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Proceso No 13512
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 093
Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil tres (2003).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor NELSON MARTÍNEZ IBARRA contra la sentencia del 29 de mayo de 1997, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali condenó a dicho procesado por haber infringido como autor el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, cuando se desempeñaba como Fiscal 142 Seccional de Palmira.
HECHOS
El a quo, sintetizó los acontecimientos que son objeto de este proceso, en los siguientes términos:
“Los mismos tuvieron ocurrencia en la vecina ciudad de Palmira (Valle), el veinte de Agosto de 1.992, al proferir el interlocutorio No. 14 en el proceso penal con radicación No. 3793, acción penal seguida en contra del Señor José Arley Oviedo Espitia, por un ilícito tipificado en la Ley 30 de 1.986, el cual se encontraba en etapa instructiva, quien había sido capturado en estado de flagrancia y vinculado mediante diligencia de indagatoria y se le resolvió situación jurídica por el Juzgado 27 de Instrucción Criminal radicado en Palmira, dictando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por violación del art. 33 inciso primero de la Ley 30 de 1.986, negándosele el beneficio de excarcelación por expresa prohibición del art. 441 del C de P. P., este proveído es de fecha Mayo 22 de 1.992, el que fue adicionado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira en junio 5 del mismo año para decretar el embargo de 1.548 dólares que le fueron decomisados al momento de la captura. El 6 de Junio de 1.992, el Juzgado del Circuito de Palmira ordena la remisión del proceso seguido contra el señor José Arley Oviedo Espitia a la Fiscalía, por mandato expreso del nuevo Código de Procedimiento Penal que entró en vigencia en ese mes y cambió la competencia, siendo asignado en dicha dependencia al Fiscal 142 Dr. Nelson Martínez Ibarra, quien continúa su instrucción. Mediante memorial fechado el 18 de agosto de 1.992, el defensor del señor José Arley Oviedo Espitia solicita la revocatoria de la detención preventiva que obra en contra de su poderdante ya que conforme a la prueba practicada alega ausencia de participación de su cliente en los hechos investigados y que por lo tanto se disponga su libertad y entrega de los dólares embargados, esta petición es resuelta dos días después mediante el interlocutorio No. 14 y acogiendo el criterio del abogado defensor revoca la medida de aseguramiento que pesaba contra el señor José Arley Oviedo Espitia proferida por el juzgado 27 inscriminal, le concede libertad incondicional y ordena la entrega de los dólares embargados. Esta es la decisión objeto de este proceso, y por el cual se dictara resolución de acusación al considerar que el Dr. Nelson Martínez Ibarra adecuó su conducta al tipo penal descrito por el Legislador a través del art. 39 que conforma el capítulo V “De Los Delitos” de la Ley 30 de 1.986 “Estatuto Nacional de Estupefacientes”.
ANTECEDENTES
Por medio de auto del 4 de agosto de 1993, el Fiscal 136 Seccional de Palmira decide compulsar ante las autoridades competentes, copias de la actuación surtida por el doctor Nelson Martínez Ibarra, en su condición de Fiscal 142 de la misma ciudad, para que se investigara la presunta comisión del delito de prevaricato por virtud de la decisión adoptada dentro del proceso penal que se adelantaba contra José Arley Oviedo Espitia, quien era investigado por infracción a la Ley 30 de 1986 al pretender llevar con destino a Miami 400 gramos de heroína los cuales llevaba camuflados en un libro, una caja de pañuelos y el empaque de una loción.
Correspondieron las diligencias a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali en cabeza de la doctora Amanda García Trujillo, quien mediante auto del 6 de abril de 1994 declaró abierta la correspondiente investigación, recibiendo seguidamente diligencia de indagatoria al señalado Fiscal.
Mediante resolución del 21 de octubre de 1994, se resolvió su situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva y en la que se le concedió el beneficio de la libertad provisional.
Allegada al proceso prueba de diversa índole, se calificó el mérito de la investigación por la citada Fiscal Delgada ante el Tribunal de Cali, en resolución del 21 de marzo de 1995, imputándole la comisión del delito de prevaricato de que trata el artículo 149 del Código Penal.
Contra esta determinación interpuso recurso de apelación el defensor, siendo confirmada en todas sus partes por la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión del 31 de mayo de 1995.
