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Proceso No 13171
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No. 023
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 1.996 por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó integralmente la sentencia absolutoria por el delito de homicidio en grado de tentativa dictada en su favor por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad, para en su lugar condenarlo por ese mismo ilícito a la pena principal de 12 años y 6 meses de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal.
HECHOS:
FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, administrador de bares en la ciudad de Manizales, y Janeth Ceballos Osorio, empleada del Bar Portugal, sostenían desde hacía varios años una relación sentimental e incluso habían convivido esporádicamente, pero la estabilidad de la pareja se veía con frecuencia afectada por los celos de quienes la integraban.
Hacia las diez de la noche del 24 de noviembre de 1.995, FABIO CÉSAR llegó en su moto hasta el sitio de trabajo de Janeth, quien departía con varios hombres, situación que al parecer no le gustó a aquél, quien luego de dar a guardar al administrador del sitio el revólver de su propiedad, procedió a invitar a su compañera a que se sentara con él en otra mesa, y allí permanecieron los dos ingiriendo ron y aguardiente hasta aproximadamente las tres y treinta de la mañana cuando, FABIO reclamó su arma y recomendó que le guardaran allí la moto. De inmediato, tomaron un taxi y se fueron a la habitación donde residía la mujer, ubicada en la carrera 1ª No. 32-10 del barrio Las Delicias, en donde luego de sostener relaciones sexuales se suscitó una discusión por los reclamos que FABIO le hacía a Janeth ante lo ocurrido en el bar, la cual culminó cuando aquél la tomó por el cabello y luego de advertirle que “le iba a botar los sesos”, le propinó un disparo en la región temporo parietal derecha con orificio de salida en la parte parietal izquierda –con el arma de su propiedad-, luego de lo cual se quedó dormido junto a su víctima.
Al día siguiente, FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA se despertó hacia las ocho de la mañana y se percató de que su compañera Janeth se encontraba herida e inconsciente, por lo que salió de inmediato a buscar un taxi, pero como el primero desatendió el llamado, se paró en frente de otro que transitaba por el sector, con pasajeros, y logró transportarla en compañía de Estella Pérez al Hospital de Caldas, a donde llegó en “malas condiciones generales”, presentando exposición de masa cefálica a 1 cm. de la línea media e inconsciente, con “apertura ocular espontánea”, respondiendo únicamente a “los estímulos dolorosos”, pudiendo movilizar únicamente y de manera espontánea el lado derecho. Presentaba también signos de tatuaje en la mano izquierda (f. 73 yss.). En la misma fecha, se le practicó una craneotomía de la cual se recuperó satisfactoriamente, pudiéndosele dar de alta el 13 de diciembre del mismo año.
Finalmente, a Janeth se le determinó una incapacidad médico legal de 45 días y secuela de deformidad física de carácter transitorio.
ACTUACIÓN PROCESAL:
Capturado FABIO CÉSAR CARDONA a la ocho y treinta de la mañana del 25 de noviembre de 1.995 en el hospital de Caldas por miembros de la Policía de Manizales, informó a la autoridad que en la madrugada de ese día se llevó a su compañera hasta su residencia, pues ambos se encontraban en estado de embriaguez, se quedaron dormidos y cuando se despertó en la mañana le notó sangre en la cabeza y a la vez que se encontraba inconsciente, procediendo de inmediato a auxiliarla. Igualmente manifestó que él tenía un revólver amparado y que presumía que con tal arma “se pudo haber causado las heridas en mención…”. Igualmente, llevó a la Policía hasta el lugar de los hechos, donde se pudo constatar el estado en que se encontraba la cama –“totalmente ensangrentados (sic)”- y se encontró un revólver marca llama, marca scorpio, calibre 38 largo, No. externo IM36430, con 5 cartuchos en el tambor y una vainilla del mismo calibre, lo mismo que un salvoconducto a nombre de FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA (f. 2).
Puesto a disposición de la autoridad competente, en resolución de la fecha, la Fiscalía 11 de Manizales abrió formalmente la investigación y vinculó mediante indagatoria a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA (f. 12), quien en dicha diligencia insistió en la versión rendida en la primera oportunidad ante la autoridad policial, además de precisar que se encontraba muy tomado y sólo recordaba hasta cuando salió con Janeth del bar donde se encontraban. Que se enteró de lo ocurrido cuando despertó, procediendo de inmediato a auxiliarla, pues pensó que su amante había intentado suicidarse con el arma de su propiedad.
En el curso de la investigación se escucharon, entre otros, los testimonios de Luz Edith Ceballos (f. 32) y Carmenza Agudelo Sánchez (f. 63), quienes dieron cuenta de la relación de la pareja y sus continuas peleas por celos de ambos. De la misma en la declaración que rindió José Arley Abril Correa (f. 31), administrador del Bar Portugal, afirmó que vio a la pareja tomando licor en ese establecimiento; y se escuchó también bajo juramento a Estella Pérez Serna (f.91), persona que acompañó al procesado cuando auxilió a la víctima y dio cuenta de la forma afanosa como salió con ella buscando un taxi para llevarla al Hospital de Caldas para que le prestaran atención médica. En el mismo sentido fue la versión de Carmenza Agudelo Sánchez (f. 63), dueña de la casa donde vivía Janeth Ceballos.
Escuchada en declaración, la ofendida (f.69) manifestó que FABIO CÉSAR CARDONA fue la persona que disparó en su contra, pues cuando llegaron a la pieza donde ella reside, la madrugada del 25 de noviembre de 1.995, tuvieron relaciones sexuales y después se presentó una discusión por celos de su compañero, quien le reclamaba por haberla encontrado en el bar ingiriendo licor con unos señores. Por eso, la cogió del cabello y tras decirle “esta maricona le voy a votar (sic) los sesos” accionó su arma y le produjo las lesiones por las que fue atendida en el Hospital de Caldas.
Agregó que FABIO CÉSAR la había amenazado con matarla en anteriores oportunidades, e incluso, ocho días antes de los hechos, en medio de una discusión, también por reclamos de celos que Janeth le hiciera, le sacó el revólver e hizo un disparo que impactó en la mesa de noche y en una bota de ella.
Sin embargo, durante la inspección judicial, dijo que sólo se acordaba del momento en que su compañero la tomó del pelo y la amenazó con “botarle” los sesos (f. 105) y en la audiencia pública (f. 265) que no son ciertas las acusaciones que inicialmente hizo en contra de FABIO CÉSAR porque en realidad no recordaba nada, pues el contenido de su versión inicial obedeció a las presiones de sus familiares en tal sentido.
Se practicó una inspección al sitio de los hechos (f.105), en donde se pudieron constatar las perforaciones causadas por disparo efectuado días antes por el procesado y referido por la víctima. Se llevaron a cabo varias pruebas técnicas (f. 120 y ss.) para establecer la posición de cada una de las personas involucradas en este asunto, habiéndose concluido al respecto lo siguiente:
“Con base en la proyección de trayectorias realizadas durante la diligencia de Inspección Judicial, se concluye que la señora Yaneth Ceballos Osorio se encontraba en posición decúbito dorsal, situada al rincón de la cama en el momento de recibir el disparo.
-La presencia de tatuaje alrededor del orificio de entrada, según la historia clínica a nombre de Yaneth Ceballos Osorio indica que el disparo fue realizado a corta distancia.
-Las características de residuos de disparo señalados en los documentos allegados para estudio; ahumamiento y tatuaje en las manos(derecha e izquierda) de la señora Yaneth Ceballos Osorio y el resultado positivo del análisis físico-químico de los guanteletes tomados a Fabio César Cardona C., permiten contemplar la posibilidad de un forcejeo en el momento de producido el disparo.
-Teniendo en cuenta la anterior apreciación y dadas las circunstancias de espacio, posición de la víctima y la distancia del disparo, existe la probabilidad de que el sindicado estuviera situado encima de la lesionada compartiendo el sostenimiento del arma entre los dos; de ahí las impregnaciones de residuos de disparo en las manos de víctima y victimario…
-Las probabilidades de corroborar las versiones con la realidad de los hechos es limitada por cuanto la lesionada y el sindicado manifiestan no recordar las circunstancias que rodearon el momento del insuceso; teniendo en cuenta además el reconocimiento médico legal 0462 del día 22-04-96 practicado a Yaneth Ceballos Osorio donde se describe: “ante un trauma craneoencefálico severo, sumado al consumo de alcohol es común que se presente amnesia anterógrada (es decir de situaciones o hechos sucedidos antes de la agresión)” (F. 124).
El ciclo instructivo se declaró cerrado mediante proveído del 23 de febrero de 1.996 y la calificación del mérito del sumario se produjo en interlocutorio del 22 de marzo del mismo año, con resolución acusatoria por el delito de homicidio simple en grado de tentativa, decisión contra la cual la defensa del sindicado interpuso recurso de apelación, aduciendo la tesis de la tentativa desistida. La decisión fue confirmada en segunda instancia el 9 de mayo de esa misma calenda por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales.
La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Manizales, despacho que decretó las pruebas pedidas por la Fiscalía y la defensa, entre las que se cuenta un examen psiquiátrico a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, el cual arrojó como resultado la siguiente conclusión por parte del perito (f. 245):
“…se me solicita se dictamine si al momento de la comisión del hecho que se le imputa al señor Fabio César Cardona Cardona, éste padecía o no algún trastorno mental y en segundo lugar, cuáles son las condiciones mentales actuales del implicado”.
En relación al primer interrogante y en base a las condiciones mentales establecidas momentos antes y momentos después de la acción delictiva en los cuales se hallaba conciente y no presentaba ninguna grave perturbación mental, se hace lógico y sustentable que al instante de la ocurrencia de la acción delictiva, se encontraba en iguales condiciones de sanidad mental.
Como segundo punto tenemos, que el sindicado se hallaba en estado de ebriedad no patológica.
En tercer lugar, las condiciones mentales actuales, ya fueron descritas en el examen mental directo que se le practicó, concluyendo que en el momento de la entrevista no presentaba signos ni síntomas de ninguna perturbación mental grave, por ejemplo de tipo psicológico, demencial ni tóxico”.
Culminada la audiencia pública se dictó sentencia absolutoria, pues a criterio del Juez, el proceso ofrecía dudas sobre la responsabilidad, intencionalidad e inimputabilidad del sindicado. Y aunque se refirió al tema de la tentativa desistida para afirmar que si acaso en gracia de discusión esa era la situación que se presentaba, finalmente lo absolvió aplicando en su favor el principio del in dubio pro reo.
El anterior fallo fue recurrido en apelación por la Fiscalía y revocado en su integridad por el Tribunal Superior de Manizales, que resolvió condenar a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA por el delito de homicidio en grado de tentativa, pues para esa Corporación no existía duda acerca de la responsabilidad, intencionalidad e imputabilidad de éste y su actuación posterior no denota desistimiento sino arrepentimiento o sentimiento de culpa.
Destacó también el Tribunal, que la actitud posterior asumida por el procesado sólo obedecía a un arrepentimiento o sentimiento de culpa frente al hecho conscientemente cometido, con la indudable intención de matar. Y si bien coadyuvó “decididamente” a la recuperación de la víctima, de su parte ya había consumado el hecho, pues había agotado todos lo medios objetivos para lograr la producción del resultado propuesto. Aún así, insostenible que se tratara de una tentativa desistida, puesto que subjetivamente el hecho fue consumado y se había desencadenado un proceso causal irreversible. De ahí que tal circunstancia apenas pudiera tenerse como la causal de atenuación contenida en el artículo 64.6 del Decreto 100 de 1.980.
LA DEMANDA:
Con sustento en la causal tercera de casación, un cargo postula el demandante, acusando el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad.
A manera de introducción, recuerda que dentro del término de traslado para la presentación de los alegatos precalificatorios de que trataba el artículo 438 del Decreto 2700 de 1.991, el abogado que lo antecedió en la defensa solicitó la preclusión de la investigación con el argumento de que en este asunto se presentan todos los elementos para afirmar que la conducta del sindicado se quedó en el plano de una tentativa desistida, pues contrario al hecho tentado propiamente dicho, que requiere que la no consumación del ilícito se de por causas ajenas a la voluntad del autor, en este evento, fue precisamente el implicado quien motu proprio decidió desistir de sus designios criminales, de manera tal que fue oportuna y eficaz su acción de salvamento para evitar que se produjera el resultado fatal.
Dicha tesis fue resuelta en forma negativa por la Fiscalía, bajo el argumento de que, una vez accionada el arma, el autor no podía reversar su comportamiento, y por ende, ante tales circunstancias, no era viable sostener que renunció a un comportamiento criminal que ya había ejecutado. Por eso, la maniobra posterior de salvamento no podía entenderse como desistimiento, sino como arrepentimiento, esto es, como una circunstancia genérica de atenuación punitiva en los términos del artículo 64 del Código Penal derogado. Además, el hecho de que el sindicado hubiese trasladado a la víctima al hospital no tenía la virtualidad de modificar la intención inicial.
Y aunque en dicho argumento se insistió hasta la saciedad por el apelante, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales le otorgó la razón al calificador de primer grado, apuntando, además, que no obstante el comportamiento posterior del agente, la muerte de la víctima no se produjo por causas ajenas al querer de aquél. Es decir, se acuñó un criterio de tentativa consumada.
Sin embargo, para el Juez a quo, la teoría sobre la tentativa desistida no resultó “tan peregrina” como lo fue para la Fiscalía, admitir que, evidentemente, el comportamiento desplegado por CARDONA CARDONA era indicativo de que la muerte de la víctima no se dio por causas atribuibles al propio autor, si se tiene en cuenta que de los proyectiles del revólver sólo disparó uno, y aún así cuando se despertó, no obstante encontrarse solo con Janeth Ceballos, “cuanto se le ocurrió fue auxiliar de inmediato a la víctima, pudiendo haberla eliminado –igual que lo pudo haber hecho al momento del primer disparo-, pues en ambas oportunidades la tenía a su disposición, así como el arma con la munición, o sencillamente dejarla abandonada a su suerte en el lecho y él tomar las del villadiego, si era tal su intención homicida … Y cuando ello ocurre la mejor doctrina apunta a que el autor no responde penalmente por el delito desistido, sino por los resultados punibles que haya producido”.
De la misma manera se refiere el libelista a los argumentos que expuso la Fiscalía al apelar la sentencia absolutoria de primera instancia, en los cuales destacó la inconsecuencia del fallador en su decisión porque no condenó al sindicado por el delito de lesiones personales y transcribe en extenso las consideraciones del Tribunal para concluir que en este caso sí se cometió el delito de homicidio en grado de tentativa, por lo que la actitud asumida por FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA después de efectuado el disparo, solo responde a un “sentimiento de culpa” o arrepentimiento configurativo de la causal genérica de atenuación contenida en el artículo 64.6 del Decreto 100 de 1.980, con lo cual, a juicio del demandante, se reiteró “la novedosísima tesis de la tentativa consumada…”.
Para el casacionista, a no dudarlo, la figura de la tentativa desistida era la solución que desde el punto de vista dogmático y de justicia material se imponía en este caso, pues los argumentos expuestos por el Tribunal denotan un claro desconocimiento de la teoría del delito frente a dicha problemática, ya que en eventos como el presente, se imponía la solución decantada por el A Quo, en el sentido de que al tratarse de un desistimiento voluntario o una tentativa calificada, el autor sólo debe responder por el delito remanente, que para el caso concreto son unas lesiones personales que le generaron a la ofendida una incapacidad médico legal de 45 días con secuela de deformidad física de carácter transitorio.
Todo lo anterior, le sirve al demandante para afirmar que es la causal tercera de casación la que corresponde alegar y sienta como premisa a partir de la cual desarrollará el cargo, que se presentó un error en el nomen iuris del delito imputado.
En orden a demostrar tal afirmación, acomete un juicioso y detallado rastreo legislativo y doctrinario tendiente a demostrar que no obstante no existir para la fecha de los hechos y de la sentencia consagración legal sobre el fenómeno de la tentativa desistida como ocurría en el Código Penal de 1.936, era viable la admisión de la figura porque los motivos de su no consagración, como se lee en la ponencia del doctor Alfonso Reyes Echandía, tienen que ver con razones que apuntan a la innecesariedad de legislar sobre algo que no sería típico. Igualmente se ocupó de las posteriores discusiones que precedieron al artículo 22 del Decreto 100 de 1.980, explicando los fundamentos para que en dicha norma se aceptara una fórmula unificada sobre la tentativa.
Concluye, entonces, que en sus disquisiciones jurídicas olvidó tener en cuenta el fallador de segundo grado, que no obstante su gran aproximación al delito, la tentativa acabada o frustración, corresponde a una de las especies de la “tentativa idónea”.
De la misma manera, se ocupa del tratamiento doctrinario y legislativo que en el derecho comparado se le ha dado al desistimiento y al arrepentimiento eficaz predicables de la tentativa inacabada y acabada, respectivamente, y concluye, a partir de allí, que el tema del desistimiento voluntario de consumar el delito no ha dependido “en ningún caso, de la existencia del respectivo ordenamiento jurídicopenal de una norma contentiva de las dos especies comprendidas dentro de tal categoría –el abandono y la evitación la consumación-..”.
Se ocupa entonces, de los elementos que diferencian el desistimiento del arrepentimiento eficaz, destacando que mientras el primero demanda de una acción u omisión, en el segundo, “casi sin excepción”, requiere de un comportamiento positivo de hacer, en todo caso, guiada por la espotánea voluntad de su autor de evitar la consumación del delito. En estos caso, añade, el dolo no se revoca ni se deshace como opinan algunos, pues tal y como lo refiere la doctrina extranjera que cita, esa circunstancia no borra los hechos pasados “ni como fenómenos materiales ni como fenómenos síquicos”.
Se refiere, también, a la tentativa fracasada, como aquél episodio en el que la acción ejecutada para cometer el delito no es eficaz o no logra el objetivo propuesto por el agente, y pone de presente que en tales casos no es posible el desistimiento o el arrepentimiento eficaz, aunque algunos autores como Muñoz Conde sí la admiten.
En cuanto a la intervención de terceros, también con apoyo doctrinario extranjero, señala el casacionista que ésta circunstancia no desvirtúa los efectos del desistimiento del autor, por cuanto para que sea viable la figura no se requiere que éste ejecute todos los actos constitutivos del abandono o evitación.
Se ocupa, entonces, del tema de la tentativa calificada y la responsabilidad por el delito remanente, apoyándose como punto de partida en el texto del artículo 15 del Código Penal de 1.936 y explica que en los casos de tentativa desistida se consuma de todos modos un hecho punible distinto del que se quería en principio. Cita de nuevo doctrina extranjera, para más adelante reseñar los autores nacionales que se han ocupado también al respecto, haciendo énfasis en los ejemplos citados por ellos.
Sobre el arrepentimiento tardío o posterior, como circunstancia genérica de atenuación punitiva según lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 100 de 1.980, expone el casacionista que se trata de una figura también contenida en el artículo 38.7 del Código Penal de 1.936 que no puede, en modo alguno, confundirse como lo hicieron la Fiscalía y el Tribunal, con el “arrepentimiento activo o eficaz o evitación de la consumación”, porque “Mientras el arrepentimiento eficaz se produce durante la etapa ejecutiva y antes de alcanzarse la obtención del resultado, el arrepentimiento tardío se da, como claramente lo dice la norma, ‘después de cometido el hecho’. Vale decir. Luego de consumado el hecho…”.
Reitera pues, que no obstante no existir consagración legal similar a la del artículo 15 del Código Penal de 1.936, la tentativa desistida continúa vigente como figura dogmática y retoma lo dicho sobre las categorías de tentativa –acabada e inacabada- que se desprenden de la fórmula unitaria adoptada en el artículo 22 del Decreto 100 de 1.980; la diferencia entre desistimiento voluntario y abandono y arrepentimiento eficaz o evitación de la consumación; y la responsabilidad por el delito remanente.
A partir de tales supuestos teóricos, el libelista concluye que la tesis de la tentativa desistida es la solución que corresponde al presente asunto, pues por parte del procesado hubo un arrepentimiento eficaz frente a una tentativa acabada, tal como se desprende del material probatorio.
En efecto, de las declaraciones rendidas por Janeth Ceballos Osorio, se extrae claramente que luego de abandonar el bar se dirigió a su casa en compañía de FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, y una vez en su residencia comenzaron a discutir, al punto que aquél la tomó por el cabello y luego de advertirle que le “botaría” los sesos, le disparó con un revólver calibre 38 L y le causó lesiones a nivel temporo-espacial derecha, con orificio de salida en el área parietal izquierda. Esto, en términos del artículo 17 del Código Penal de 1.936 muestra que realizó todos los actos necesarios para la consumación del delito de homicidio, pero por “fortuna” la mujer sobrevivió a “esa peligrosísima herida de bala”, es decir, no se logró el resultado muerte que quería su defendido.
Dice el recurrente que, desde este punto de vista tuvo razón el Tribunal. Sin embargo, no podía desconocerse que FABIO CÉSAR estuvo en condiciones de agotar el atentado y no lo hizo, pues no obstante encontrarse solo con ella no le propinó otro disparo después del primero, ni cuando se despertó tampoco utilizó otros medios que le evitaran ser descubierto, como apuñalear o extrangular, etc. a su víctima; o simplemente esperar a que se desangrara y muriera o abandonar el lugar, a sabiendas de que nadie acudiría en su auxilio.
Nada de lo anterior hizo el imputado, quien por el contrario, una vez despierto y percatado de que Janeth se encontraba herida, corrió a la calle a buscar un taxi para llevarla al hospital, y como el primero que quiso detener se marchó tan pronto advirtió que lo requerían para transportar una persona lesionada, nuevamente se lanzó a la calle y se arriesgó a ponérsele de frente a otro vehículo de servicio público que además iba con pasajeros, lográndose así conseguir que ese taxista accediera a trasladar al Hospital a su compañera, a fin de que le fuera prestada atención médica. Se trata, pues, de un comportamiento activo frente a esa situación, pudiéndose afirmar que en ese momento el autor “suspendió” el dolo homicida y emprendió una verdadera acción de salvamento, con la cual interrumpió el proceso causal desencadenado.
Con base en tales conclusiones, afirma que tanto la Fiscalía como el Tribunal incurrieron en una confusión conceptual al sostener que el procesado desencadenó un proceso causal “irreversible” y que cuando auxilió a su víctima ya había perdido el dominio sobre el hecho dando a entender con expresiones como “el reato ya estaba consumado”, “estaba agotada la acción”, entre otras similares, que el delito sí se consumó, cuando no es así, puesto que Janeth Ceballos Osorio sobrevivió a la lesión que le produjo el implicado.
Asimismo, enfatiza que “una tentativa de homicidio, por acabada que sea nunca se consumará”, dado que por “contraposición al delito consumado, en el delito imperfecto, la eventualidad de una tentativa acabada consumada o agotada o perfecta, es, entonces, aquí y en cualquiera parte, un imposible jurídico penal”, apreciación que de inmediato sustenta con citas de doctrina extranjera.
De igual manera, recuerda el demandante lo expuesto en el fallo de segundo grado en el sentido de que el traslado que FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA hiciera de su víctima al hospital “no es más que la viva expresión del sentimiento de culpa” con el que buscaba compensar el daño causado y lo manifestado por él mismo en la diligencia de indagatoria en cuanto refiere que se despertó a las ocho de la mañana, y como vio a su compañera herida e inconsciente, de inmediato salió a la avenida a buscar un taxi para llevarla al hospital. Enfatiza que esa acción de salvamento indica que de parte del sindicado sí hubo un arrepentimiento eficaz, pues independientemente de los motivos que tuvo para hacerlo, “en estos momentos JANETH debe su vida única y exclusivamente, a su conducción al Hospital de Caldas en la mañana del sábado 25 de Noviembre de 1.995 por parte de su compañero FABIO CÉSAR!!!. Y esta es una situación que nadie ni nada puede desconocer en este asunto”.
Insiste en que al ser voluntaria la acción de salvamento desplegada por el sindicado, que “hubiera sido la oportuna intervención quirúrgica el factor decisivo en la recuperación de JANETH CEBALLOS OSORIO”, no le resta relevancia jurídico penal a la misma, porque el procedimiento se pudo llevar a cabo precisamente por el oportuno traslado de aquella al hospital, lo que significa que el delito no se consumó por causas propias de FABIO CÉSAR, y no ajenas a él como se anotó en el fallo recurrido. Por eso, como hubo una “tentativa calificada” de homicidio, aquél debe responder por el delito remanente, es decir, por las lesiones personales que le ocasionaron a la ofendida una incapacidad médico legal de 45 días y secuela de deformidad física de carácter transitorio.
Tal planteamiento, dice, no es contradictorio, porque la discusión doctrinaria en punto de determinar si el dolo del homicidio apareja el de las lesiones, ha sido decantada por la doctrina y la jurisprudencia alemana que cita, según las cuales en los casos de tentativa desistida el segundo está contenido en el primero y por ese motivo, entonces, bien puede afirmarse que no obstante haber obrado el autor con dolo homicida, lo que corresponde punir es las lesiones personales causadas.
Adicionalmente, considera que el Tribunal cayó en una “trampa conceptual” porque calificó la herida producida a Janeth Ceballos como esencialmente mortal, sin tener en cuenta que, conforme a la referencia doctrinaria que hace sobre temas médico legales, esa condición es predicable cuando “a pesar de cualquier tratamiento, el paciente indefectiblemente fallecería”. Y si bien en este caso la inferencia del fallador podría entenderse por la ubicación y la clase de lesión, no puede desconocerse que aún considerando esos aspectos, la víctima no falleció, luego, no era esencialmente mortal.
Siendo pues, el delito de lesiones personales, la ilicitud por la que debe responder penalmente FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, la nulidad a declarar comporta un doble motivo, el de la errada calificación y el de la incompetencia de los falladores de primero y segundo grado, por cuanto dicho punible es de conocimiento de los Jueces Penales Municipales, todo lo cual reporta, a su turno, el quebranto de los artículos 29 de la Carta Política, 1º del Código Penal y 70, 72 y 73 del Código de Procedimiento Penal.
Solicita, en consecuencia, se case “parcialmente” el fallo impugnado y se declare la nulidad a partir de la resolución acusatoria proferida el 18 de diciembre de 1.996 por la Fiscalía Trece Delegada a fin de que la calificación se produzca por el delito que corresponde y por el funcionario competente y se adelante el juicio también por el Juez competente, debiéndose, por tanto, remitir la actuación a la Unidad Local de Fiscalía.
CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL:
Comienza el Ministerio Público por afirmar que si bien la figura de la tentativa desistida, antes regulada en el Código Penal de 1.936, no aparece contemplada en las disposiciones del Decreto 100 de 1.980 –vigente para la época de los hechos, el proferimiento de la sentencia y la emisión del concepto- , “las reglas de la causalidad y la naturaleza de la tentativa como mecanismo amplificador de la tipicidad, permiten considerar en los casos en los que el resultado del hecho punible que ha intentado el agente no se alcance por virtud de una conducta suya subsiguiente, es pertinente prescindir de la pena correspondiente al tipo penal inicialmente pretendido, para castigar al autor con la que pertenece al ilícito efectivamente realizado”.
Refiere, entonces, que la doctrina nacional ha admitido la aplicación de la teoría de la tentativa desistida como figura jurídica viable para “resolver casos de tentativa en los cuales la pena señalada para los eventos del artículo 22 del Código Penal, resultaría injusta”, es decir, como una problemática de punibilidad tal y como estaba regulada en el Código Penal de 1.936 y en el Código Penal Español y como la han entendido algunos autores extranjeros que menciona, concluyendo que desde esa perspectiva no habría razón para anular el proceso en el presente caso por cuanto la adecuación típica sería correcta, solo que la pena a imponer corresponde a la del resultado producido.
Sin embargo, desde el punto de vista de la tipicidad, podría plantearse una solución, según la cual la tentativa desistida tornaría relativamente atípica la conducta para el delito de homicidio, pero típica para las lesiones personales. Esta tesis, sostenida por gran parte de la doctrina patria, a juicio del Delegado, presenta defectos de fundamentación porque genera dificultad respecto a la intención del agente, “pues no resulta explicable que la inicial intención de matar (dolo homicida) pueda convertirse por virtud del desistimiento, que es una conducta posterior a la realización de los actos ejecutivos de la acción inicialmente querida, en un querer de lesionar (dolo de lesiones), para imputarle este último resultado al procesado…”. Para el Delegado, este criterio es desconocedor del principio de culpabilidad, ya que sancionar al autor por un delito diferente al querido al iniciar la acción, conllevaría a la imposición de pena únicamente por el resultado, así sea ésta más favorable. Y aunque frente a esta crítica se puede responder que el dolo de matar lleva ínsito el de lesionar, habría de replicar que ese correctivo, “podría aplicarse en los casos en los que la tentativa desistida se predique de un delito contra la vida, más no como criterio general de resolución del problema, porque no siempre los actos cumplidos guardarán correspondencia con el resultado logrado”.
Ese vacío, en vigencia del Código Penal de 1.936 encontraba solución y fundamento legal en el artículo 15 ibídem, pero en la actualidad se carece de sustento normativo que permita atribuir responsabilidad por el delito remanente, distinto a aquél que constituía la intención del agente, y agrega que “la solución aparente a la posibilidad de juzgar y sancionar por un delito remanente en los casos de tentativa desistida, se debe buscar en el análisis de la afectación efectiva del bien jurídico protegido por la norma; es a partir del estudio de la antijuridicidad material del comportamiento en donde se encontraría un fundamento para la iniciación del proceso penal pertinente y la imposición de la sanción respectiva”.
Sin embargo, de inmediato advierte que acoge la posición mayoritaria de la doctrina nacional, que considera la tentativa desistida como un problema de tipicidad y sobre esa base será el estudio que haga del proceso con el fin de determinar si se presenta o no una errada calificación jurídica, afirmando de antemano que la conducta desplegada por FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA “corresponde exactamente a la situación de tentativa desistida”, como quiera que con intención homicida disparó su revólver en contra de Janeth Ceballos, ocasionándole lesiones en la región temporo-parietal derecha –con orificio de salida en área parietal izquierda-, dando así inicio a la ejecución del delito, “es decir, inició la consumación de un homicidio”, pero cuando aún no había alcanzado el resultado, no obstante haber realizado los actos necesarios para lograrlo, voluntariamente ejecutó una conducta que interrumpió el proceso causal que él mismo había desencadenado, puesto que procuró que su víctima recibiera atención médica, logrando así salvar su vida sin mayores consecuencias para la integridad física de aquella.
Fue activa y comprometida la voluntad de CARDONA CARDONA por salvar la vida de Janeth, pues no solo intentó llevarla al hospital, tanto que frente al primer fracaso hizo lo necesario para que efectivamente así ocurriera; y una vez allí se apersonó de la situación, veló para que los gastos médicos fueron oportunamente cubiertos y estuvo atento al éxito de las maniobras realizadas. Todo esto, denota que el resultado muerte no se produjo por actos del autor y no por causas ajenas a aquél, pues si bien se dio la participación de los galenos está fue propiciada por la conducta del sindicado, como no podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que “las heridas causadas requerían, necesariamente, la intervención de profesionales en medicina, conocimientos de los cuales carecía el procesado”.
Esa particular situación no fue analizada por el Tribunal, pues el fallo de segundo grado descartó que tuviera alguna repercusión porque se trataba de una tentativa agotada de homicidio, dado que el agente desplegó todos los actos previstos conforme a su plan de autor para lograr el resultado, “con lo cual se evidencia una equivocación en el tratamiento del tema”.
En el mismo sentido, las apreciaciones del Ad Quem contravienen el tratamiento doctrinario nacional y extranjero sobre esta problemática, porque esa actitud de CARDONA CARDONA en modo alguno puede tomarse como la circunstancia genérica de atenuación descrita en el artículo 64.6 del Decreto 100 de 1.980 porque “procurar voluntariamente, después de cometido el hecho, anular o disminuir sus consecuencias”, es distinto “a la acción que, culminada la fase ejecutiva del delito, despliega el agente para evitar la consumación”, y que además, supone la consumación del delito por parte de su autor. En conclusión lo que se regula como circunstancia aminorante de pena es el comportamiento posterior a la comisión del hecho.
A partir de tales supuestos, sostiene el Delegado, que en este caso “la tentativa que se le imputa al procesado es una modalidad de las que señalaba el Código Penal de 1.936 bajo el nombre de tentativa desistida, porque, se insiste, fue la propia voluntad del sindicado la que hizo que se interrumpiera el proceso causal y se evitara la muerte de la lesionada”.
Pasa entonces a analizar si el comportamiento del acusado es constitutivo de delito y recuerda que de conformidad con el dictamen médico legal obrante en la actuación Janeth Ceballos sufrió una herida que le generó una incapacidad definitiva de 45 días y secuela consistente en deformidad física de carácter transitorio, lo que significa que la calificación jurídica que resultaba correcta era la de lesiones personales, siendo necesario, entonces, otorgarle la razón al demandante, ya que se configura una causal de nulidad por violación al debido proceso “y su manifestación en el principio de legalidad”.
Tal error, conlleva, además, una variación de la competencia para la investigación y juzgamiento del delito, circunstancia que también atenta contra el principio de juez natural.
Retoma lo expuesto sobre la eficacia del comportamiento de CARDONA CARDONA para salvar a su víctima, destacando que si bien los falladores estimaron adecuadamente las pruebas, al considerar esa actuación como una circunstancia de atenuación de pena, interpretó erróneamente “el artículo que define la tentativa” y los elementos de antes denominada tentativa desistida y ese error, repercutió en la calificación del delito.
Para el Procurador Delegado, la demanda debe prosperar.
Adicionalmente considera que al haberse impuesto al sentenciado pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, que fue tasada en 12 años y seis meses, se afectó el principio de legalidad, puesto que, de conformidad con lo dispuesto en artículo 44 del Decreto 100 de 1.980, la duración máxima de la misma es de 10 años.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se declare la nulidad de la actuación, por violación al debido proceso y del factor de competencia, a partir del cierre de la investigación.
Subsidiariamente, pide se case oficiosa y parcialmente la sentencia recurrida en cuanto tiene que ver con la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y se restablezca a los límites legales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Por descontado en este asunto el interés que le asiste al defensor del procesado para recurrir en casación el fallo de segundo grado, ya que si bien no apeló la sentencia de primera instancia por la obvia razón de haber sido de carácter absolutorio, la revocatoria de que fuera objeto por parte del Tribunal para condenarlo, lo habilitan plenamente para la impugnación extraordinaria.
2. Ahora bien, el único cargo que postula el demandante tiene como sustento la causal tercera de casación, pues considera que al haberse descartado por el Tribunal la tesis de la tentativa desistida, se incurrió en una errada calificación de la conducta, que a su turno implicó incompetencia de los funcionarios que conocieron de este proceso, pues de acuerdo con la posición doctrinaria nacional y extranjera, no obstante la desaparición legal de dicho instituto, dogmáticamente es viable su aplicación, la cual conlleva a la necesaria consecuencia de solucionar esta clase de casos por la vía del delito remanente, esto es, por el resultado causado con el comportamiento desplegado por el agente para lograr la finalidad criminal inicialmente propuesta, siempre y cuando sea punible, como es lo que, en su criterio, se presenta en este evento, en el que la muerte de la víctima no se produjo por un acto voluntario del procesado. Por esa razón, solo debe responder por el delito de lesiones personales.
3. La problemática planteada por el demandante, obliga a la Sala a precisar de antemano, que aquí no se puede desconocer, porque resulta de especial importancia para la decisión que corresponde adoptar, que los hechos, los fallos de primero y segundo grado, la presentación de la demanda e incluso el concepto del Ministerio Público se produjeron bajo la íntegra vigencia del Código Penal anterior, Decreto 100 de 1.980, que como bien lo recuerda el demandante no regulaba el tema de la tentativa desistida ni la atenuada a que hace referencia la Ley 599 de 2.000 en el inciso segundo del artículo 27 (agrega ahora la Corte).
4. Sentada esta aclaración, no puede la Sala omitir algunas precisiones en torno al rigor de técnica que, conforme a la normatividad vigente para la fecha de presentación de la demanda caracterizaba la proposición de ataques de esta naturaleza, debiéndose destacar en primer lugar, que como antes de la entrada en vigencia no era posible, como ahora, variar la calificación jurídica de la infracción desde el punto de vista de su género efectuada en el calificatorio, el desacierto del acusador en ese sentido no tenía forma de solución distinta a la de la nulidad, pues al no poderse modificar con posterioridad por el Juez, se afectaba el debido proceso, dado que entonces era requisito fijar la imputación desde esa pieza procesal con la indicación del título y capítulo respectivo, pues ahí quedaba demarcado el debate que se seguiría en el juicio. Hoy en día, con la Ley 600 de 2.000, ha dicho la Corte: “La indebida calificación jurídica de los hechos se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y repercute en la estructura procesal en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 415 del Código de Procedimiento penal” (Casación 16.413 del 6 de marzo de 2.003, M.P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas).
5. Adicionalmente, en estos casos, en reiterada jurisprudencia, se ha sostenido que el yerro es de juicio, y puede incurrirse en él desde el punto de vista de la aplicación o comprensión de la ley (violación directa) ya que pese a la correcta comprensión de los hechos y valoración de las pruebas la norma aplicada no es la que regula correctamente el asunto o se ignora o desprecia aquella que sí recoge todos los supuestos de hecho a juzgar (falta de aplicación), o porque no obstante la correcta selección del precepto se le otorga un alcance que desborda su real contenido o se le restringe haciéndola producir efectos que no le corresponden teleológicamente (errónea interpretación). En cambio, si el yerro tiene arraigo en defectos de apreciación probatoria (violación indirecta), corresponde demostrar si recae sobre la existencia material de la prueba (suposición u omisión), o de su contenido (falsos juicios de identidad), porque se le cercena, distorsiona o falsea, o porque en el proceso de ponderación de los diferentes elementos de juicio se atropellan de manera flagrante las reglas de la sana crítica (falso raciocinio). De la misma manera, bien puede ocurrir, que el desatino se concrete en negarle valor a pruebas recogidas siguiendo las pautas legales de producción o aducción, u otorgárselo a las que por contener vicios que afectan su aptitud demostrativa, no podrían ser estimadas (falsos juicios de legalidad).
6. En esa medida, es carga ineludible que le compete cumplir al casacionista, demostrar la existencia del yerro respetando los derroteros que orientan las diferentes formas de violación a la ley (directa e indirecta) y los sentidos que suelen presentar.
7. Atendiendo y confrontando dichos presupuestos de técnica con el postulado casacional y su desarrollo argumentativo, varios son los reparos que corresponde hacerle a la demanda, pues si bien el enunciado según el cual es la causal tercera de casación la que sirve de sustento a la pretensión de revocatoria del fallo es acertado, no es de suyo suficiente en estos casos, ya que, como se dijo, al libelista le correspondía no solo precisar que clase de violación a la ley se presentó, si directa o indirecta, sino concretar la modalidad del yerro según el caso y especificar las normas quebrantadas y su sentido, esto es, si por aplicación indebida o falta de aplicación, pero no lo hizo.
8. Aquí, no obstante que el demandante reclama como imputación correcta unas lesiones personales, por ser el delito remanente que puede atribuírsele penalmente al sindicado, como consecuencia de la tesis que plantea sobre la tentativa desistida, no se refirió ni citó como normas quebrantadas las que describen el delito de homicidio y las lesiones personales, ni la que define la tentativa o la circunstancia genérica de atenuación punitiva contenida en el artículo 64.6 del Decreto 100 de 1.980 y tampoco advirtió si sobre las mismas se presentó una errada interpretación o una indebida o falta de aplicación, por manera que todo su alegato, si bien es en esencia de carácter jurídico, pues se remite a la discusión doctrinaria sobre el instituto cuya aplicación demanda, lo cual, haría en principio suponer que el desarrollo del ataque se encausa bajo los derroteros del motivo de la violación directa, no dejó en claro cuál es el sentido ni sobre cuáles disposiciones recae el yerro del sentenciador.
9. En este caso, el esfuerzo del demandante se condensa básicamente en demostrar que si bien el procesado ejecutó actos tendientes a producir el resultado muerte en la persona de Janeth Ceballos, los que desarrolló con posterioridad, contrario a lo que sostuvo el Tribunal, son indicativos de que desistió del propósito criminal, pues al llevar a la mujer al hospital interrumpió el curso causal que él mismo había desencadenado. Esta postura, resulta de suyo compleja, pero no por ello ajustada a ninguno de los parámetros de técnica que impone este recurso extraordinario.
10. En efecto, el problema que aquí se plantea recae, a la postre, en la forma como se apreciaron los hechos y la relevancia jurídica otorgada tanto al comportamiento inicial, como al posterior del procesado. Así, dependiendo de cómo se conciba la secuencia de los hechos, su ponderación desde el punto de vista de la solución al caso planteado, difiere. Por eso, para el Tribunal no cabe duda que en este caso se llevó a cabo toda la fase ejecutiva del delito, pudiéndose afirmar que se trata de una verdadera tentativa de homicidio en la que, el comportamiento desplegado por el autor después de efectuar el disparo, no degrada su responsabilidad a la de unas lesiones personales, porque la conducta como atentado que fue a la vida, se agotó. De ahí que, el hecho de que CARDONA CARDONA reaccionara horas después llevando a Janeth al hospital para que le brindaran la atención médica que requería su grave lesión, no puede de ningún modo desvirtuar la agresión al derecho a la vida.
En este respecto, las réplicas del demandante se ven forzadas a acudir a cuestionamientos de tipo probatorio, como considerar que erró el Tribunal en las apreciaciones hechas para calificar la lesión sufrida por la víctima como esencialmente mortal, porque, conforme a la doctrina médica sobre el tema, tal condición la tienen sólo aquellas que indefectiblemente producirían la muerte, no obstante la aplicación de cualquier tratamiento. Desde este punto de vista, el reparo se desvía hacia un error de raciocinio, en la medida en que el desacierto del fallador habría recaído en la aplicación de las reglas de la ciencia, que obligaba, para este caso, un desarrollo por los derroteros propios de la causal primera, cuerpo segundo.
11. De igual manera, no obstante el esfuerzo argumentativo que desde el punto de vista dogmático, doctrinario y jurisprudencial que emprende el censor para demostrar que hubo desistimiendo en la ejecución de la conducta en los términos del artículo 15 del Código Penal de 1936, se ve forzado a admitir, como no puede ser de otra manera, que en este caso, como él mismo lo sostiene, se realizaron todos los actos necesarios para la consumación del delito de homicidio, pero por “fortuna” la mujer sobrevivió a esa “peligrosísima herida”. Es decir, admite que lo que en el mundo de lo fáctico ocurrió es lo que en el jurídico se define como un delito en la modalidad de tentativa, pero aún así, pretende que se condene por la consumación de un ilícito distinto a aquél que se quedó en la fase ejecutiva. El argumento, entonces, así, es contradictorio, pues no obstante admitir que hubo una tentativa de homicidio, como acto consolidado en el tiempo, pretende que se reconozca un desistimiento a posteriori.
En estas condiciones, es evidente que el argumento es sofístico, pues no obstante admitir el agotamiento de la conducta de FABIO CÉSAR CARDONA que indiscutiblemente atentó contra la vida de Janeth Ceballos, para sustentar el desistimiento de la misma, se ve forzado a acudir a la especulación, como que el sindicado estaba en condiciones de agotar el atentado porque no le propinó otro disparo, o no apuñaleó a la mujer, o simplemente no la abandonó para que se acabara de desangrar. Esta posición, le obligaba entonces a demostrar por qué el acto de dispararle a la cabeza no era de suyo suficiente para producir el resultado muerte, o por qué para la comisión del delito de homicidio, en un caso de las caracterísitcas de éste, se requería de otros actos ejecutivos, distintos, desde luego, al de accionar un arma de fuego a una parte del cuerpo sensiblemente vulnerable.
Sin embargo, en las hipótesis que plantea para acreditar que el procesado podía desistir de la inicial idea criminal, termina aceptando, que la lesión causada a aquella, era por sí sola apta para producirle la muerte si no recibía atención médica. Esa es la situación que se habría presentado si aquél simplemente hubiera abandonado el lugar.
Para este caso, resulta oportuno traer a colación lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte sobre la temática de la tentativa desistida regulada en el Código Penal de 1936:
“…el desistimiento, ….se verifica cuando voluntariamente se desiste de la consumación de un delito iniciado, figura que sirve, cabalmente para distinguirlo de la tentativa. Es una tentativa abandonada Como dice Carrara. Y no lo contiene –el desistimiento para el caso concreto-, por la sencilla razón de que no se puede desistir de lo ya ejecutado. Dicho de otro modo, se trata de juzgar actos que llegaron a un punto de culminación en que solo cabe hablar de dos cosas: o de que los medios fueron inidóneos, y entonces se estaría en frente de una tentativa, o de que se ejecutó todo lo necesario para darle muerte a su mujer, pero la pericia médica impidió el deceso, y entonces se trataría de un homicidio frustrado.
No hay pues, necesidad de entrar al análisis de las pruebas del proceso para hacer ver la imposibilidad del desistimiento, pues del veredicto, como es lo propio, surge nítidamente que es inaceptable: la mujer recibió las cuatro heridas, que hubieran podido producir el efecto propuesto de la muerte, pero en realidad no se lo ocasionaron. Y aunque el desistimiento cabe hasta la consumación, como no hay medida exacta para separar las figuras del delito imperfecto, hay concurrencias como la de que aquí se trata, en que sólo en concreto puede deducirse que no cabe el desistimiento dadas las actividades ya desarrolladas por el autor.
(…)
En el caso presente parece a primera vista que tanto puede hallarse la tentativa como el delito frustrado en el cuestionario sometido a los jueces de conciencia, porque se dio principio de ejecución del homicidio y no se siguió la muerte de la víctima por circunstancias ajenas de la voluntad del infractor. El veredicto es genérico, indudablemente porque solo expresa que el marido le causó a la mujer heridas de que habla el enjuiciamiento con intención de matar. Lo demás es deducción lógica: que la ofendida no murió, porque si hubiera muerto el proceso se hubiera adelantado por homicidio consumado; que no hubo desistimiento, porque en el estado de las actividades desarrolladas ya no cabía aceptarse; y que las causas de que no hubiera fallecido la ofendida fueron ajenas a la voluntad del infractor, por la misma razón de que ya lo hecho había estado en su voluntad y de ninguna manera en motivos ajenos a ella” (Sentencia del 16 de enero de 1951, M.P., Dr. Agustín Gómez Prada).
12. En un caso como el presente, de todas maneras, no podría aceptarse de ningún modo que la ayuda prestada por el autor a la víctima obligue a solucionar el asunto por la vía de la impunidad frente al delito cuya ejecución se inició y se entienda que el resultado obtenido con comportamiento ejecutado con miras a la concreción de ese propósito, constituya apenas un remanente que imponga concluir, que CARDONA CARDONA, sólamente deba responder por las lesiones personales sufridas por Janeth a causa de su actuar. La situación es muy distinta, pues óntica y jurídicamente la imputación no varía, pero eso, tampoco, frente a la actitud de aquél de evitar la obtención del resultado buscado con su conducta, afecta el valor positivo que debe atribuírsele y que implica un menor juicio de reproche, como se verá más adelante.
Por las anteriores razones, la demanda será desestimada.
CASACIÓN OFICIOSA
Cabe recordar, que las circunstancias que en el asunto presente rodearon los momentos anteriores, concomitantes y posteriores a la ejecución de la conducta, fueron así analizadas por el Tribunal:
“…Teniendo conocimiento de la ilicitud de su acto, se determinó de acuerdo con esa comprensión. Fue marcada su intención de matar y no simplemente lesionar. Envalentonado por la ingesta alcohólica, alardeando de su prepotencia por tener un revólver, lo colocó en la cabeza de la indefensa mujer, también embriagada, a quien reclamaba por hallarla en compañía de otros hombres en el sitio de trabajo, luego de anticiparle ‘esta maricona le voy a botar los sesos’, le descerrajó un disparo que penetró en la región temporo parietal derecha con orificio de salida en el parietal izquierdo. Esa acción así cumplida, dígase lo que se dijere, estructura tentativa de homicidio. Utilizando un medio idóneo (revólver), con lesión en parte anatómica esencialmente mortal (la cabeza) se ejecutó acto inequívocamente dirigido a producir el resultado muerte, la que no se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, que en verdad coadyuvó decididamente a la recuperación de la víctima, pero cuando ya de su parte se había consumado el hecho. Esto es, que subjetivamente se habían agotado todos los medios objetivos para la producción del resultado propuesto en estado de embriaguez aguda no patológica, que se quiere remediar una vez recobró la normalidad o lucidez mental al desaparecer la intoxicación etílica, pero sin que de allí pueda predicarse la figura de la tentativa desistida, pues como hemos advertido el hecho fue subjetivamente consumado porque el agente hizo todo lo necesario para lograr ese resultado, o sea que ejecutó todos los actos realmente necesarios para la perfección jurídica del delito, solo que circunstancias naturales, y la posterior ayuda del agresor impidieron el resultado muerte. Aquí, en este caso, no se desistió de la ejecución del acto, por el contrario, el hecho fue jurídicamente perfecto para estructurar homicidio, solo que extrañas circunstancias moldearon su imperfección.
Es incuestionable, como lo ha reiterado la Fiscalía recurrente, que el acusado FABIO CÉSAR una vez disparó el revólver impactando en el cráneo de JANETH CEBALLOS desencadenó el proceso causal irreversible, quedando fuera de su alcance evitar el resultado, pues la herida fue esencialmente mortal, y en estas condiciones carecía del dominio para evitar el resultado criminoso. Adviértase que la intención fue lesionar materialmente el bien jurídico de la vida, de allí el blanco específico acogido por el agresor: la cabeza de la víctima, donde ubicó el disparo, produciendo la perfección jurídica del delito, lo cual hace a todas luces improcedente hablar de desistimiento cuando objetivamente para el agente el hecho estaba consumado. Aquél fenómeno no puede tener fundamento en el traslado que el acusado hizo de la lesionada al hospital, pues esta actitud es apenas circunstancia atenuante a términos del artículo 64-6 del Código Penal, como sinónimo de arrepentimiento modalidad expresa del ‘sentimiento de culpa’” (fls 376 a 378).
Aquí, importa destacar, que no obstante las imprecisiones del Tribunal en la utilización de las expresiones tendientes a destacar que el comportamiento posterior del autor no desvirtúa por sí solo el atentado a la vida porque este ya se había concretado al accionar el arma de fuego en las condiciones que indica el proceso, es claro que el delito de homicidio se cometió en el grado de tentativa, pues lo que ocurrió en este evento es que el agente desarrolló un comportamiento de suyo idóneo para producir el resultado muerte, es decir hubo un claro despliegue de voluntad dirigida a matar, la cual se evidencia con la elección del medio utilizado, sobre el que tenía la destreza para su manejo; y en forma inequívoca a concretar ese propósito dirigió su comportamiento hacia la mujer, quien se encontraba embriagada, acostada en su cama según se desprende del estudio planimétrico efectuado en la inspección judicial; y además sometida a la fuerza física del autor, pues no solo la tomó por el cabello, sino que tras manifestar verbalmente su intención, accionó el arma a corta distancia dirigiéndola a una parte en extremo vulnerable, la cabeza. Esos actos, como manifestación de la voluntad no solo fueron unívocos, sino completos naturalísticamente hablando, y por eso, independientemente de la no obtención del resultado de manera inmediata, la conducta como tal fue jurídica y suficientemente relevante para su sanción frente a la afectación del bien jurídico contra el cual se atentó. Y esa falta de obtención inmediata del resultado a pesar de que el agente llevó a cabo absolutamente todo lo necesario para lograrlo, es lo que el Tribunal ubica con acierto como circunstancia natural ajena a la voluntad de aquél.
En estas condiciones, lo que aquí ocurre, es que, independientemente de las razones que horas después llevaron a CARDONA CARDONA a procurar la atención médica de la víctima, propiciando de esa manera una interrupción del curso causal que indefectiblemente generó con la conducta desarrollada, no puede soslayarse el valor jurídico que ahora reconoce la ley a un proceder como el suyo, en cuanto conlleva un menor juicio de reproche de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 599 de 2000, según el cual:
“Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado los esfuerzos necesarios para impedirla”.
Sobre esta modalidad de tentativa atenuada, prevista en la norma transcrita, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera:
“No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 2º del artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos:
“En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad.
“El fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación.
“Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estímulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado.
“Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, más no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero” (Gaceta del Congreso No. 280, pág. 65).
Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad.
En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante “todos los esfuerzos necesarios”, esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se produzca por la irrupción de circunstancias ajenas a su voluntad.
….
En el mismo ejemplo, habrá tentativa atenuada cuando el autor, con una conducta dependiente de su voluntad, traslada al herido hasta un centro asistencial, con lo cual ayuda eficazmente a interrumpir el proceso causal que ha desencadenado. La conducta del actor debe ser activa y comprometida con su voluntad de evitar el resultado muerte que inicialmente buscó ejecutando los actos necesarios para obtenerlo, independientemente de que después de su injerencia positiva concurran otras circunstancias ajenas a su voluntad que impidan definitivamente la consumación, como por ejemplo la intervención médica que procuró restablecer la sanidad de la víctima” (Casación del 17 de julio de 2003, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, rad. 18.768).
De lo anterior, se colige que el vacío legislativo que existía entonces sobre esta temática, fue interpretado y valorado por el Tribunal como una circunstancia genérica de atenuación, la contenida en el artículo 64.6 del Decreto 100 de 1980, que a la postre redundó en la aplicación de la sanción mínima prevista para el delito de homicidio en grado de tentativa. Por eso, independientemente del desacierto que tal apreciación tuvo en su momento, pues para el caso resulta irrelevante, en el entendido que aún así, no le reportó ningún beneficio al procesado, es lo cierto que, como se anotó en precedencia, con la nueva normatividad sustantiva no puede dejar de reconocerse ese plus que conlleva la acción posterior del autor en este caso.
Aquí, la ayuda que prestara el procesado horas después de ocurrido el hecho, de procurar el traslado de la víctima al hospital a fin de que no se concretara el resultado que buscó con su actuar, corresponde a una situación especial, que desde luego, contribuyó de manera eficaz a detener el curso causal desencadenado, toda vez que para ello era forzosa una oportuna y adecuada atención médica, pues no obstante la gravedad de la lesión que sufrió Janeth Ceballos, logró sobrevivir al atentado, luego de que se le sometiera a una intervención quirúrgica de cráneo, y después de haber permanecido por varios días inconsciente bajo la vigilancia de los galenos.
En estas condiciones, como se trata de un asunto de fondo que involucra el contenido de la sentencia, a partir de la obligada aplicación que se impone del principio de favorabilidad, entendida como una garantía fundamental que no resulta ajena a las facultades oficiosas que el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal le confiere a la Corte, la Sala procederá a casar oficiosamente el fallo impugnado, a efectos de readecuar la pena impuesta a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, por el delito de homicidio en grado de tentativa, e individualizará la sanción dentro de los marcos señalados en el inciso segundo del artículo 27 ibídem.
Esto significa, que atendiendo a la menor punibilidad contenida en la Ley 599 de 2000 para el delito de homicidio (artículo 103), cuyos extremos mínimo y máximo están fijados en trece (13) y veinticinco (25) años respectivamente, haciendo las operaciones pertinentes, esto es, reduciendo el primer guarismo a la tercera (1/3) parte y el segundo a las dos terceras (2/3) partes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 ibídem, se tiene que para el caso de la tentativa atenuada la sanción queda delimitada en cuatro (4) años y cuatro (4) meses y dieciséis (16) años y ocho (8) meses.
En este caso, los jueces de instancia, en su momento, le impusieron a CARDONA CARDONA la pena mínima prevista para el delito de homicidio simple en grado de tentativa de conformidad con la normatividad vigente, lo que significa, que frente a la nueva codificación la pena que corresponde aplicar es la mínima prevista en el inciso segundo del artículo 27 de la actual normatividad sustantiva, es decir, cuatro (4) años y (4) meses y por el mismo tiempo la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Siendo ello así, para el caso resulta indiferente la confrontación de cualquiera de los métodos de dosificación previstos en el ordenamiento sustantivo anterior o el actual.
Ahora bien, como quiera que en este asunto la pena mínima prevista a imponer es inferior a 5 años de prisión, corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal verificar si se dan los requisitos allí exigidos para otorgarle al procesado la prisión domiciliaria, frente a la cual, encuentra la Corte motivos fundados para concederle éste sustituto al sentenciado, pues, diferente a su comportamiento dentro de su agitada relación de pareja sostenida con Janeth Ceballos, el proceso no reporta información que haga inferir que el desempeño personal, familiar, laboral o social de FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA pueda poner en peligro a la comunidad o que lo lleven a evadir el cumplimiento de la pena, ya que se trata de un hombre joven, que ha dedicado su vida al trabajo como administrador de bares en el centro de Manizales.
Por lo anterior, se sustituirá la pena de prisión por domiciliara a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, quien deberá garantizar mediante caución equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes y cumplir las obligaciones contenidas en el referido artículo 38, para lo cual suscribirá el acta respectiva, excepción hecha del pago de los perjuicios ocasionados con el delito, ya que, por ausencia de demostración el Tribunal se abstuvo de condenarlo por ese motivo.
A este respecto, importa considerar que según la información obtenida en el proceso, FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA sostenía una relación sentimental con la víctima para la época de los hechos, que implicaba además convivencia esporádica. Como en la actualidad la Corte desconoce si dicho vínculo se mantiene, el sitio en el cual deberá cumplir el sindicado la prisión domiciliaria, será su propia residencia, siempre y cuando no cohabite allí con la ofendida.
Igualmente, y como quiera que el procesado permaneció privado de la libertad por cuenta de este proceso, entre el 25 de noviembre de 1.995 y el 22 de octubre de 1.996, fecha en que fue puesto en libertad provisional con motivo de la absolución de que fuera objeto en el fallo de primera instancia, ese lapso, que equivale a diez (10) meses y veintisiete (27) días, se le tendrá como parte cumplida de la pena.
Para estos efectos, se mantendrá vigente la orden de captura dada en el fallo de segundo grado, la cual se deberá librar una vez quede ejecutoriada esta sentencia, pero para los fines aquí indicados, esto es, el cumplimiento de la pena en la residencia de CARDONA CARDONA.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Desestimar la demanda.
2. Casar oficiosamente el fallo impugnado en el sentido de condenar a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA a la pena principal de cuatro (4) años y cuatro (4) meses de prisión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de homicidio simple, en grado de tentativa, atenuado conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 599 de 2000.
3. Sustituir la pena impuesta al sindicado por la prisión domiciliaria, para lo cual deberá prestar caución equivalente al valor de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y cumplir las obligaciones indicadas en el artículo 38 del Código Penal, excepción hecha del pago de los perjuicios.
Para este fin, deberá suscribirse el acta respectiva.
4. El sitio donde el condenado descontará la pena privativa de la libertad será el de su propia residencia, siempre y cuando no la comparta con la víctima Janeth Ceballos Osorio.
5. Reconocerle a FABIO CÉSAR CARDONA CARDONA, diez (10) meses y veintisiete (27) días como parte cumplida de la pena impuesta.
6. En lo demás, queda incólume el fallo impugnado.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
HERMÁN GALÁN CASTELLANOS
Comisión de servicio
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria