13198(25-04-01)

2001

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso Nº 13198  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE  CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA  

Aprobado acta N° 61  

Bogotá,  D.C.,  veinticinco (25) de abril de  dos mil uno (2001)   

V I S T O S  

Decide  la  Corte  el  recurso  de  casación  interpuesto  contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán,  el  16 de diciembre de 1996, en la que al confirmar la del Juzgado Primero Penal  del  Circuito de Santander (Cauca), fechada el 19 de septiembre del mismos año,  condenó      a     GALO     VISMAR     RODRÍGUEZ  SINISTERRA  a  la  pena  principal  de  40  meses  de  prisión,  a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por  el  mismo  lapso de la pena principal y al pago de los daños y perjuicios, como  coautor  de  los  delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas  de fuego de defensa personal.   

H E C H O S  

El juzgador de segundo grado los sintetizó en  los siguientes términos:   

“ERIKA DEL CARMEN  QUIJANO  VIDAL,  mayor  y vecina de Santander (Cauca), desde su residencia en la  carrera   12   N°   5-03,   barrio   ‘Centro’, a eso  de  las ocho y treinta de la noche (8:30 p.m.) del martes tres (3) de octubre de  mil  novecientos  noventa y cinco (1995), se trasladó en una motocicleta Suzuki  FR-80  hasta  la casa de su amiga DORA ORTÍZ ANGULO, situada en la calle 10 N°  12-74       del       barrio      ‘Centenario’.  Pretendía  recogerla  para  dirigirse  a donde una compañera de estudio, en el  barrio       ‘La  Joyita’.   

“Para advertir su  presencia,  accionó el pito de su motocicleta en varias ocasiones. La esperaba,  cuando  sorpresivamente  se  aproximaron dos personas de etnia negra, las que se  transportaban  en  una  motocicleta. Una de ellas se le acercó por la espalda y  pretendió  arrebatarle  el  bolso.  Prefirió entregárselo y en ese momento la  arrojó  al  suelo  para  despojarla  del  velocípedo. Para estos instantes, su  amiga  DORA abrió la puerta y al percibir el atentado, angustiada le pidió que  entrara  a  la  residencia  para  evitar  que dicho sujeto la matara, por cuanto  exhibía  unas  armas  cortas.  Aceptó el consejo e ingresó a la casa de ésta  para  colocarse  detrás  de  la  puerta.  Como  pasaron  algunos  segundos y su  motocicleta  no  les  prendía,  abrió  la  puerta  y en ese instante, quien la  despojó   del  bolso  y  de  la  motocicleta,  accionó  un  arma  corta  cuyos  proyectiles  impactaron  en  la  puerta  y  en  su  amiga  DORA  ORTÍZ  ANGULO,  emprendiendo inmediatamente la huida.   

“Solicitado  el  auxilio  de la policía, éstos montaron el operativo de persecución. Esa misma  noche,  al  enterarse  de  la  captura de dos sujetos con rasgos similares a los  delincuentes  que  atentaron  contra  su  patrimonio,  acudió  a  la  ciudad de  Jamundí    (Valle),    reconociéndolos    en    las    instalaciones   de   la  Policía.   

“Básicamente por  la  actuación  del  cuerpo policial, se dio captura a los señores GALO   VISMAR   RODRÍGUEZ  SINISTERRA  y  EULICE  GONZÁLEZ,  cuando  éstos  arrimaban  a  la  vía  panamericana,  frente  al balneario ‘Las        Veraneras’  de  la  municipalidad  de  Jamundí  (Valle),  transportándose  en  una motocicleta YAMAHA RX-115 y portando consigo  un     revólver     calibre     38    y    una    pistola    de    ‘balines’”.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

Con base en el informe policial y la denuncia  presentada  por  Erika  del  Carmen  Quijano Vidal, la Fiscalía 37 de Santander  (Cauca),  mediante resolución del 4 de octubre de 1995, declaró la apertura de  la instrucción.   

Escuchados   en   indagatoria  Galo  Vismar Rodríguez Sinisterra y Eulice  González,   se  les  resolvió  la  situación  jurídica,  el  10  de  octubre  siguiente,  con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos  de  hurto  calificado  y  agravado  y  porte  ilegal  de  armas de fuego defensa  personal.  Posteriormente,  el  14  de  noviembre del citado año, se dispuso la  expedición  de  copias con destino a la autoridad competente, con el fin de que  se  investigara  la  contravención  especial  de lesiones personales de que fue  víctima Dora Ortíz Angulo.   