De esta manera, se avocó conocimiento, para la fase de juzgamiento, por el Tribunal Superior de Cali, corporación que luego de celebrar la diligencia de audiencia pública y ad portas de dictar la sentencia correspondiente, advierte, en decisión del 8 de mayo de 1996, sobre la existencia de una irregularidad que vicia el trámite, como que se calificó por una descripción normativa que no correspondía, en tanto si bien es cierto se trató de un delito de prevaricato, la norma del Código Penal “cede” ante la presencia de un tipo especial como el contemplado en la Ley 30/86. Por esta razón, decreta la nulidad a partir de la resolución de acusación para que se reponga lo pertinente, dejando a salvo las pruebas recaudadas.
Contra este proveído se interpone recurso de apelación, siendo confirmado por esta Sala de Casación Penal en decisión del siguiente 26 de julio.
Regresan las diligencias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali, asumiendo su conocimiento la Doctora Amanda García Trujillo, quien mediante resolución del 11 de septiembre de 1996 vuelve a acusar al doctor Martínez Ibarra, como presunto autor y responsable de la comisión de una infracción al artículo 39 de la Ley30/86, por tal motivo “niega” el beneficio de la libertad provisional y sustituye la medida de aseguramiento por la detención domiciliaria, suscribiéndose la correspondiente diligencia de compromiso tal como figura a folio 362 del cuaderno principal.
La resolución de acusación cobra ejecutoria el 11 de octubre de 1996 (folio 366).
Descorridos los trámites de rigor por el Tribunal de Cali y especialmente el término de que trata el artículo 446 del C. de P. P., sin que los sujetos procesales hubiesen solicitado prueba alguna, se celebra la audiencia pública que propicia la sentencia condenatoria que es ahora objeto de estudio por esta Sala, ante apelación formulada por el defensor.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Prima facie, el Tribunal sostiene que no existe duda alguna en cuanto a las condiciones de cualificación del sujeto activo de la norma penal infringida, así como tampoco de que la determinación de revocar la medida de aseguramiento y tachada de ilícita, no consultaba la demostración fehaciente de la prueba recaudada, razón por la cual encuentra motivos para dictar sentencia condenatoria.
En efecto, sostiene el Tribunal, la exigencia de que trata la norma por la que se acusa (art. 39 Ley 30/86) en todos sus aspectos se verificó, en la medida que se trata de un funcionario encargado de investigar a persona comprometida en infracción a la señalada ley, que a sabiendas de la imposibilidad probatoria de revocar la medida de aseguramiento al sumariado y mucho menos de conceder su libertad provisional, así lo hizo, propiciando con ello la impunidad del delito.
Es así como, argumenta el sentenciador, cuando se dictó inicialmente la medida de aseguramiento por el Juzgado 27 de Instrucción Criminal -de ese entonces- mediante auto del 22 de mayo de 1992, se parte de la base que el joven José Arley Oviedo Espitia estaba esgrimiendo, como exculpación, el total desconocimiento de la existencia de la heroína dentro de los paquetes que había recibido de parte de un sujeto que denominó como “Castro”, es decir, mostrándose completamente ajeno a la infracción.
En estas condiciones, el sustento de la exculpación del indagado se centró en la existencia y suministro de los paquetes por el señalado “Castro”, supuesto amigo suyo, quien le pidió que los recogiera en la ciudad de Pereira para enviarlos a familiares en los Estados Unidos, y que una vez llegara a Miami se los entregaría a quienes lo reconocerían por su descripción física. Además, que cuando se dirigió a la ciudad de Pereira a la calle 25 N° 8 – 30, se encontró con un joven, del cual desconoce su nombre, quien fue finalmente el que le entregó la encomienda.
Es decir, una serie de hechos por comprobar.
Entonces, para que hubiera sido viable la variación de la medida de aseguramiento de conformidad con el artículo 412 del Código de Procedimiento Penal, cuando el proceso arribó a manos del Fiscal acusado, debía contar, por lo menos, entre las pruebas sobrevinientes, con nuevos elementos de juicio que hubieren desvirtuado las iniciales motivaciones plasmadas en esa determinación y que por ende corroborasen esas afirmaciones.
Y es allí en donde la prueba de responsabilidad del funcionario judicial se torna en su contra, afirma el Tribunal de Cali, pues los elementos de prueba allegados no servían de soporte suficiente como para haber modificado la medida detentiva.
Sobre esta base, detallada y minuciosamente, comienza el Tribunal a desvirtuar la presencia de un serio motivo que sirviera de soporte para que el Fiscal hubiese encontrado la prueba modificadora de la situación jurídica del indagado Oviedo Espitia, pues de las pruebas allegadas por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Pereira, despacho al que se había comisionado para su realización conforme las aseveraciones del indagado, no podía hacerse tal inferencia.
Como primera medida, descalifica el hecho de habérsele entregado crédito a la existencia del personaje “Castro”, a tal punto que concluye el Fiscal en la determinación acusada que éste “… empieza a adquirir consistencia real …”, cuando lo revelado en la señaladas pruebas era todo lo contrario, es decir, un personaje surgido de la imaginación exculpatoria en aras de justificar un ilícito proceder.
Dentro de las probanzas en que se apoyó el acusado para efectuar tal aserto, encuentra el Tribunal la versión de Luz Mery Orrego Barreto (folio 114 cdno anexo), propietaria para el mes de mayo de 1992 de la vivienda ubicada en la dirección que suministró Oviedo Espitia en la ciudad de Pereira (calle 25 N° 8 – 30), como sitio en el que se le entregó los paquetes para llevar a los Estados Unidos, y en el cual, según el indagado, se encontró con un joven quien decía que venía de parte de “CASTRO” y de quien finalmente los recibió.
Sostuvo esta deponente que para esa fecha (mayo 13 de 1992) sí se hospedó un joven en su casa de nombre Sergio, pero con una descripción física completamente distinta a la dada por el indagado describiéndolo, entre otras cosas, como una persona “delgada” de aproximadamente “1,74 mts”, “pelo largo”, “como amonado”, “ondulado”, “era de Medellín”, lo cual se enfrenta a la descripción del procesado Oviedo Espitia que dice que el individuo que le entregó la encomienda era “tez morena”, “de pelo negro”, “pelo lacio”, “pelo corto”, “alto” y “caleño”.
Descripción tan diametralmente opuesta, advierte el Tribunal de Cali, que hace pensar en la inverosimilitud de lo dicho por José Arley Oviedo Espitia, y en el marcado interés del Fiscal por “tergiversar” la prueba y faltar a la verdad procesal.
Además, la versión de esta declarante en nada corrobora lo dicho por el indagado, pues si bien es cierto el inmueble citado existía en la ciudad de Pereira, no se conocía al sujeto “CASTRO”, así como tampoco le constaba a la propietaria que se hubiera entregado mercancía alguna, y si bien es cierto, había residido allí un sujeto de nombre “SERGIO”, no podía encontrársele coincidencia con el descrito por el procesado.
Dentro de las pruebas remitidas por el Juzgado comisionado en la ciudad de Pereira, se encontraban los informes rendidos por los agentes Jorge Hernán Casas Isaza y Guillermo Varón Suárez, miembros de la policía judicial, quienes expresaron que se habían entrevistado con Antonio Castaño Cano y Dora Castaño Sánchez, esposos éstos y que habían sido propietarios de la casa de habitación, sin que hubieran entregado dato alguno para la identificación o individualización de “CASTRO” o “SERGIO”, y antes por el contrario, sostuvieron los investigadores, esas deponencias no se recogieron, que aquellos nunca los conocieron ni supieron de su existencia.
De otra parte, al proceso en el que se dicta la decisión cuestionada y previo a su expedición, se allegó la declaración de Elsa Mojica Riaños, amiga personal de Oviedo Espitia, quien manifestó en declaración que el joven le había dicho que su interés era de quedarse en los Estados Unidos por una larga temporada a ver si reunía dinero para comprarle vivienda a su madre, versión que se contrapone con lo expuesto en la indagatoria, pues sostuvo que su estadía lo era por el periodo que durara el campeonato de ajedrez, además que en agradecimiento por llevar los paquetes, “Castro” le iba a entregar dos esmeraldas para que las vendiera y se ganara la comisión, lo que sólo podría hacer cuando regresara.
Situación que no deja ver la completa sinceridad en el lazo de amistad que arguye la deponente, impidiendo así mismo que con esta prueba se corroborara lo dicho en la indagatoria.
Igual cosa sucede con lo expuesto por el también “amigo” Juan Carlos Becerra Castillo, quien aun cuando dijo conocer a “CASTRO”, tampoco otorga dato alguno para su identificación o individualización, lo que no permitía variar sustancialmente la situación jurídica de Oviedo Espitia.
Catalogándola de “cargada de subjetivismo”, el Tribunal de Cali aborda la parte de la argumentación del Fiscal que se encamina a resaltar la “ingenuidad” del indagado, pues deja entrever que la droga no estaba camuflada, cuando se sabía, conforme los abundantes datos procesales, que iba cuidadosamente guardada en capas delgadas de las pastas de un libro, en una caja de pañuelos faciales y en un juego de mesa, éstos con doble fondo, tal como aparece en los informes policiales acerca de la captura.
Lo que, aún más, se encuentra en contravía de básicos postulados de lógica, pues si Oviedo Espitia practicaba el ajedrez con habitual frecuencia, tanto así que había participado en torneos internacionales, familiarizado por ende con el peso de una caja, pues habría cargado la del juego de ajedrez en muchas ocasiones, bien pudo advertir cuando empacó los paquetes que su peso resultaba anormal, frente a lo cual no dudaron en extrañar los agentes de policía del aeropuerto al hacer la requisa correspondiente.
Quiere decir lo anterior que el alucinógeno no se encontraba “a la vista” como lo sugirió el Fiscal sino embalado debida y juiciosamente en los artículos detallados, situación que alejaba al joven capturado de una situación de ingenuidad y lo colocaba en manifiesta participación.
Descarta también el Tribunal que se trate de ingenuidad, el hecho de que, a sabiendas de la utilización indiscriminada de “mulas” para el transporte de sustancias estupefacientes, el joven Oviedo Espitia haya aceptado llevar un paquete que ni siquiera sabía a quien debía entregar, lo que lleva a pensar razonada y coherentemente en la coparticipación y no en la ausencia de dolo como lo concluyó el Fiscal acusado.
En estas condiciones, el Tribunal aclara, entonces, que no se trata de un evento de errónea interpretación o aplicación de la ley, sino de un evento de manifiesta conclusión probatoria amañada y tergiversadora de la realidad probatoria, todo con el firme propósito, tal como se logró, de dejar al sumariado en libertad provisional, luego de que se revocara la medida de aseguramiento que pesaba en su contra, llevándolo a ser un “contumaz”, que indudablemente va de la mano de la impunidad, pues no obstante la condena que se le irrogó a Oviedo Espitia, el proceso se encuentra en la actualidad en un juzgado de ejecución de penas, esperando por la captura del sentenciado a fin de que cumpla la pena impuesta.
Por estos motivos, impone la pena de 4 años de prisión y la pérdida del empleo que desempeñaba en ese momento, como lo era el de Fiscal Seccional, además le niega el subrogado de la condena de ejecución condicional, para lo cual revoca la detención domiciliaria que venía gozando desde el día 26 de septiembre de 1996 (folio 362 del cdno. principal), ordenando su inmediata reclusión en un centro carcelario, lo cual se efectiviza mediante resolución del Director General del INPEC del 24 de julio de 1997 (folio 8 cdno. de la Corte).
LA IMPUGNACIÓN
Varios son los aspectos que el defensor trae como motivo para que se revoque el fallo condenatorio, a saber:
El primero, por medio del cual afirma que se incurrió en un vicio de proceder al momento de efectuarse la segunda calificación dada en el presente diligenciamiento, como quiera que si se produjo la variación de la calificación jurídica, en tanto el delito finalmente imputado no era el prevaricato de que trata el Código Penal sino el prevaricato específico contemplado en el artículo 39 de la Ley 30/86, así como finalmente se expresó en la resolución de acusación del 11 de septiembre de 1996 (folio 318 del c.o.), resultaba imperioso de conformidad con el inciso final del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal que el proceso se reasignara a un fiscal distinto al que había proferido la inicial calificación.
Acude en su disertación a los antecedentes de la norma en comento, para concluir que si se consagró en el estatuto de procedimiento penal de 1991, y que no fue excluida con la reforma de la Ley 81/93, debe entenderse que es voluntad expresa del legislador que si luego de la apelación se “revoca o modifica” la acusación, deberá seguir conociendo un fiscal distinto del que la profirió inicialmente.
Ello, sostiene, se sustenta en la necesidad de que se escuche a otro calificador en la medida que con la primera calificación se entra en un claro prejuzgamiento, el cual está expresamente contemplado como causal de impedimento de conformidad con el numeral cuarto del artículo 103 del C. de P.P..
Así, siempre que se ordene el regreso de las diligencias para una nueva calificación, bien puede ser por vía de revocatoria de la determinación o nulidad, no es posible que siga conociendo el mismo funcionario sino que se debe dejar a otro bajo la figura de la reasignación.
Es así cómo, señala a manera de ejemplo, en práctica sana del ejercicio judicial, cuando se profiere un inhibitorio pero el superior ordena reabrir la investigación, impone la reasignación, en la medida que debe quedar “limpio” el proceso de preconceptos que impidan que las decisiones futuras sean absolutamente imparciales.
Razón por la cual solicita se decrete la nulidad de lo actuado “a partir del auto de cierre de la investigación, a efectos de que se le cite nuevamente a indagatoria y con ello se le “de la oportunidad de defenderse” del cargo concreto que no había sido imputado.
De otra parte, como segundo argumento de impugnación, luego de citar y transcribir sentencia de esta colegiatura del 27 de agosto de 1992, el defensor coloca de presente la violación de las garantías fundamentales del procesado, sosteniendo primero que al momento de la indagatoria a su defendido no se le hizo saber de la acusación de manera específica, tan sólo concluyendo que se trataba del delito de prevaricato, “seguramente”, por la lectura de la nominación del delito que se caratulaba en el expediente.
Es decir, agrega el defensor, que al cambiarse la adecuación típica al delito de que trata la Ley 30/86 por parte del Tribunal de Cali a través del mecanismo de la nulidad de la resolución de acusación, se retrotrajo la actuación pero sólo para que se calificara nuevamente, dejando sin posibilidad alguna para reiniciar el debate probatorio frente a la nueva imputación, es decir, afectando el derecho de “defensa específico”.
Como tercer motivo de censura, el impugnante, bajo intitulación “NO EXISTE NI ANTIJURIDICIDAD NI CULPABILIDAD Y SE IMPONE UNA ABSOLUCIÓN”, entra en una amplia disertación dogmática y doctrinaria acerca de la necesidad de que la conducta antijurídica del procesado “sobrevenga del estado de conciencia del injusto”.
Luego de citar autores como Alfonso Reyes Echandía, Jiménez de Asúa, Edmundo Mezger, entre otros, sostiene que la “vocación intelectiva” del “delincuente” debe mirarse íntimamente relacionada con el resultado querido y pretendido con su actuar. Ello, no es más, afirma, que el concepto del dolo, el cual debe llevar a verificar la culpabilidad del procesado.
Y concluye:
“Los valores expuestos, pues, conducen a que se pueda deducir, sin riesgo de equivocación, que el examen de la antijuridicidad no puede desligarse, como tampoco la culpabilidad, de una clara vocación intelectiva hacia un resultado emanado de una acción u omisión que contraviene el catálogo de los tipos penales. Esa vocación intelectiva es, en otras palabras, el dolo.”.
Todo esto lleva al impugnante a concluir que por el hecho de revocar la detención preventiva, al Fiscal no se le puede atribuir “como si se tratase de una prueba de inferencia, no sólo la intencionalidad resultado de la volición deliberativa enderezada a profanar la ley penal, sino el dolo confundido con ese mismo designio y enderezado a lograr ese desajuste del orden jurídico.”. Motivo por el cual no puede concluirse en la presencia del dolo, en tanto esta figura no es presupuesto de la acción, y de entremezclarse se entraría en una abierta responsabilidad objetiva.
Partiendo del hecho de que el administrador de justicia no es una máquina ni un “computador exacto” en su labor judicial, aserto que se sustenta en una transcripción que hace de Eduardo Couture, sostiene que el Tribunal desatendió la sinceridad con que el Fiscal actuó, lo que descarta la concurrencia del dolo, tal como se demuestra en la diligencia de indagatoria, en tanto sostuvo que la forma “desprevenida” como se llevaba el alcaloide, le sugería que el portador no era conocedor de que llevaba ese tipo de sustancia.
Lo que sumado a la muy seguramente falta de experiencia en la judicatura penal del funcionario judicial, agrega el libelista, y a la ausencia de rigidez interpretativa como sucede con otros administradores de justicia, debe llevar a la conclusión de que la culpabilidad, traducida en la presencia de un dolo directo o indirecto, como presupuesto de la “arquitectura penal”, no se demostró y por ende debe absolverse al sentenciado.
Por último, como pretensión subsidiaria, el apelante refiere a que atendiendo a la probidad demostrada por el procesado, como hombre honesto e intachable, se acepte en su favor la falta de intencionalidad soportable y más bien se colija que su actuar estuvo inmerso en la “impericia, imprevisión de lo previsible, negligencia, imprudencia, etc.”, para lo cual lo compara con el conductor que no hace el mantenimiento al vehículo o quien excede los límites de velocidad, quienes responden del siniestro que sobrevenga pero bajo la figura de la culpa.
Así, cuando el administrador de justicia no estudia la totalidad del expediente, en actitud de “gran negligencia”, no puede por este hecho deducirse la presencia del dolo prevaricador, sino que su conducta debe encuadrarse bajo la figura de la culpa.
Con los anteriores alegatos, el defensor solicita a la Sala que revoque la condena y absuelva a su representado.
LA CORTE CONSIDERA
Como quiera que varios son los reproches que se formulan contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, se tomarán, para su desestimación, en el orden propuesto por el recurrente:
Sobre las pretensiones de nulidad.
1.- Frente al primer cuestionamiento del censor, encaminado a comprobar la existencia de irregularidad sustancial por el hecho de haber regresado las diligencias a la misma Fiscal que inicialmente había calificado el mérito de la instrucción, luego de que el Tribunal de Cali decretara la nulidad de lo actuado, transgrediéndose consecuencialmente la exigencia que legislador consagró en el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal, debe decirse lo siguiente:
Esa disposición, en su último inciso, señala: “Si como resultado de la apelación interpuesta, se revoca o modifica la resolución calificatoria, continuará conociendo de la investigación, si a ello hubiere lugar, un fiscal diferente del que profirió la decisión recurrida.”.
En hermenéutica del claro contenido literal de la disposición, encuéntrase que ella trae como primer requisito normativo el que se haya interpuesto recurso contra la resolución calificatoria, situación que no se asemeja a lo que acontece en el presente caso, pues el Tribunal de Cali no estaba desatando recurso alguno cuando decide decretar la nulidad de la resolución calificatoria, sino que se encontraba ad portas de convocar a audiencia pública, advirtiendo la presencia de la irregularidad lesiva al debido proceso y, especialmente, a la legalidad del mismo.
Quiere decir lo anterior que ese presupuesto normativo de la señalada disposición no se aviene con la realidad procesal y por ende entra a desmoronar el argumento en torno a la invalidación por inaplicación del artículo 440 idem.
Pero, definitivamente, lo que impide revelar la presencia de un quebranto del orden procesal, como para acceder a la pretensión anulatoria demandada por el recurrente, es el hecho de que, en gracia de discusión, si se aceptase la pertinencia en la aplicación de la norma para la situación presentada en este asunto, ella no impone la necesaria e imprescindible reasignación del proceso a consecuencia de la modificación o revocatoria de la calificación, pues al consignar que “si a ello hubiere lugar”, deja entrever que se trata de una facultad discrecional de la Fiscalía, como ente acusador, de apartar o no al instructor encargado del conocimiento del proceso que se adelanta.
No se debe olvidar que, sin perjuicio de los derechos procesales de los sujetos intervinientes en el trámite judicial, el acusador y quien detenta la titularidad de la acción penal (art. 24 C. de P.P.) es la Fiscalía, que en cabeza del Fiscal General de la Nación, puede delegar el conocimiento de los asuntos que le corresponde al ente acusador.
2.- Tampoco puede aceptarse como argumento invalidante del proceso, segunda propuesta anulatoria, el hecho que se le hubiera sorprendido, en detrimento del derecho a la defensa técnica “específica”, con una imputación plasmada en la resolución de acusación, que no había sido objeto de propuesta concreta en la diligencia de indagatoria.
Estrictamente, esta censura al trámite penal se centra en el hecho de no haberse indagado al procesado por el delito señalado en el artículo 39 de la Ley 30/86 ni, por ende, haber estado comprendido en la resolución de la situación jurídica, y en estas condiciones proferirse resolución acusatoria por el señalado punible, cuando inicialmente se había tipificado como prevaricato de que trata el artículo 149 del Código Penal.
Tacha que no adquiere validez alguna, pues de conformidad con el artículo 360 del C. de P.P. al imputado debe interrogársele “en relación con los hechos que originaron su vinculación”, pero no, como parece que lo entiende el demandante, sobre la base del señalamiento de tipos concretos que se consideren infringidos, pues no sólo la disposición no lo refiere en forma alguna, sino que la variabilidad de la calificación por virtud del instructivo que se inicia y dada la dinámica del proceso penal, no permite que se enmarque rígidamente la diligencia de indagatoria sobre presupuestos normativos.
El requerimiento que hace el Estado al indagado acerca de su conducta, parte de un contexto fáctico dentro del cual se debe ahondar por el investigador, debiéndose dejar el análisis y conclusiones jurídicas a los momentos procesales que así lo exigen, verbi gracia, cuando el numeral tercero del artículo 442 del C. de P.P. exige la calificación jurídica provisional como requisito formal de la resolución de acusación.
Y termina por resultar completamente infundado el cargo, cuando se observa que en la indagatoria del procesado NELSON MARTÍNEZ IBARRA se le preguntó a lo largo de todo la diligencia (folios 64 y siguientes) sobre los hechos y circunstancias que lo llevaron a dictar la resolución que revocaba la medida de aseguramiento impuesta a Arley Oviedo Espitia, al igual que ordenaba la entrega de los dólares incautados, circunstancias fácticas que finalmente sustentaron la imputación por infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
Sobre las demás pretensiones
Punto central de la disertación del recurrente en el tercer reproche, es la no configuración de la antijuridicidad ni la culpabilidad, presupuestos estructurales del hecho punible, en la conducta que se acepta como típica y endilgada al Fiscal, ya que no aparece demostrado que la misma procurara la impunidad de que trata el artículo 39 de la Ley 30/86.
Sobre este aspecto, debe advertirse primeramente que la procuración de la impunidad a que se refiere la disposición, no es más que un elemento subjetivo para la estructuración típica del mismo. Luego la correlación que pretende mostrar el apelante con los fenómenos de antijuridicidad y culpabilidad se harían a un lado, pues lo que se pretende es la absolución por atipicidad de la conducta.
Dicho lo anterior, indudablemente las comprobaciones a las que se arriba por el Tribunal de Cali en la sentencia impugnada, son contundentes para comprobar que el Fiscal con la decisión de revocar la medida de aseguramiento, se apartó diametral y ostensiblemente de la realidad procesal, todo en beneficio de los intereses liberatorios del procesado, lo que la tornó abiertamente en ilegal, y que al cobrar vida jurídica, no hizo más que propender por la impunidad del delito cometido por quien era, en ese momento, investigado por infracción a la Ley 30 de 1986.
Dos aspectos fueron vitales para llegar a tal conclusión, el primero, que el funcionario judicial hubiese concluido de las pruebas allegadas, y previo a resolver acerca de la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, que el personaje “CASTRO” y su supuesto intermediario “SERGIO”, eran contrastables con la verdad procesal reflejada hasta ese momento, y, de otra parte, consecuente de lo anterior, que el sindicado Arley Oviedo Espitia, no sabía ni conocía que dentro de su maleta llevaba heroína.
La conclusión de que “CASTRO” existía era completamente deleznable, pues no sólo se trataba de la referencia abstracta de un sujeto a quien no obstante el procesado Oviedo Espitia iba a hacer un considerable favor, no aporta dato alguno acerca de su identificación, localización y paradero, tan sólo suministró una descripción morfológica que aunado a que se trataba de un personaje conocido en el “mundo de las esmeraldas”, nada pudo contrastarse probatoriamente.
Tampoco podía encontrarse justificación alguna en la supuesta existencia del sujeto “SERGIO”, como para que se procediera a la revocatoria de la medida de aseguramiento, pues si bien es cierto el indagado dijo que la encomienda se la había entregado un sujeto que dijo estar en la ciudad de Pereira enviado por “CASTRO” y la deponente Luz Mary Orrego Barreto sostuvo que para el año de 1992 estuvo hospedado un individuo que se decía llamar “SERGIO”, las descripciones morfológicas que cada uno entregaron, tal como lo relieva el Tribunal de Cali, eran tan diametralmente opuestas que a la luz de cualquier lógica no podía encontrarse punto de encuentro alguno. Así, Oviedo Espitia dice que era de pelo largo, amonado, ondulado y que era de Medelllín, mientras que la declarante dice que “SERGIO” era de pelo corto, negro, lacio y era caleño, es decir, no podía hallarse entre ellos correspondencia alguna.
Además, tampoco de la declaración de los agentes del DAS y la Policía Judicial Jorge Hernán Casas Isaza (folio 120 del cuaderno anexo) y Guillermo Varón Suárez (folio 128 idem) respectivamente, podía desprenderse comprobación alguna que favoreciera la situación de Oviedo Espitia, pues relatan que habiéndose entrevistado con los esposos Antonio Castaño Cano y Dora Castaño Sánchez, no conocieron durante su larga estadía en la residencia a sujeto alguno que se hiciera llamar “CASTRO” ó “SERGIO”, que quizá lo único referenciable es la existencia de personas que vivieron en ese sitio, pero que residieron antes del año 1992, lo cual se torna en irrelevante pues el recibo de los paquetes, tal como el mismo indagado lo sostiene, aconteció “un par de semanas” antes de su viaje a los Estados Unidos, el cual fue frustrado por las autoridades aeroportuarias el 15 de mayo de 1992.
De otra parte, sostuvo el Fiscal en la decisión tachada de ilegal, al igual que en su diligencia de indagatoria, que fue determinante para esa decisión la demostrada “ingenuidad” del joven capturado y su presunta falta de conocimiento de que transportaba la sustancia alcaloide, al comprobarse la manera tan “desprevenida” y a la vista como era llevada al interior de su maleta de viaje.
Cosa que, no cabe duda, se encuentra en contravía del material recaudado y, especialmente, de una elemental manera de apreciarlo y valorarlo.
Es así como, desde los inicios del proceso penal contra Arley Oviedo Espitia, con la diligencia de incautación practicada en el Aeropuerto Internacional de la ciudad de Cali (folio 4 cuaderno anexo) suscrito por el Jefe de la Policía Judicial Aeroportuaria, la declaración del Agente Luis Antonio Román Benavides (folio 12) y del Agente Jairo Ochoa Amaya (folio 13), éstos últimos quienes directamente efectuaron la requisa, se comprobaba ciertamente que varios de los elementos que llevaba el viajero, útiles de aseo personal, un libro, un juego de damas y dos cajas de pañuelos, resultaban sospechosos, debido a que su peso era anormal para lo que supuestamente llevaban, razón por la cual se procedió a abrirlos sin que se encontrara la sustancia, lo que sólo aconteció cuando se hizo un corte en las pastas del libro, del juego y en una de las cajas de pañuelos, lo que quiere decir que la sustancia pulverulenta se encontraba definitivamente oculta y debidamente embalada en sitios que no fueran de fácil acceso en caso de requisa.
En otras palabras, cuando se dice en el proveído acusado que: “Finalmente debemos acotar la poca o nulo conocimiento de José Arley Oviedo Espitia del conocimiento (sic) en el transporte de la sustancia denominada heroína. Ingenuamente la había embalado en su equipaje, esto es, no la llevaba camuflada como es lo usual en esta clase de delincuencia, tal como lo confirma el informe y ratificación de las unidades que conocieron el operativo …”, fácil es concluir que se tergiversó el contenido de la prueba, haciéndosele decir amañadamente lo que no revelaba.
Si bien es cierto los jueces en sus decisiones judiciales están facultados para interpretar y aplicar la ley con fundamentos racionales y lógicos, soportados en las pruebas allegadas al expediente, su absoluta desproporción, tal como sucede en este caso, es la muestra de una determinación ajena a la verdad procesal y con ella llevada hacia el favorecimiento indebido de uno de los sujetos procesales.
Y es en este punto donde debe advertirse que la detención preventiva lleva aneja los fines propuestos por el Estado para lograr que los supuestos infractores de la ley penal comparezcan al proceso y, llegado el caso, de que cumplan con la pena señalada para el delito cometido. Por ello, la imposición de esta medida detentiva se hace necesaria cuando se encuentran serios indicios de la participación del indagatoriado en el delito que se investiga. Luego, cuando el Fiscal Martínez Ibarra, haciendo gala de la tergiversación de los elementos de prueba, a propósito de un raciocinio ilógico y desproporcionado frente a los elementos de juicio con que contaba para adoptar una decisión apropiada, decide, por encima de la ley, revocar la medida de aseguramiento que pesaba en contra de quien existían fundados motivos para que siguiera privado de su libertad, propendió indudablemente por la impunidad de la conducta típica encuadrada en la Ley 30 de 1986, pues al dejarlo en libertad lo sustrajo de la obligatoria comparecencia al proceso y por ende a la ejecución de la pena.
Quedando clara la presencia de la culpabilidad dolosa del Fiscal, que por la plena ejecución de una acción valorativa y justificada dentro de los derroteros que llevaron a adoptar la decisión de revocar la medida de aseguramiento, descarta la modalidad a título de culpa, por lo que la demanda subsidiaria del recurrente también se desestima.
En efecto, no se trató de un caso de “negligencia” en el estudio del asunto, ni la falta de estudio de la totalidad del expediente, ni los demás aspectos que trata el defensor, sino de la manifiesta intención de justificar juiciosa y detalladamente la revocatoria de la medida de aseguramiento, lo que devela, se insiste, el dolo y no la culpa.
En estos términos y cumpliendo su función dentro de los límites que le demarca el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, a la Sala solo le resta concluir que comparte el análisis probatorio y jurídico contenido en la sentencia del Tribunal Superior de Cali que condenó al doctor Nelson Martínez Ibarra como responsable de la infracción al artículo 39 de la Ley 30/86, motivo por el cual le impartirá confirmación integral.
En mérito de lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1.- No decretar la nulidad demandada por el recurrente.
2.- CONFIRMAR íntegramente la sentencia impugnada.
Cópiese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria