepcional de casación motivado en la violación del derecho a la defensa técnica de la procesada, el cual fue admitido por la Corte por auto del 8 de mayo de 1.997, habiéndose cumplido en la fecha el trámite correspondiente.
DEMANDA:
Con amparo en la tercera causal del artículo 220 del C. de P.P., el defensor público de la procesada propone un único cargo contra el fallo impugnado, por cuanto en su criterio se profirió dentro de un proceso viciado de nulidad por falta de defensa técnica.
Recopila la actuación, comenzando por relievar que a la señora OLIVA GIRALDO se la citó a la Fiscalía sin advertírsele que lo era para rendir indagatoria y solo ya estando en la oficina judicial fue que se le informó sobre el objeto de la citación, nombrándosele como defensora para esta diligencia a una ciudadana honorable, la que hubo de ser suplida por un defensor oficioso al momento de surtirse la notificación de la resolución de la situación jurídica, la que dio traslado del dictamen pericial sobre la droga decomisada, la que decretó el cierre investigativo, la resolución acusatoria y del auto que decretó la acumulación de causas, mas no obra constancia de habérsele remitido comunicación alguna enterándolo de la fecha para la celebración de la audiencia pública, por lo que finalmente no concurrió a ésta diligencia, en donde hubo de ser reemplazado por el defensor público del procesado Espinel Marín.
Recuerda enseguida que el derecho de defensa tiene consagración constitucional en el art. 29 de la Carta Política y con apoyo en doctrina nacional y extranjera sobre el contenido y alcance que debe tener el mismo, relieva cómo la defensa técnica debe ser eficaz y no puede cercenarse en ningún momento. De ahí que, agrega, el art. 377 del C. de P.P. haya dispuesto que la persona capturada tiene derecho a entrevistarse con un defensor de confianza o de lo contrario se le designe uno de oficio, el cual independientemente del contenido del art. 148 ibidem., debía ser un profesional titulado, pues esta disposición no podía primar sobre los arts. 4, 29 y 85 de la Carta Política, toda vez que resulta evidente su contradicción.
Es claro, entonces, que la procesada careció de defensor de confianza, como también que el que le fue nombrado de oficio en ningún momento le informó “cómo estaba la averiguación y lo que podía esperar de ésta, y que seguramente le hubiera podido llevar a pedir pruebas”, por ejemplo aquellas relacionadas con el uso terapéutico de la marihuana que adujera la procesada y si era común en la región emplearla para tales finalidades, aspectos que tampoco fueron objeto de investigación por la Fiscalía.
Entre tanto, el defensor de oficio en ningún momento actuó, sin que pueda estimarse que su inactividad constituya estrategia defensiva, pues lo único cierto es que OLIVA GIRALDO no pudo controvertir la prueba de cargo, además de que nunca existió ninguna comunicación entre defensor y procesada, que de haberse dado le hubiese permitido conocer los vacíos probatorios “que le permitiesen fundamentar en mejor forma un error de prohibición”, que habría podido demostrar si hubiese contado con una adecuada defensa, o eventualmente haberse acogido a sentencia anticipada, instituciones éstas que no podía comprender por si misma por tratarse de una persona semianalfabeta, destacando por ello que, dentro de esta actuación, en tanto que el Fiscal prefirió no otorgar defensa técnica a la procesada, el juez decidió “cambiarle apoderado de oficio, sólo porque el que tenía y que nunca actuó activa y eficazmente, no se presentó a la diligencia de audiencia pública”.
Solicita, por tanto, se declare la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, disponiéndose que la actuación se reconstruya a partir de dicho acto.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL:
Haciendo eco a las pretensiones del demandante, para el Ministerio Público efectivamente la sentenciada careció de defensa técnica durante el decurso del proceso, como lo demuestra el hecho de que el defensor de oficio que le fuera designado no realizó labor alguna, toda vez que nunca pidió pruebas, ni alegó de conclusión, ni interpuso recursos contra la resolución acusatoria, además de que ni siquiera concurrió a la audiencia pública, siendo como se sabe reemplazado por el defensor público del procesado y si bien la imputada interpuso apelación contra el fallo de primer grado nunca fue sustentado, pues cuando hubo de reemplazásele al defensor público designado en la audiencia pública por un nuevo defensor, ya había vencido el término para ello.
Pues bien, salvo en lo relacionado con la ausencia de un profesional del derecho en la diligencia de indagatoria, que en su criterio no era exigible toda vez que lo permitía para dicha época sin reparo alguno el artículo 148 del C. de P.P., le asiste razón al actor, según el Procurador Delegado, en la medida en que “el defensor no ejecutó acto procesal aguno que refleje el ejercicio tangible de una defensa; no hay solicitud de pruebas, no hay alegatos, no interpuso recursos, no sustentó la apelación que intentó la propia procesada contra la sentencia, etc”, razón por la cual encuentra viable que el fallo sea casado.
CONSIDERACIONES:
1. La proposición del único cargo que el defensor público de BLANCA MARÍA OLIVA GIRALDO hace al fallo impugnado a través de esta vía extraordinaria y excepcional, tiene relación directa con los motivos inicialmente aducidos como justificadores de la casación bajo la referida modalidad y que en principio a partir de la teórica postulación presentada, le permitieron a la Sala reconocer su viabilidad, declarando por ende admisible el recurso.
2. En efecto, aduce el demandante como básico fundamento del ataque casacional, que a través de todo el decurso de la investigación le habría sido vulnerado a la procesada el derecho de defensa técnica, cuyo desenvolvimiento comprende una censura mixta en tanto está referido, en primer término, a la afirmada actuación irregular de las autoridades judiciales, como también a la actuación igualmente deleznable cumplida por el defensor de oficio que le fuera nombrado.
3. Así, sostiene lo primero, inicialmente, como quiera que para la indagatoria de OLIVA GIRALDO verificada el 18 de enero de 1.995, la Unidad de Fiscalía de Urrao (Antioquia) le habría encomendado su asistencia a una ciudadana de reconocida honorabilidad, cuando en su concepto “A pesar que el artículo 148 del C. de P.P., aparentemente vigente para la época de la indagatoria, permitía confiar el cargo de defensor en una persona honorable, no tenía primacía sobre los artículos 4, 85 y 29 de la Constitución Política, pues que contradecía una norma de rango constitucional que prima sobre la legal y atentaba contra el derecho fundamental a la defensa técnica eficaz”.
4. Ante esta censura, debe comenzar por señalarse, que si a OLIVA GIRALDO le fue asignada una ciudadana como defensora para que la asistiera en desarrollo de la diligencia instructiva, esto se debió a que una vez le fueron hechas las prevenciones sobre la circunstancia de que la declaración que iba a rendir lo sería sin compromiso de juramento, además de ponérsele de presente el contenido de los artículos 33 de la Carta Política y 37, 37A, 283, 357, 358 del C. de P.P., ésta manifestó no tener un defensor letrado a quien nombrar, razón por la cual la designación que de una ciudadana honorable se hiciera, encontrándose vigente el artículo 148.2 ibidem que lo autorizaba, no admite reparo alguno, así de lege ferenda en un sentido negativo en concepto del demandante le habría correspondido al funcionario judicial abstenerse de dar aplicación de dicho precepto por contravenir disposiciones de la Constitución Política, si se tiene en cuenta que el fallo de inconstitucionalidad con los efectos erga omnes y hacia el futuro que le son inherentes, solamente vino a proferirse hasta el 9 de febrero de 1.996, mediante la sentencia C-049.
5. Ahora y de otra parte, bien es sabido que todo cuanto le es dable alegar por sí mismo en su favor a quien se atribuye la realización de un hecho delictivo (defensa material), o a través de la persona profesional en la ciencia jurídica a quien se ha encomendado la protección de sus intereses en el trámite penal (defensa técnica) integra la defensa, cuyo reconocimiento de derecho fundamental ha quedado caracterizado a partir de la nueva Carta Política.
6. Particularmente en relación con esta última, esto es la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor.
7. Pues bien, cotejadas estas nociones con el fundamento del cargo y atendiendo a que el mismo está edificado sobre un claro cuestionamiento al silencio que habría caracterizado la labor defensiva del defensor de oficio que le fuera nombrado a la procesada, toda vez que pese a las múltiples decisiones que con posterioridad se adoptaron, tales como aquellas mediante las cuales se le resolvió la situación jurídica, o se dio traslado del dictamen pericial sobre la droga decomisada, o se decretó el cierre investigativo, o el proveído acusatorio y el auto que decretó la acumulación de causas, que le fueron notificadas personalmente, en ningún momento éste le informó a OLIVA GIRALDO “cómo estaba la averiguación y lo que podía esperar de ésta, y que seguramente le hubiera podido llevar a pedir pruebas o a interponer recursos”, por lo que debe considerarse si el mismo es explicable a partir de una manera de abordar el ejercicio del derecho a la asistencia letrada, o por el contrario si configura una situación de inercia o pasividad sólo identificable con una real indefensión calificada.
8. Al respecto hay que precisar que, en este caso, trátase de contrastar al criterio del defensor de oficio designado que no obstante estar atento al proceso, como lo demuestra el hecho mismo de haber concurrido en forma personal a enterarse de prácticamente la totalidad de actuaciones cumplidas, el del casacionista, pues mientras aquél no encontró en desarrollo de su actividad defensiva motivación suficiente que lo llevara a desplegar el ejercicio del encargo bajo el supuesto de la interposición de recursos o la solicitud de pruebas, para el censor, el no haber actuado en la forma como en una muy subjetiva y ex post valoración del caso estima él lo habría hecho, lo conduce a calificar tal silencio como descuido en el encargo defensivo y por ende a sostener la vulneración del derecho de defensa técnica.
9. Por ello, es imperativo para la Sala en casos como el presente insistir, en que no puede pretenderse demostrar un cargo por ausencia de defensa profesional, cifrando el alegato simplemente en la inactividad del defensor como si dicha objetiva constatación por si sola posibilitara arribar a una tal conclusión, máxime cuando en su lugar se proponen alternativas o variantes solamente compatibles con una distinta manera de asumir cada letrado la defensa, pero que lejos están de traducir actuaciones omitidas pese a que resultaban potencialmente favorables al procesado, como en este caso sucede con el argumento referido a que ha podido indagarse con mayor detenimiento el uso terapéutico de la marihuana encontrada, pues no obstante a que si bien careció de reproche penal debido a lo exiguo del hallazgo, no puede perderse de vista que también fueron encontradas en la vivienda algunas semillas y matas de amapola; o la eventualidad de que a través de una mayor auscultación de este aspecto se hubiese podido consolidar la propuesta de inculpabilidad referida a un pretendido error de prohibición.
10. No puede prosperar, entonces, en el caso sub judice la censura que se hace al fallo por haberse incurrido en conducta lesiva del derecho a la defensa técnica, aduciendo para ello simplemente que el apoderado de oficio de OLIVA GIRALDO si bien intervino en la actuación procesal, no realizó una actividad específica o agotó las posibilidades defensivas de que da cuenta el demandante en casación, toda vez que en hipótesis semejantes debe entenderse que las distintas alternativas de defensa son para el letrado facultativas, esto es, que nada le impone su agotamiento.
Al respecto ha precisado la jurisprudencia que:
“El concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estadoel que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad. En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carenci de contradictorio”. (M.P. Dr. Carlos Mejía Escobar. Cas. 26 de marzo de 1.996).
11. Ahora, en cuanto al indiscutible hecho de que al defensor oficioso de la procesada, no le fue comunicada la fecha de la realización de la audiencia pública y que, precisamente por ello no asistió a la misma, ciertamente en esta irregularidad estaría incurso el Juez Penal del Circuito de Urrao.
Sin embargo, ningún reparo es válido en el sentido de que por este motivo se hubiese conculcado el derecho de defensa de la procesada, toda vez que la primera decisión adoptada por el juez al iniciar la audiencia pública fue la de poner a salvo dicha garantía, al nombrarle con ese propósito al profesional que venía asistiendo al procesado Espinal Marín, determinación que dadas las características del caso, esto es, existiendo identidad en la imputación delictiva por violación de la Ley 30 de 1.986 y estando ausente cualquier incompatibilidad entre los imputados, debe calificarse de acertada, máxime cuando realizó una intervención perfectamente individualizada en pro de OLIVA GIRALDO recogiendo incluso algunos aspectos de su indagatoria que estimó de importancia y verosímiles, como el relacionado con los poderes curativos de la marihuana.
Por último, se impone solo precisar que, contrario a lo sostenido por el Delegado, la procesada no solamente interpuso apelación contra el fallo de primer grado, sino que el recurso efectivamente fue sustentado y consecuentemente concedido, conforme se aprecia al folio 258 del Cdno. Orig. No. 1.
Incólume, pues, se mantuvo el derecho de defensa técnica de OLIVA GIRALDO, sin que pueda afirmarse que tanto por las decisiones judiciales, como por la manera como el defensor oficioso y luego el público avocaron su tutela, aquél hubiera resultado resquebrajado, de donde la censura está llamada a no tener éxito.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTCIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo recurrido.
Devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
No hay firma
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANíBAL GÓMEZ GALLEGO
No hay firma
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruíz Núñez
Secretaria