Incorporados varios medios de convicción, el  23  de noviembre de 1995 se cerró la investigación y el 18 de enero de 1996 se  calificó  el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los  procesados,  por  los  delitos en precedencia citados, decisión que, por razón  del  recurso  de  apelación  interpuesto por el defensor de los sindicados, fue  confirmada,  el  25 de abril siguiente, por la Unidad de Fiscalía Delegada ante  el Tribunal Superior de Popayán.     

La  etapa  de juzgamiento le correspondió al  Juzgado  Primero  Penal  del  Circuito  de  Santander  (Cauca), el que, luego de  llevar  a  cabo  la diligencia de audiencia pública, dictó sentencia, el 19 de  septiembre  de  1996,  en la que condenó a Galo Vismar  Rodríguez  Sinisterra  y a Eulice González a la pena  principal  de  40  meses  de  prisión, a la accesoria de rigor y al pago de los  daños  y  perjuicios, como coautores de los delitos imputados en la resolución  de acusación.   

Impugnado el fallo por el procesado Rodríguez  Sinisterra  y  su defensor, el Tribunal Superior de Popayán, el 16 de diciembre  de  1996,  lo  confirmó en su integridad. Contra esta decisión se interpuso el  recurso   extraordinario   de   casación   que   ocupa   la   atención  de  la  Sala.   

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

El   defensor   del   procesado  Rodríguez  Sinisterra  al  amparo  de  las causales tercera y primera de casación, formula  cuatro   cargos  contra  la  sentencia  de  segunda  instancia,  los  cuales  se  sintetizan así:   

Causal tercera  

Primer cargo  

Acusa  al Tribunal de haber dictado sentencia  en  un  juicio viciado de nulidad, por omisión en la práctica de pruebas. Como  normas  violadas  cita  los artículos 29 de la Constitución Política, 304.3 y  333  del C. de P. Penal, 14 del Pacto de New York y 8° de la Convención de San  José de Costa Rica.   

En el capítulo que denominó “FUNDAMENTACIÓN  DE LA CAUSAL”, sostiene  que  su  defendido,  en la diligencia de indagatoria, expuso unas circunstancias  fácticas  de  las  que  pudieron  dar  fe Melisa Zapata y un señor Rodríguez,  alias    “el   Paisa”,  habiendo  suministrado el lugar donde podían ser ubicados. Sin embargo, agrega,  pese  a  que  el  funcionario  instructor  ordenó recibir dichas declaraciones,  “nunca  realizó  todo  lo  procesal  y  humanamente  posible   para  lograr  la  comparecencia  de  tan  vitales  pruebas”,  máxime  cuanto  tenía  la obligación de verificar las citas  hechas  por  el  sindicado  y, además, le era fácil localizar a los mencionado  testigos.   

Asevera  que  el  artículo  362 del C. de P.  Penal  establece  que  no  podrá  limitarse  al  imputado  el  derecho a que se  verifiquen  los  aspectos  que  le  son  convenientes  a  su defensa, pues de lo  contrario  se  atenta  contra  tal  derecho,  no olvidando que la indagatoria se  constituye  en  un medio para ella, en la que, por lo general, se menciona a los  testigos  con  el fin de que, una vez citados, corroboren  lo explicado por  el sindicado.   

Añade  que  “la  Corte  ha  aceptado  esta  clase  de  nulidad, relacionándola con el derecho de  defensa”,  ya que las citas que hace el procesado en  su   indagatoria   deben   ser   verificadas,   so   pena   de  incurrir  en  un  nulidad.   

Dice  que  los testimonios de Melisa Zapata y  del  señor  Rodríguez eran pruebas fundamentales que conducían a demostrar la  inocencia  de  su  representado,  toda  vez  que  apuntaban  a establecer que se  encontraba   en   circunstancias   distintas   a   las   investigadas.  Además,  corroborarían  los  testimonios  de Jair y Arley Villegas, quienes manifestaron  que  el  procesado se hallaba en un lugar distinto al que sirvió de escenario a  los  hechos,  lo  que  hace  imposible  que  sea autor de las conductas punibles  imputadas.   

Por  ello,  estima  que  la  omisión  en  la  práctica  de  las  citadas  declaraciones,  oportuna  y  legalmente decretadas,  generó  un  vicio  sustancial  que perjudicó los intereses de su defendido, lo  que  es  sólo subsanable a través de la declaratoria de nulidad a partir de la  resolución  de  acusación,  “porque no ha cumplido  con  la  finalidad  para  la  cual estaba destinada, toda vez que no había sido  recaudada toda la prueba necesaria…”.   

Así,  entonces, considera que se desconoció  el  principio  de investigación integral y, por ende, se afectaron las bases de  la  instrucción  y  el juzgamiento. También recuerda que la práctica de tales  pruebas   fue   reiterada   en  el  juicio,  sin  que  las  mismas  se  hubiesen  aducido.   

Por lo tanto, solicita a la Corte que case la  sentencia   impugnada   y,  en  consecuencia,  que  declare  la  nulidad  de  la  resolución de acusación.   

Segundo  cargo   

Afirma    que   procede   “la  nulidad  constitucional  de violación al derecho de defensa por  violación  a  la  contradicción de la prueba”. Como  normas  transgredidas  cita los artículos 29 de la Carta Política, 304.3 y 252  del C. de P. Penal.     

En el capítulo que denominó “FUNDAMENTACIÓN  DE  LA CAUSAL”, asevera  que  la  defensa  técnica de los condenados solicitó en la investigación y en  el  juicio  “el  interrogatorio de parte”  de  la  denunciante  Erika  del  Carmen  Quijano  Vidal y de la  lesionada  Dora  Ortíz  Angulo, “sin que el despacho  realizara  las  diligencias  tendientes a lograr su comparecencia, y sin que las  requeridas     asistieran    o    justificaran    su    inasistencia    a    las  diligencias”.   

Agrega que los señalamientos que hicieron las  citadas  declarantes  y  las contradicciones en que incurrieron, “requerían  de  una contradicción por parte de la defensa técnica,  con  el fin de controvertir cargos, oponer y enfrentar contradicciones, precisar  sobre  circunstancias  temporo-espaciales,  sobre  el  irregular reconocimiento,  etc.,  que  por  su  naturaleza  y  los fines que persiguen hacían necesaria la  contradicción     de     la     prueba    testimonial    de    denunciante    y  perjudicada”.   

Advierte  que el funcionario judicial omitió  realizar  lo  necesario  para que comparecieran al despacho, lo que implicó que  se   hiciera   “impracticable  el  principio  de  la  contradicción”,  como  garantía  del  derecho  de  defensa,  no  debiéndose  olvidar  que  el  artículo  252  del  C. de P. Penal  consagra  el  derecho  de  contradicción, mientras que el 162, ibidem, impone a  las  personas  la  obligación de comparecer ante el funcionario judicial cuando  así lo requiera.   

Arguye que si bien en la causa se citó a las  testigos     para    que    en    la    audiencia    pública    “absolvieran  el interrogatorio de parte”,  de  todos modos las mismas no comparecieron ni justificaron su inasistencia, sin  que  el  juez  procediera a sancionarlas, como lo ordena el artículo 258 del C.  de P. P..   

Anota  que  la  omisión  en la práctica del  “interrogatorio  de  parte,  debidamente decretado y  ordenado”,  y  respecto  del  cual se insistió a lo  largo  de  la  investigación  y  del juicio, generó un vicio sustancial que ha  perjudicado  severamente los intereses de su defendido, transgrediéndose de esa  manera  el  principio  de  contradicción  y,  consecuencialmente, el derecho de  defensa,   irregularidad   que   debe   ser   enmendada  con  la  nulidad.    

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la  sentencia    impugnada    y,    por    ende,    declarar    la   “nulidad  de  la  RESOLUCIÓN  DE  ACUSACIÓN con que se calificó el  mérito del sumario…”.   

Tercer  cargo   

Lo  enuncia  afirmando  que  “procede  la  nulidad  constitucional  de  violación  al  derecho de  defensa  por  OMISIÓN  EN  LA PRÁCTICA DE PRUEBAS”.  Cita  como normas transgredidas los artículos 29 de la Constitución Política,  304.3, 333 y 367 del C. de P. Penal.   

En  el  acápite  que  llamó “FUNDAMENTACIÓN  DE LA CAUSAL”, dice que  tanto  la  denunciante  Erika  del  Carmen  Quijano Vidal como la lesionada Dora  Ortíz  Angulo  señalaron  a  su  defendido  como autor material de los delitos  investigados,  razón  por  la  cual  se  hacía necesario la realización de un  reconocimiento  en  fila  de  personas,  de  conformidad con lo dispuesto por el  artículo 367 del C. de P. Penal.   

Sostiene  que  si el Tribunal “decretó  la inexistencia” de uno de los reconocimientos que obran  en  el  proceso y, además, dejó en claro que respecto  de  los  delitos que se le imputaron al procesado “no  existió     flagrancia”,    se    “pone  de  presente  la necesidad absoluta de que el señalamiento de  la  denunciante  y perjudicada, como incriminación o cargo directo en contra de  mi  defendido,  se  corroborara por el procedimiento legal del reconocimiento en  fila de personas”.   

Acota  que  dicha prueba era fundamental para  establecer  la  “no  autoría del delito”  y  si la incriminación correspondía en realidad a los sujetos  que  se  sindican, pues fueron señaladas dos personas negras que constituyen la  mayoría  de  la  población que habita el lugar de los hechos, y, además, a su  defendido  no se le encontró “objeto material alguno  del  delito,  como  la  motocicleta  y  la  escopeta  de  perdigones”.       

En  su  criterio, la omisión en la práctica  del  reconocimiento  “ordenado por los artículos 367  y   368”,  es  un  vicio  sustancial  que  incidió  desfavorablemente  en  los  intereses  del  acusado, ya que no sólo se impidió  “la  contradicción de la incriminación”,  sino  que  también  se afectó el principio de investigación  integral,   todo   lo  cual  se  concretó  “en  una  sentencia  condenatoria  de  cuarenta  meses”. Añade  que  de  haberse  realizado  dicha  prueba  y  “de no  reconocerse  dentro de la fila de seis a persona diferente a la de mi prohijado,  obligatoriamente  una  sentencia  absolutoria  se  hubiese dictado en la primera  instancia”.   

En consecuencia, solicita a la Corte casar el  fallo  impugnado  y,  por  ende,  declarar  la  nulidad  de la calificación del  mérito del sumario.   

Causal  Primera   

Único  cargo   

Acusa  al  sentenciador de haber incurrido en  “violación  indirecta  de  la  ley  sustancial, por  error  de  derecho  en  la  apreciación  de  la  prueba  por  falso  juicio  de  legalidad”.   Como  normas transgredidas cita y  transcribe  los  artículos  29  de la Constitución Política, 161, 304.3, 367,  368 y 369 del C. de P. Penal.   

En  el  título que denominó “FUNDAMENTACIÓN  DE  LA  CAUSAL”, arguye  que  el  9  de  octubre  de  1995,  la  Fiscalía  37 de Santander, dentro de la  declaración  rendida  por  Gustavo  Ortíz Castillo, realizó un reconocimiento  fotográfico   de   los   sindicados  sin  el  cumplimiento  de  los  requisitos  establecidos en los artículos 367 y 369, ibidem.   

Luego  de copiar el aparte correspondiente de  dicha   diligencia,    infiere   que   el   citado   funcionario   judicial  “violó  el  debido  proceso,  pues  no observó con  plenitud  el  procedimiento  consagrado  en  el  art.  369 del C.P.P. y cometió  irregularidades   sustanciales   que   afectan   el  debido  proceso”.   

De  otro  lado,  dice  que  constituye  una  equivocación  de  los  juzgadores de primera y segunda instancia haber valorado  dicho   reconocimiento   como  un  “‘indicio       de      capacidad      para      delinquir’”,  toda  vez  que  se  trató de un  medio  de  prueba  “producido con desconocimiento de  las  exigencias  para  su  propia  validez…,  que  por  tener  una  ilegalidad  intrínseca  no  debió ser estimado, pues hacerlo entraña un vicio de juicio o  error in iudicando”.   

Después  de explicar que la ilegalidad en la  recepción   del   multicitado   reconocimiento   no  acarrea  nulidad  sino  su  desconocimiento  valorativo,  afirma  que  al  haberse  edificado  sobre  él un  indicio,  se  originó  un  perjuicio irremediable a su prohijado, por lo que la  Sala  debe  dictar  el  fallo  de  reemplazo  prescindiendo  de  aquél medio de  convicción.   

Por  lo  tanto,  solicita  a  la  Corte  que  “case   la   sentencia   demandada   decretando  la  inexistencia  del indicio de capacidad para delinquir, debiendo desestimarlo por  desconocimiento  de sus propios ritos de formación”.   

CONCEPTO DEL PROCURADOR  

PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL  

Causal  tercera   

Cargo único  

Acota que no le asiste razón al demandante al  acusar  la  configuración de una nulidad por violación del debido proceso, por  transgresión  a  los  principios  de  contradicción e investigación integral,  toda  vez  que,  revisado el proceso, se observa que el juzgado de conocimiento,  por  auto  del  5  de  julio  de  1996,  ordenó  las  pruebas  que  menciona el  casacionista,  es  decir,  la ampliación de los testimonios de Erika del Carmen  Quijano   y   Dora  Ortíz  Angulo  quienes,  no  obstante  haber  sido  citadas  oportunamente, no comparecieron.   

Por  lo  tanto,  asevera  que “las  pruebas  que  echa  de  menos  el  recurrente  fueron ordenadas  oportunamente”, y si no se realizaron fue por causas  ajenas  al  funcionario  judicial,  lo  que  significa que la defensa contó con  todas  las  garantías  legales, sin que, por ende, se haya vulnerado el derecho  de defensa ni el debido proceso.    

Respecto  a  la  presunta  transgresión  al  principio  de investigación integral, por no haberse recibido las declaraciones  de     Melisa     Zapata     y     de     Rodríguez,     alias     ‘el          Paisa’, y la no práctica del reconocimiento  en   fila  de  personas,  dice  que  tampoco  el  reproche  tiene  vocación  de  prosperidad.   

Advierte que la declaración de Melisa Zapata  fue  ordenada  por  la Fiscalía, diligencia que no se llevó a cabo no obstante  haber  sido  citada oportunamente. Igualmente, añade que si bien no se decretó  el  testimonio  de  Rodríguez  ni  se  practicó  el  reconocimiento en fila de  personas,  sin  embargo,  el actor, frente a esta omisión probatoria, no logró  demostrar   su  trascendencia  frente  a  la  prueba  existente  en  contra  del  procesado,  es  decir,  cómo  las  pruebas  echadas  de  menos,  de  haber sido  practicadas,  habrían  producido  efectos  favorables  a  los  intereses  de su  defendido.   

En  consecuencia,  conceptúa que el reproche  debe ser desestimado.   

Causal  Primera   

Cargo  único   

Manifiesta  el agente del Ministerio Público  que  la  censura  registra  varias  deficiencias  técnicas que la conducen a su  rechazo.   

En   efecto,  dice  que  el  recurrente  no  identificó  de manera clara los fundamentos de la causal invocada, pues no cita  la  norma sustancial presuntamente infringida, ni precisa si su transgresión se  debió  a  aplicación indebida o falta aplicación, ni determina la manera como  el  yerro  de  apreciación  probatoria  incidió  en  la  sentencia  de  manera  desfavorable  a  los  intereses  del  procesado,  ni  dice  en qué sentido debe  proferirse el fallo de reemplazo.   

Además,   advierte   que  ninguno  de  los  juzgadores   de   instancia,   para  determinar  la  responsabilidad  de  Vismar  Rodríguez,  tuvo  en  cuenta  el  “‘indicio       de      capacidad      para      delinquir’”   derivado   del   reconocimiento  fotográfico  que  efectuó  el  declarante  Gustavo  Ortíz  Castillo.  Por  el  contrario,  señala  que  en  la  sentencia de primera instancia se desechó tal  prueba  “al  notar  que fue el señor Gustavo Ortíz  Castillo  quien  voluntariamente  se  presentó ante el funcionario instructor y  solicitó  se  le  recibiera  declaración, para lo cual mostró una página del  diario       ‘El  Caleño’ en donde aparecen  dos     sujetos     que     en     hechos     diferentes     lo     ‘atracaron’     el    11    de    agosto    de  1995…”.   

Luego  de  copiar  algunos  fragmentos  de la  sentencia   impugnada   relacionados   con  el  citado  tema,  concluye  que  la  responsabilidad  del  acusado  se  soportó  en  pruebas legalmente aportadas al  diligenciamiento,   por   lo   que,   en   su  criterio,  la  censura  debe  ser  desestimada.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

Cargos   primero   y  tercero   

    

1. Acusa  al  sentenciador  de  haber  dictado  sentencia  en un juicio viciado de nulidad por omisión en la práctica  de  las  declaraciones  de  Melisa  Zapata  y  un señor de apellido Rodríguez,  “alias   el   Paisa”,  personas  que fueron citadas por el procesado en su indagatoria. Así mismo, que  como  quiera  que  Erika  del  Carmen  Quijano  Vidal  y  Dora  Ortíz  Agudelo,  denunciante   y lesionada, lo señalaron como uno de los autores materiales  de  los  delitos  investigados, era necesario que se realizara una diligencia de  reconocimiento en fila de personas.     

Considera   que  con  tales omisiones se  vulneró  la  garantía de la  defensa, al haberse desconocido el principio  de investigación integral.   

2. Los anteriores reproches serán contestados  conjuntamente,  tal  como  han  debido  ser  planteados  y  desarrollados por el  censor,  pues  si  las  pruebas  deben  ser  apreciadas  mancomunadamente por el  sentenciador,  resulta ilógico atacarlas insularmente en cargos separados, para  reclamar  por  la  omisión  en su práctica, ya que cada reproche, aisladamente  tomado,  carecería  de trascendencia para quebrar la legalidad de la decisión,  lo  que  eventualmente  se  podría  lograr  si  el  vicio  se  asume  como  uno  solo.   

3.    Estas    censuras    adolecen    de  insalvables  desatinos técnicos, que las condenan al fracaso.   

En  efecto,  como  lo  ha sostenido la Corte,  cuando  se trata de la violación del derecho de defensa por desconocimiento del  principio  de  investigación  integral,  no  basta  con   señalar cuáles  fueron  los  elementos  de convicción no practicados, ni cuál su  fuente,  sino   que  se  debe  indicar  su  pertinencia,  conducencia  y  utilidad  y  su  trascendencia,  que  no  emana de la prueba en sí misma considerada, sino de su  confrontación  lógica con las demás que sustentaron la sentencia, de modo que  se  evidencie que de haberse practicado ésta habría sido diferente y favorable  al  acusado,  por  lo que la única manera de remediar el desatino, es anular lo  actuado para que se aduzcan.   

Estos  requisitos  no fueron cumplidos por el  recurrente,   quien   se   limita  a  reclamar  por  la  no  recepción  de  las  declaraciones  de Melisa Zapata y de un señor Rodríguez, y por la no práctica  de  un  reconocimiento en fila de personas, pero sin que con relación a ninguna  muestre  su  trascendencia frente a los elementos de convicción que sustentaron  el  fallo  y  sin  que,  además, con respecto a la diligencia de reconocimiento  evidencie  su utilidad, máxime si se considera  que la víctima, Erika del  Carmen  Vidal,  señaló  a  Vismar  Rodríguez  Sinisterra,  en la Estación de  Policía  de  Jamundí,  como  uno de los autores del hecho y que su fotografía  apareció  publicada  en  el  periódico  “El Caleño”, y, también, sin que  tenga  en  cuenta  que  la  no  recepción del testimonio de Melisa Zapata no es  imputable  a  la  administración  de justicia, ya que, oportunamente citada, no  compareció a declarar.   

En las condiciones precedentes, los cargos no  prosperan.   

Cargo segundo    

1. Dice el impugnante que la sentencia  se  dictó  en  un  juicio  viciado  de  nulidad,  por violación del derecho de  defensa,   al  haberse  vulnerado  el  principio  de  contradicción  de la  prueba,  con  relación  a  los  testimonios de Erika del Carmen Quijano Vidal y  Dora Ortíz Angulo, a quienes no pudo contrainterrogar.     

    

1. Esta censura tampoco tiene vocación  de éxito, por las siguientes razones:     

El  demandante  no evidencia la trascendencia  del  vicio  que  acusa,  esto  es, no muestra cómo de haberse llevado a cabo el  interrogatorio,   el   fallo   hubiera   sido    distinto  y  favorable  al  acusado.   

Así  mismo,  desconoce  que  el  derecho  de  contradicción  no  es  reductivo  y  que,  por  lo  mismo,  la única manera de  efectivizarlo  no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las  cuales,  criticar  la  declaración,  no sólo aisladamente considerada sino con  relación  al  resto  del  material probatorio, como lo ha hecho la defensa a lo  largo de todo el proceso.   

Finalmente,    la    no   práctica   del  interrogatorio,  por  parte  de  la  defensa,  es  ajena a la administración de  justicia,   pues   las   declarantes   fueron  oportunamente  citadas,  pero  no  comparecieron.   

El cargo no prospera.  

Causal primera  

Único cargo  

1.  Acusa  al  sentenciador  de haber violado  indirectamente  la  ley  sustancial,  por  error  de derecho por falso juicio de  legalidad,   ya   que   el  reconocimiento  fotográfico  realizado  dentro  del  testimonio  rendido por Gustavo Ortíz Castillo, se efectuó sin el cumplimiento  de  los  requisitos  legales,  yerro  que  condujo  a que se vulnerara el debido  proceso.  Agrega que de este reconocimiento ilegal, los juzgadores infirieron en  contra  de su defendido el indicio de “capacidad para  delinquir”.   

2.  La  censura  ostenta esenciales desatinos  técnicos que la condenan al fracaso, así:   

Si  bien señala algunos preceptos que estima  infringidos,  no  dice cuál fue la norma de la Parte Especial del Código Penal  violada  ni  su  sentido,  esto  es,  si  lo  fue por falta de aplicación o por  aplicación indebida.   

Además, confunde el error in iudicando con el  in   procedendo,  al  afirmar  que  al  haber  sido  ilegalmente  practicada  la  diligencia  de  reconocimiento  efectuado  por el declarante Ortíz Castillo, se  vulneró  el  debido  proceso,  sin acatar, como lo ha reiterado la Sala, que la  ilegalidad  en  la  aducción  de uno o de varios medios de prueba de los que no  depende  la  validez  del  resto de la actuación procesal, no se remedia con la  nulidad  de ésta, sino eliminando en el juicio del sentenciador el medio ilegal  y  reexaminando  la  decisión  a  la  luz  del  nuevo  haz probatorio, pudiendo  eventualmente  concluirse  que  tal  medio, jurídicamente inexistente, era  de  tal  trascendencia,  que lo único procedente es casar la sentencia y dictar  la de reemplazo.   

Por otra parte, no demuestra la incidencia del  desatino  en  la  parte  conclusiva  del  fallo, pues no dice cuáles fueron los  elementos  de  convicción  que sustentaron la condena ni cómo el “indicio de  capacidad  para  delinquir”,  inferido  del  medio  de  convicción acusado de  ilegal,  era  de  tal  importancia que al prescindir de él lo único procedente  era absolver al procesado.   

Finalmente, no se percató el casacionista que  no  se  está en presencia de una diligencia de reconocimiento fotográfico, por  lo  que  no   era  procedente  ni  posible  someterse  a  las  formalidades  previstas  para  su  práctica  en  el artículo 369 del C. de P. P, sino que se  trató,  simplemente,  de la recepción de un testimonio, en el que el deponente  señaló   al   procesado,   en    una  fotografía  del  periódico  “El  Caleño”,  como  una  de  las  personas  que  algunos  meses  antes  lo había  atracado.   

En consecuencia, si iba a atacar la prueba del  hecho  indicador  del  que  se  infirió  la  “capacidad para delinquir”, el  reproche  ha  debido  dirigirlo  contra  el  testimonio  de Ortíz Castillo y no  contra una diligencia de reconocimiento que no existió.   

El cargo no prospera.  

En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

NO CASAR la sentencia  impugnada.   

Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.  Cúmplase.   

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR  

FERNANDO   ARBOLEDA   RIPOLL                                          JORGE E. CÓRDOBA POVEDA   

CARLOS  AUGUSTO  GALVEZ  ARGOTE                            JORGE    ANIBAL    GÓMEZ  GALLEGO   

EDGAR    LOMBANA   TRUJILLO                                          ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN   

NILSON    PINILLA   PINILLA                                                        MAURO SOLARTE PORTILLA   

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria    

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