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Proceso No 13053
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 004
Bogotá, D. C., dieciocho de enero de dos mil dos.
VISTOS
En relación con sentencia fechada el 6 de marzo de 1996, elaborada en segunda instancia por el desaparecido Tribunal Nacional, se interpuso el recurso extraordinario de casación por el defensor del procesado ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN. Éste fue condenado finalmente a la pena principal de trece (13) años de prisión y multa por valor de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales, como coautor de los delitos de terrorismo y rebelión descritos y sancionados en los artículos 1° del Decreto 180 de 1988 y 1° del Decreto 1857 de 1989, respectivamente, ambos erigidos en legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991.
Como existe el concepto de la Procuraduría Delegada para la Casación, la Corte proveerá de fondo sobre la demanda planteada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 17 de marzo del año de 1991, aproximadamente a las ocho de la noche, varios individuos posteriormente identificados como integrantes de la organización subversiva denominada Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo, FARC-EP, a la altura de la finca “El Porvenir” situada en la vereda Namay del Municipio de Albán (Cundinamarca), dinamitaron el gasoducto que transporta el combustible desde la refinería de Barrancabermeja, acto en el cual no sólo se produjo la destrucción de la tubería, sino que el escape del derivado petrolífero y el incendio ocasionaron heridas a algunas personas (incluidos los realizadores del atentado), daños en la escuela del sector, en las viviendas, así como en las aves que se hallaban en galpones y otros semovientes.
Como algunas unidades militares se desplazaron al lugar, procedieron a instalar retenes y entonces en una vivienda situada en la vereda “De Torres”, comprensión territorial del municipio de Guayabal de Siquima (Cundinamarca), fue sorprendido el individuo ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN, quien presentaba heridas propias de la conflagración que él mismo desató, así como fue incautado material de guerra e intendencia perteneciente al Frente XII de las FARC.
1. Con base en las diligencias preliminares adelantadas por la Unidad Investigativa de Orden Público de la SIJIN, Seccional Cundinamarca, el Juzgado de Instrucción de Orden Público de esta ciudad abrió investigación el 22 de marzo de 1991 (C. 1, f. 82).
Fueron vinculados por medio de indagatoria ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN (f. 124), entre otros, y según resolución del 23 de abril de 1991, se profirió detención preventiva en contra del ciudadano antes mencionado, de ORLANDO BOLAÑOS TORRES, JORGE ELIÉCER MELO ARIZA, DIOSITEO IBAÑEZ MESA, JAVIER OSORIO VELA, JOSÉ OSORIO MORENO, NEVILLES MORENO NARANJO, HERMES MORENO NARANJO, ORLANDO BARBOSA VÁSQUEZ, MARÍA ALEXIS MORENO SILVA y CÉSAR ARMANDO RUIZ QUINTERO, como coautores de los delitos de terrorismo y rebelión (f. 180).
2. Como fue infructuoso un intento para terminar anticipadamente el proceso, el fiscal regional cerró investigación y, de acuerdo con providencia del 28 de mayo de 1994, calificó el mérito sumarial por medio de resolución compleja de acusación y preclusión, la primera modalidad en contra de ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN, ORLANDO BOLAÑOS TORRES y JHON ROMERO GARCÍA, como coautores del delito de rebelión, descrito en el artículo 1° del Decreto 1857 de 1989, en concurso con el de terrorismo previsto en el artículo 1° del Decreto 180 de 1988. La preclusión se adoptó a favor de las demás personas vinculadas (f. 192).
3. Ejecutoriada la resolución acusatoria, asumió el conocimiento un juez regional de esta capital, funcionario que dispuso la ruptura de la unidad de proceso en virtud de una solicitud de libertad hecha por BOLAÑOS TORRES y la firmeza de la sentencia anticipada adoptada en relación con ROMERO GARCÍA, razón por la cual este proceso continuó sólo en relación con MENDOZA MARÍN.
4. El Juzgado Regional abrió el juicio a pruebas, negó por inconducentes algunas solicitadas por el procesado y parejamente, por medio del auto fechado el 25 de enero de 1995, hizo citación para sentencia, conforme con las normas entonces vigentes (fs. 223 y 224).
5. Según fallo fechado el 20 de noviembre de 1995, el Juzgado Regional de Bogotá condenó al acusado MENDOZA MARÍN a la pena principal de ocho (8) años, diez (10) meses y veinte (20) días de prisión y multa en cuantía de 6.7 salarios mínimos legales mensuales, como coautor de los delitos de rebelión y terrorismo. De igual manera, el fallador de primera instancia le impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena aflictiva y la obligación indemnizatoria a favor de la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL.
6. Interpuesto y sustentado el recurso de apelación por el procesado y su defensor, el Tribunal Nacional dictó el fallo de segunda instancia que ahora es objeto de casación, tanto en sede de apelación como de consulta, decisión por medio de la cual incrementó las penas principal y accesoria, la primera a trece (13) años de prisión y multa por valor de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales, y a la segunda a diez (10) años de interdicción de derechos y funciones públicas (cuaderno Tribunal, f. 3).
RESUMEN DE LA DEMANDA DE CASACIÓN
El actor señala concretamente dos (2) cargos por la vía de la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial, propone en tercer lugar una excepción de inconstitucionalidad respecto de las normas de orden público y después hace unas consideraciones finales.
PRIMERA CENSURA
Aduce el censor que la sentencia del Tribunal es violatoria de la ley sustancial “por interpretación errónea; por aplicar normas que no se deberían o por dejar de aplicar las que si eran aplicables a los hechos investigados” (f. 71). En efecto, agrega el actor que fueron violadas o no aplicadas las siguientes normas: el artículo 125 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 1° del Decreto 1857 de 1989, relativo al delito de rebelión; al artículo 187 del mismo estatuto, relacionado con el delito de terrorismo; los artículos 3 y 6 de la Ley 5ª de 1960, aprobatoria de los Convenios de Ginebra; el artículo 29 de la Constitución Política, atinente al debido proceso; el artículo 31 de la misma Carta sobre la prohibición de reformatio in pejus; el artículo 9° del Código Penal de 1980, referente a la cosa juzgada; y el artículo 1° del Código de Procedimiento Penal de 1991, regulador del debido proceso.
Como fundamentos de la violación, el demandante esgrime que erró el Tribunal al poner a concursar el delito de terrorismo con el de rebelión, como conducta independiente cometida con dolo eventual, en vista del supuesto temor y zozobra que ocasionó en la población la voladura del gasoducto. Olvidó el juez que el acto cometido es propio de la guerra, porque en la modalidad de la lucha armada revolucionaria, concretamente de la guerra de guerrillas, las tácticas y estrategias militares obligan a atacar la infraestructura económica como objetivo militar, en vista de que lo perseguido es el triunfo de una de las partes en conflicto sobre la otra.
La guerra de guerrillas, propia de la rebelión, no consiste sólo en el combate abierto, sino que en la fase del ataque clandestino los guerrilleros se aplican a acciones individuales entre las que sobresalen el sabotaje, las incursiones armadas a poblaciones y la ejecución de personalidades. De modo que, según el pensamiento del demandante, los actos de sabotaje son acciones de guerra encaminadas dentro de la rebelión, y no pueden considerarse entonces como delito autónomo de terrorismo.
Dice el impugnante que la actividad desplegada por ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN no llevaba implícito el propósito de producir terror y zozobra en la población y sobre ello tenía plena conciencia, de modo que de ninguna manera podía llegarse a la “fatal deducción” de que el acto cometido por el procesado buscara atentar contra la población civil. En vista de que tanto el acusado como sus compañeros resultaron lesionados en la acción, cómo podría pensarse razonablemente que él pretendiera realizar el acto para comprometer su propia vida y la de sus acompañantes o la de la población civil?.
Apoyado en la definición clásica de guerra suministrada por el alemán Clausewitz, según la cual aquélla es la continuación de la política por medios violentos, además de la distinción entre guerra regular y guerra irregular, el actor sostiene que los pequeños ejércitos de guerrilla tienen que acudir a la sorpresa para que el enemigo posicionado no pueda repeler eficazmente el ataque, tratando de minar de esta manera su moral y asestarle derrotas parciales.
Apunta el impugnante que existe una confusión en las Fuerzas Armadas y los miembros de la Rama Judicial respecto de la relevancia y aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario, porque éste también se aplica a los conflictos internos, de modo que a los enemigos no puede tildársele de criminales y terroristas. Son aplicables pues los Convenios de La Haya, los Convenios de Ginebra y los protocolos adicionales, tal como quedó plasmado en las sentencias de constitucionalidad C-574 de 1992 y C-225 de 1995.
Por otra parte, si el Estado Colombiano aprobó y ratificó los Convenios de Ginebra de 1949, por medio de la Ley 5ª de 1960, así como también lo fueron los protocolos adicionales de 1977 e igualmente fue aceptado el Protocolo II en la Ley 171 de 1994, queda claro que las normas sobre la guerra no pueden ser desconocidas por los militares en el combate ni por los fiscales, jueces y magistrados en la aplicación o administración de justicia, cuando se trate del juzgamiento de rebeldes.
Apunta el demandante que la rebelión es un delito complejo que comporta conductas conexas con el alzamiento armado, pues, de acuerdo con el artículo 127 del Código Penal de 1980, están exentos de pena los rebeldes o sediciosos por delitos cometidos en combate y, como se sabe, la contienda abarca los enfrentamientos entre ejércitos o los hostigamientos militares de la clase del acto que se atribuye al acusado.
Y en relación con el supuesto terrorismo, resulta obvio para el impugnante que la guerrilla al igual que el ejército colombiano utilizan artefactos explosivos en la guerra (granadas, bombas de diferente poder y otros), que realmente son armas. Claro que no quiere decir lo anterior que el delito de terrorismo no puede cometerse cuando se utilicen explosivos, pero tampoco significa que su utilización siempre degenera en el punible de terrrorismo, pues, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 6 de septiembre de 1989, dicho delito exige que por parte del sujeto exista el propósito de provocar o mantener un estado de zozobra o terror la población o a un sector de ella.
El acto terrorista es un acto de violencia planeado y realizado con la deliberada intención de causar pavor a las víctimas, testigos y miembros de la población afectada. No todo lo que aterra es acto terrorista, porque, verbigracia, el secuestro y asesinato de un niño cometido por un delincuente sexual es un acto que aterra, pero mal puede considerarse terrorista a su autor.
En el caso de MENDOZA MARÍN no aparece nítida la intención de causar terror en la población, porque ni siquiera sabía lo que conducía la tubería, pues, de percatarse que era gas, sin duda no lo habría hecho por elementales razones de seguridad para la comunidad y su propia vida. Además, el hecho se dispuso y ejecutó en un sitio despoblado, por lo menos a un kilómetro de la casa más cercana.
Anota el defensor que en este evento el fallador violó el principio del non bis in idem, cuando dedujo el delito de rebelión en concurso con el de terrorismo, ya que la primera conducta, por ser compleja, absorbe la segunda. Por la mera apreciación subjetiva no puede condenarse dos veces por el mismo hecho.
Para el demandante existe una carga de subjetivismo en la sentencia de los juzgadores, porque aluden al procesado como un “sujeto” integrante de la “cuadrilla XXII”, que actuó de manera demencial, de modo que al fallador le interesó más el peligrosismo que se aparta de la tesis culpabilista patrocinada por el Código Penal de 1980. Cabe preguntarse entonces si la condena impuesta al procesado fue obra de un acto de administración de justicia o más bien de la venganza frente al enemigo, dado el ensañamiento que se advierte en el fallo.
Pide, como consecuencia, que se case la sentencia impugnada y se condene al procesado sólo por el delito de rebelión, para imponerle una pena de 5 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales.
SEGUNDA CENSURA
Afirma el censor que la sentencia demandada resulta violatoria de la ley sustancial “por interpretación errónea”, por aplicación indebida o falta de aplicación de ciertas normas. En efecto, sostiene el demandante, el fallo ha vulnerado los artículos 31 de la Constitución Política y 17 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en cuanto prohiben la reformatio in pejus; y el artículo 206 del último estatuto citado, modificado por el artículo 29 de la Ley 81 de 1993, según el cual son consultables las decisiones allí enumeradas, “cuando no se interponga recurso alguno”.
En relación con la prohibición de reformatio in pejus, el recurrente advierte que la claridad de las normas es tal que el tribunal no podía arrogarse la competencia para conocer sobre toda la decisión, cuando sólo el sindicado y su defensor propusieron la apelación. Cita en apoyo la sentencia de unificación de tutela
SU-327 de 1995, según la cual la prohibición constitucional de reformatio in pejus no admite excepciones cuando el procesado sea apelante único. “La no interposición oportuna del recurso de apelación por el fiscal o el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto…” (f. 106).
Como en este caso el fiscal y el Ministerio Público no apelaron el fallo de primer grado, pues apenas lo hicieron el procesado y su defensor, la competencia del Tribunal Nacional estaba circunscrita de manera única y exclusiva al recurso de apelación y sólo a los puntos en él expuestos.
Pide entonces el defensor que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, confirmar integralmente el fallo del juez regional; así como que se expidan copias para investigar la supuesta conducta de prevaricato cometida por los miembros del Tribunal.
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
El actor hace una reseña de los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra de 1977, en cuanto establecen garantías fundamentales para las personas que queden privadas de la libertad en poder de una parte en conflicto; la necesidad de una sentencia emitida por un tribunal imparcial; el aviso sin demora sobre la acusación; la responsabilidad penal individual; la legalidad de los delitos y las penas; la presunción de inocencia; el pronunciamiento público de la sentencia; el derecho a interponer recursos judiciales, entre otros (artículos 75 Protocolo I y 6° Protocolo II).
Como lo ha reconocido la Corte Constitucional en las sentencias C-547 de 1992 y 225 de 1995, los principios del Derecho Internacional Humanitario consagrados en los Convenios de Ginebra y en sus dos protocolos, por el hecho de constituir un mínimo ético aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos y entonces resulta de obligatoria aplicación, máxime que el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia le da prevalencia en el orden interno.
Estima el censor que la legislación de orden público y toda la estructura de esa jurisdicción son inconstitucionales por violar las normas internacionales sobre derechos humanos y en particular sobre el Derecho Internacional humanitario, razón por la cual solicita una excepción de inconstitucionalidad.
CONSIDERACIONES FINALES
En el último capítulo de su exposición, el demandante observa que el hecho de que el procesado no haya aceptado los cargos formulados por la Fiscalía no puede convertirse en una causal de agravación o de venganza, porque se transformaría la administración de justicia en una parte interesada en las resultas del proceso.
La objetividad y la imparcialidad deben caracterizar los fallos judiciales, con mayor razón cuando se trata del juzgamiento de delincuentes políticos o de sus opositores, pues, en caso contrario, sería preferible que dicha actividad judicial la adelantaran los militares, pues por lo menos ellos viven y sienten la guerra en carne propia y en consecuencia entienden la dinámica de la misma y pueden comprender perfectamente cuál es la actuación de sus enemigos.
Sobre el tema de la imparcialidad del juez y de los delitos políticos, el actor hace una cita del maestro Carrara, pero ninguna pretensión formula en particular.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal (E) examina los dos cargos propuestos por el demandante y hace una consideración adicional; pero anota previamente que la demanda contiene serias falencias técnicas, pues invoca la causal primera de casación, cuerpo primero, por interpretación errónea, mas termina por aludir a los otros sentidos de la violación (falta de aplicación y aplicación indebida), como si se tratara de la misma forma de quebranto. Por otra parte, el actor en un solo cargo involucra materias que debió proponer en censuras separadas, como cuando hace referencia a la vulneración del principio del non bis in idem.
1. En relación con el primer cargo, el Procurador señala que la exclusión evidente, la aplicación indebida y la interpretación errónea de una norma, constituyen tres sentidos diversos de la violación de la ley sustancial. Por tal razón, resulta impropio afirmar, como lo hizo el censor, que el fallo incurrió en interpretación errónea por falta de aplicación o aplicación indebida.
Aunque puede descubrirse como eje de la censura la inconformidad por la imputación del delito de terrorismo, lo cierto es que los esfuerzos del impugnante no se orientaron a la anunciada interpretación errónea por atribuir un sentido diverso a la norma del artículo 187 del Código Penal de 1980 o la asignación de efectos que no pertenecen a su contenido, sino que controvierte la opinión de los falladores en cuanto a que los hechos encuentran adecuación en el tipo penal de terrorismo, para concluir que se subsumen en la conducta de rebelión.
Como se trata de una mera oposición a los criterios expuestos por el juzgador, el Procurador anuncia la inadmisibilidad del argumento en virtud de la presunción de acierto y legalidad que cubre los fallos de instancia, máxime que en este caso se demostró no sólo la militancia del procesado en el grupo subversivo, con el propósito de derrocar al Gobierno Nacional, sino que en ejercicio de esa actividad el acusado provocó terror en la población y daños en bienes y personas, todo lo cual provino del acto de dinamitar la tubería de conducción del gas. Fueron dos bienes jurídicos vulnerados con la conducta del procesado, claramente diferenciados, por un lado el régimen constitucional y por el otro la seguridad pública.
No obstante que el casacionista cita las normas del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, en cuanto a las diligencias penales, la protección de las personas privadas de la libertad y las garantías penales, en cambio se abstiene de traer a colación las disposiciones del título IV dedicado precisamente a la protección de la población civil, preceptos según los cuales el ordenamiento internacional prohibe a las partes en conflicto atacar a la población civil, así como las obras o instalaciones que contengan fuerzas peligrosas, aunque sean objetivos militares.
A pesar de que el conflicto interno de Colombia puede reconocerse a la luz del Protocolo II, de igual manera el estatuto impone obligaciones a las partes, en este caso a las fuerzas armadas del Gobierno y los grupos armados organizados, en el sentido de no ejecutar acciones como las examinadas, con mayor razón en este caso cuando no sólo se ocasiona un grave perjuicio a un medio de importancia para la comunidad, como es el transporte de combustible, sino que también se produjeron lesiones en la población civil aledaña al lugar.
Argumenta el Procurador que no pueden equipararse las acciones, métodos y armas que utilizan las fuerzas armadas regulares del Estado y los de la subversión, porque, en principio, la función de las primeras es la protección del régimen constitucional que la segunda ataca.
Le parece al Procurador que la conducta del procesado no puede conciliarse con normas internacionales como el Protocolo II, porque obviamente causa terror una explosión que produce heridas a varias personas, causa daños en la edificación de la escuela pública, sin contar con el perjuicio ecológico y humano que debe seguir a un esparcimiento de gases en el lugar.
La disposición del delito de terrorismo no va en contravía de lo que se ha denominado la “humanización de la guerra”, pues, por el contrario, el propósito sería el de reducir el ámbito de la lucha a los participantes y salvaguardar a la población civil, porque el Estado debe buscar la protección de los ciudadanos como obligación constitucional, en su vida y en lo que pueda afectar la convivencia pacífica, objetivos que también ha pregonado la organización guerrillera como defensora de los intereses del pueblo, pero que en casos como el examinado le produce un daño directo a la población.
Considera el Procurador que es correcta la apreciación del Tribunal de un hecho punible distinto por el acto que tiene el propósito de causar terror en la población, diverso a la simple rebelión, porque la organización al margen de la ley puede buscar el derrocamiento del Gobierno a través de los enfrentamientos militares, mas no por medio de “actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos”, como lo dice el artículo 1°, numeral 2° del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra.
Los Convenios de Ginebra y los Protocolos Adicionales señalan limitaciones a los combatientes, de modo que si los grupos enfrentados no se acogen a ellas deberán someterse a las sanciones de la normatividad penal de cada Estado.
Como el cargo se convirtió en una mera oposición de criterios, le parece al Procurador que no puede prosperar.
2. En cuanto al segundo cargo, el demandante sostiene que la demanda no presenta un desarrollo ordenado, pues no resulta coherente que primero se refiera a lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal de 1991, después exponga su oposición a la negativa de la rebaja de pena por confesión; posteriormente incorpore aspectos relacionados con la competencia del superior; de modo que la sustentación se convierte en un ataque al análisis del fallador.
Por otra parte, el censor apenas alude al artículo 206 del Código de Procedimiento Penal de 1991 para señalar que el Tribunal no podía conocer de la sentencia por la vía de la consulta, cuando no se interponga recurso alguno; pero olvida que no pocas decisiones de la Corte Suprema de Justicia y aún la sentencia del 13 de noviembre de 1997, proferida por la Corte Constitucional, señalan que el grado jurisdiccional de la consulta permite al superior decidir sin limitación alguna, aunque no por ello se afecta el principio de prohibición de reforma peyorativa descrito en el artículo 31 de la Constitución Política.
De acuerdo con el artículo 206, son consultables las providencias adoptadas en los procesos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales. Entendió el Tribunal que la consulta es una institución establecida en garantía tanto del sindicado como del Estado y las demás personas que intervienen en el proceso, razón por la cual el superior podía revisar oficiosamente.
La consulta no es sólo una garantía para los derechos del procesado, dado que su trámite es obligatorio y no potestativo como si lo es la apelación. Aunque en este caso el procesado interpuso el recurso de apelación –único-, la decisión revisada es de las que tiene previsto el grado de consulta y en su virtud el superior revisó para hacer más gravosa la situación del procesado.
Conforme con la decisión de la Corte Constitucional, el principio de no reformatio in pejus es una manifestación del principio de congruencia entre las pretensiones del recurrente y la competencia del fallador, pero no opera en relación con la consulta porque el objeto es diverso, permitiéndole al ad quem decidir sin limitación alguna.
Tampoco tiene vocación de éxito del cargo, concluye el Procurador.
3. A la manera de consideración adicional, el Procurador Delegado observa que no es procedente la excepción de inconstitucionalidad planteada por el actor, porque en este caso se han respetado las normas de los Protocolos I y II, conforme con el artículo 93 de la Constitución Política, sólo que el recurrente le hace al texto constitucional un agregado que no contiene, en el sentido de que los derechos humanos allí expresados no pueden ser limitados “durante conflictos armados”.
Además, en este caso no se observa ni se demuestra en concreto la violación de las normas internacionales o su limitación a consecuencia de los estados de excepción. Aunque en el fondo pretende plantearse que las normas sobre competencia y procedimiento de la justicia regional resultan transgresoras de los convenios internacionales, resulta pertinente examinar el contenido de la sentencia C-040 de 1997 (febrero 3), por medio de la cual se declararon exequibles los artículos 71-4 y 89-2 del Código de Procedimiento Penal de 1991, tal como fueron modificados por la Ley 81 de 1993.
Adicionalmente, la pretensión del impugnante se construye sobre su consideración particular de que esta situación se adecua a un conflicto armado, como presupuesto de inaplicabilidad del estatuto penal, lo que en realidad aquí no tiene aplicación.
Pide la Procuraduría no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
OBSERVACIÓN INICIAL
Ocurre que el procesado ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN fue investigado y acusado por sendos delitos de REBELIÓN y TERRORISMO, conforme con lo previsto en los artículos 1° del Decreto Legislativo 1857 de 1989 y 1° del Decreto Legislativo 180 de 1988, adoptados como legislación permanente por los artículos 8° y 4° del Decreto 2266 de 1991, en su orden.
Pues bien, conforme con el mencionado artículo 1° del Decreto 1857 de 1989, la rebelión tiene prevista una pena privativa de la libertad de cinco (5) a nueve (9) años de prisión, lo cual significa que esta última cifra sería el indicativo del término de prescripción, tal como lo dispone el artículo 80 del Código Penal de 1980 y lo reitera el artículo 83 del nuevo estatuto punitivo (Ley 599 de 2000), vigente a partir del 25 de julio del pasado año.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 84 del anterior Código Penal (artículo 86 del actual), el término de prescripción se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada y entonces comienza a correr de nuevo por lapso igual a la mitad del inicial, sin que en todo caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10).
De modo que, en el caso del delito de rebelión previsto en el artículo 1° del Decreto 1857 de 1989, interrumpido el término de prescripción por obra de la ejecutoria de la resolución de acusación, debía comenzar a correr de nuevo por un término de cinco (5) años, tiempo satisfecho el 21 de julio de 1999, supuesto que la acusación estaba ejecutoriada desde la misma fecha del año de 1994 (cuaderno 1, f. 192).
Así las cosas, la Corte declarará la prescripción por el delito de rebelión, ordenará cesar todo procedimiento en contra del acusado por dicha infracción, conforme con el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (o el artículo 39 del nuevo estatuto procesal penal –Ley 600 de 2000-) y, si es del caso, readecuará la pena impuesta.
PRIMER CARGO
El actor estima que el fallo ha incurrido en la causal primera de casación, como violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea y cita como normas transgredidas los artículos 125 y 187 del Código Penal de 1980, así como los artículos 3° y 6° de la Ley 5ª de 1960, aprobatoria de los Convenios de Ginebra. La inquietud se circunscribe a que, por obra de un manejo arbitrario de las invocadas normas, el fallador atribuyó al acusado el concurso de delitos de rebelión y terrorismo, cuando en verdad la primera conducta, por ser compleja, comprendía en su desvalor el de la segunda.
De la manera como lo observó el Procurador Delegado, la demanda se refiere impropiamente a una supuesta violación directa por interpretación errónea, dada la aplicación indebida de ciertas normas y la falta de aplicación de otras. En verdad, la aplicación indebida y la falta de aplicación de un precepto no son formas de interpretación errónea del mismo, sino que los tres constituyen sentidos diversos y lógicamente reñidos de la violación directa de la ley sustancial.
En efecto, afirmar que una disposición fue erróneamente interpretada significa que se acepta la aplicación de la misma, mas no con el sentido y trascendencia que caprichosamente se le dio en el fallo, sino con el que en sana hermenéutica le corresponde. De igual manera, cuando se postula que la norma fue erróneamente interpretada, se supone que no hubo falta de aplicación o exclusión evidente de la misma.
Sin embargo, la Corte entiende que el impugnante lamenta finalmente con claridad que le hayan aplicado indebidamente a su defendido la norma sobre terrorismo (art. 187 del C. P. de 1980, modificado por el art. 1° del Decreto 180 de 1988) y le hayan dejado de aplicar los preceptos sobre los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales, porque a la consideración del impugnante el estallido intencional del gasoducto constituye una forma de hacer la guerra para procurar el derrocamiento del Gobierno, razón por la cual no era procedente el concurso de la rebelión con el delito de terrorismo, pues bastaba la disposición típica compleja del artículo 1° del Decreto 1857 de 1989.
Con todo, basta resaltar que la demanda discrepa de que el acusado haya estado asistido del propósito de provocar o mantener un estado de zozobra o terror en la población o en un sector de ella (ánimo terrorista), como hecho psicológico constitutivo del delito de terrorismo al tenor del artículo 1° del Decreto 180 de 1988, sesgo que entonces contradictoriamente pondría la reclamación en los términos de la violación indirecta y no de la violación directa de la ley sustancial inicialmente planteada.
Se ha reiterado por la jurisprudencia que el manejo al garete de las objeciones por violación directa o violación indirecta no es un asunto de mera denominación, simplemente porque la primera implica la aceptación de los hechos declarados en la sentencia impugnada en toda su extensión, pues, de otra manera, el impugnante tendría la carga de demostrar cabalmente los errores de hecho o de derecho cometidos en la apreciación de la facticidad y de la prueba que la sustenta.
El desvío de la demanda se hace notorio en las siguientes expresiones:
“Ante el asunto en estudio, es obvio, que la actividad desplegada por ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN en ningún momento llevaba implícito producir terror y zozobra en la población y sobre eso tenía plena conciencia, de ninguna manera se puede llegar a la fatal deducción que el acto cometido por MENDOZA MARÍN buscaba atentar contra la población civil. Es muy disiente (sic) el hecho de que como tarea militar tenía sus debidas medidas de seguridad –como lo plantean las estrategias y tácticas de guerra- y sin embargo por un hecho fortuito el mismo encartado resultó víctima. Ante este hecho se puede deducir que nadie atenta contra su propia vida y menos en la forma como le ocurrió al encartado. Creeríamos pues que él hiciera la tarea militar con el ánimo de atentar contra su propia vida, la de sus compañeros y la vida de la población civil?. De ninguna manera lo creemos así y causa hilaridad, por decir lo menos, que se pretenda ver la acción como un “hecho demencial” (cuaderno Tribunal, f. 82. Énfasis agregado).
“No quiere decir lo anterior, que jamás pueda tipificarse el terrorismo cuando se utilicen explosivos. Pero tampoco quiere significar que su utilización siempre degenere en el punible de terrorismo” (fs. 90).
“El acto terrorista es un acto de violencia planeado y realizado con deliberada intención de empavorecer a las víctimas, a los testigos y a los miembros de la población por él afectada. No todo lo violento es terrorista. No todo lo que aterra es terrorismo. Para que haya terrorismo es preciso que la violencia se aplique con la finalidad primordial de infundir un sentimiento de pavor respecto a un mal amenazante o a un peligro temido. El secuestro y asesinato de un niño por un delincuente sexual es un acto de violencia que a muchos aterra, pero mal puede considerarse como terrorista a su autor. Las operaciones bélicas dirigidas contra un objetivo legítimo situado en las vecindades de una zona residencial causan terror en los civiles, pero no constituye acto de terrorismo. El terrorismo es el empleo de la violencia con el propósito específico de causar terror, conducta que no puede ser confundida con otras cuya realización afecta el régimen constitucional, la tranquilidad pública, la libertad de trabajo o el patrimonio económico” (fs. 92 y 93. Se ha subrayado).
“En el actuar de ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN, no aparece ni la intención o el propósito de causar terror a la población, es más, él no sabía que tenía o venía por el tubo de conducción, de haber sabido que era gas no lo hubieran hecho, por elementales razones de seguridad para la población y para su propia vida, el hecho planificado y ordenado se realizó en un sitio despoblado, distante por lo menos un kilómetro de la casa más cercana; sobre este particular no caben especulaciones o tergiversaciones por parte del juzgador” (fs. 93 y 94. Lo destacado pertenece al texto original).
“En el caso de ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN, el fallador viola el principio del ‘non bis in idem’ al aplicar el delito de rebelión en concurso con el de terrorismo, ya que como se vio anteriormente el delito de rebelión es un tipo penal complejo y que por consiguiente subsume la conducta punible cometida por el encartado. Extenso fue el análisis sobre la guerra y en especial la guerra que se vive en el país para entender que la conducta punible que se le debe atribuir a MENDOZA MARÍN es la aplicable a la rebelión y no la de terrorismo, ya que este se cae por su propio peso con los argumentos expuestos. No se puede pues por la mera apreciación subjetiva de los hechos condenar por rebelión y terrorismo la conducta asumida por MENDOZA MARÍN, ya que estaría siendo condenado dos veces por el mismo hecho” (f. 95. Subrayas fuera de texto).
“Las anteriores aseveraciones nos llevan a la conclusión de que a MENDOZA MARÍN se le está condenando dos veces por el mismo delito, solamente que lo hacen desde posiciones subjetivas contrarias a derecho y con base en tesis peligrosistas que ya hace tiempo dejar de regir el Código Penal en Colombia” (f. 96. Se ha destacado).
Así entonces, el demandante discute el ánimo terrorista en la acción desplegada por su defendido MENDOZA MARÍN; le parece que dicho propósito criminal fue inferido arbitrariamente por el juzgador desde una “apreciación subjetiva” de la prueba o a partir de “posiciones subjetivas” o “peligrosistas”; estima irracional la inferencia de que el procesado haya actuado con disposición terrorista, cuando en el acto comprometió su propia vida y la de sus compañeros de acción; en fin, el impugnante no sólo objeta los hechos y las pruebas tal como fueron configurados por el fallador, sino también el mérito de las últimas.
No se trata de una exigencia acentuadamente formal, simplemente el actor, si prefería pasarse a la modalidad de la violación indirecta, debió demostrar los meros enunciados de la “apreciación subjetiva” o de las supuestas “posiciones subjetivas” del juzgador en la estimación de los hechos y las pruebas, mas no de cualquier manera, sino mediante el señalamiento concreto y discriminado de los errores de hecho o de derecho trascendentales en que pudo haber incurrido el Tribunal, como lo demandaba el artículo 220, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal de 1991 y lo requiere también el artículo 207-1 del actual estatuto procesal.
Es que en realidad el fallo del Tribunal hace precisos juicios probatorios y jurídicos para justificar la concurrencia del delito de terrorismo, en respuesta a la misma inquietud de delito único de rebelión planteada por el actor en el memorial de apelación, valoraciones que no fueron refutadas en debida forma por el censor, a través de la mínima técnica de la casación, y que ostentan el siguiente tenor:
“De hecho, cuando se obró de manera demencial al colocar aproximadamente 20 libras de dinamita a los tubos conductores de derivados del petróleo que avanza por la población cundinamarquesa de Albán, en medio de asentamientos humanos con sus respectivos medios de subsistencia rural como lo es la siembra y el cuido de diferentes clases de animales domésticos, y luego ser detonada mediante el sistema de flash hasta obtener una explosión y llama de incalculable magnitud, que si no cobró vidas humanas si se ensañó en la integridad personal de muchos moradores del lugar, sus plantaciones y la mayoría de sus rebaños, se hizo palpable el propósito terrorista que animaba a ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN y los otros coprocesados. Y no puede desconocerse el ánimo terrorista, si el mismo se hace, más que deducible, ostensible y evidente, del sólo hecho de acopiar diez kilos de dinamita, sustancia inflamable por naturaleza, a unos tubos por cuyo interior transita en grandes cantidades, otro elemento inflamable como es el gas y otros compuestos del petróleo, aún más letales cuando se les quiere conciliar con fuego de lo cual resulta una explosión, cuyo estruendo no es difícil de imaginarlo, sin embargo de ausencia de conocimiento sobre la ciencia que se ocupa de ello, ahora, mucho menos las pérdidas y perjuicios materiales cuyo rastros no se extinguen de la misma manera tan instantánea como los de una explosión, por bárbara que sea.
“Entonces, si la conflagración, interesando tan sólo para el sentido auditivo de la gente de la región fue tremenda llevándolos a alterar tanto su tranquilidad como estado de ánimo, que los sumió en una desmesurada desesperación y tribulación, porque a su susto se sumó el que sintió la población infantil que aunque no alcanzaba a entender, si alcanzaba a percibir por sus sentidos aún en vía de desarrollo, la contaminación auditiva y ambiental propiciada por personas inescrupulosas, que dio al traste de una forma abrupta con el ambiente de seguridad y armonía en que realizaban sus actividades pueriles” (Cuaderno Tribunal, fs. 16 y 17).
Tampoco se ha refutado por los medios indicados de la casación la expresión del dolo que el Tribunal, con base en la providencia dictada por esta Corte el 14 de diciembre de 1994, hizo en los siguientes términos:
“El acto terrorista puede ser realizado con dolo directo o eventual, y éste se deduce del medio utilizado, del lugar en que se ejecuta el hecho, y de la indiferencia del lugar no obstante que es claro, ostensible y evidente, que con esa conducta se generaría una situación de terror, zozobra y alarma colectivas” (f. 19).
No omitió el Tribunal la consideración de los contenidos de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales sobre la reglamentación y limitación de los actos y medios en el despliegue de una guerra externa o interna, así no los haya citado por sus denominaciones o en detalle, pues siempre hizo énfasis el juzgador en la protección de la población y los bienes civiles, como elementos que el mismo Derecho Internacional Humanitario pone a salvo y por fuera de cualquier propósito de guerra o subversivo. En efecto, señaló el Tribunal:
“Pero claro, ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN, cumpliendo órdenes de algún nivel de la comandancia de la Farc, en compañía de otros de sus compañeros de ‘lucha’, osaron hacer explotar el poliducto de Albán para presionar al Gobierno de alguna manera al diálogo, a decretar en su favor una amnistía, etc., o tal vez, simplemente, causar un traumatismo a la infraestructura petrolera, lo cual hasta ahí configuraría el dolo directo, pero si no se cuidaron de que dicho atentado fuera a afectar a la comunidad civil, a la fauna, la flora, a las especies hídricas, pues es claro que al derramarse cualquier clase de compuesto petrolífero o de extenderse por la atmósfera en su estado gaseoso, interesa otros bienes jurídicos que están en cabeza de los coasociados considerados en conjunto, es claro que existe un dolo eventual, que en lo que se analiza fue el que conllevó a que los hechos se vieran matizados de terrorismo y se tiene que responder por ese dolo eventual” (fs. 21 y 22).
Así las cosas, no hay lugar a la primera censura.
SEGUNDO CARGO
La segunda objeción se presenta por la misma vía de la causal primera, como violación directa de la ley sustancial, merced al supuesto desconocimiento del artículo 31 de la Constitución Política y los artículos 17 y 206 del Código de Procedimiento Penal, según los cuales el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el procesado sea apelante único, aún en los casos de consulta.
La exposición del cargo, en principio, incurre en las mismas confusiones del anterior, respecto de los sentidos de la violación directa, pues finalmente el actor no alcanza a precisar si en el fallo cuestionado hubo falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de los preceptos antes citados.
Pero, una vez más se acude a la flexibilidad por razón de la certeza de la inconformidad, el censor finalmente se duele de que el Tribunal Nacional le haya incrementado la pena impuesta en primera instancia al procesado, a pesar de que solamente hubo apelación a su favor y, como lo dice el artículo 206, la consulta sólo procede “cuando no se interponga recurso alguno”.
Para resolver la censura, se tendrán en cuenta las siguientes reflexiones:
1. Esta curiosa tesis de que la mera interposición del recurso de apelación bastaría para burlar el mandato legal de la consulta, desafortunadamente ya fue prohijada por la Corte Constitucional en sentencia de unificación de tutela (SU-1722 de 2000), obviamente sin efectos imperativos erga omnes, de acuerdo con la previsión del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).
2. En efecto, la Corte Constitucional, de acuerdo con lo que expone en el fallo mencionado, estima que la consulta es una herramienta residual y subsidiaria al recurso de apelación, motivo por el cual la interposición de este último excluye la primera, y así, en caso de impugnación única a favor del condenado, el superior deberá limitar la revisión a los aspectos desfavorables y no podrá agravarle la pena.
3. Sin embargo, una interpretación integral, coherente y no sesgada del texto del artículo 31 constitucional, indica que el Constituyente estableció de manera independiente y al mismo nivel la apelación y la consulta, como medios que podían abrir la segunda instancia en el proceso penal colombiano, el primero por obra del ejercicio libre de las partes y el segundo por la insustituible voluntad de la ley. Por ello, el inciso primero del citado canon dice sentenciosamente: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley” (se subraya).
4. Y la prohibición de reformatio in pejus sólo se contempla para el caso alternativo único de la apelación, sin que la voluntad del apelante pueda sustituir una consulta establecida por ministerio de la ley, sino que serían fenómenos concurrentes, ya que la segunda le permite al superior decidir sin limitación alguna, como lo prevé el artículo 217 del anterior Código de Procedimiento Penal, en el mismo sentido del artículo 204 del actual ordenamiento.
5. Como la sentencia SU-1722 no quiso aproximarse a la trajinada naturaleza jurídica de la consulta, según la cual ella es un mecanismo automático de revisión sin límites asignado a la segunda instancia, que opera por ministerio de la ley y, por ende, no depende de la voluntad de las partes, entonces la Corte Constitucional cayó en el sofisma de presentar la institución como repelente con el recurso de apelación, a pesar de lo cual les atribuye el mismo mérito de evitar la reforma en peor, pero olvida que procesalmente sí es posible que una decisión de primera instancia sea examinada por el superior en virtud del doble grado de la apelación y la consulta, pues ésta se establece previa y oficiosamente en la ley y no por ello se inhibe la voluntad de los sujetos procesales para impugnar la providencia si la estiman agraviante.
6. En medio de la confusión entre el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de la consulta, y su relación con la no reformatio in pejus, la Corte intentó una interpretación literal de los artículos 206, 217 y 227 del Código de Procedimiento Penal (a la postre no tan literal), para señalar:
“Para entrar a definir la situación planteada la Corte entra a analizar los siguientes aspectos:
“a) El antiguo artículo 206 del Código de Procedimiento Penal disponía lo siguiente:
“En los delitos de conocimiento de los fiscales y jueces regionales son consultables cuando no se interponga recurso alguno, la providencia mediante la cual se ordena la cesación del procedimiento, la preclusión de la investigación, la providencia que ordena la devolución a los particulares de bienes del imputado o sindicado presuntamente o que sean objeto material del mismo y las sentencias que no sean anticipadas”. (subrayadas fuera del texto)
“El actual el artículo 217 C.P.P. dispone lo siguiente:
“la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella, la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del ministerio público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubieren recurrido”. (subrayadas fuera del texto)
“Y el artículo 227 del C.P.P, relativo a la no reformatio in pejus en sede de casación dispone:
“Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubieren recurrido”.
“La situación jurídica planteada en las citadas disposiciones tiene a juicio de Corte, las siguientes explicaciones:
“- Como se observa en primer lugar, el grado jurisdiccional de consulta operaba en los asuntos que eran de competencia de los jueces regionales, como un mecanismo residual y subsidiario. Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiere sido impugnado dentro del término legal.
“- A su vez, el artículo 217 del C.P.P., es claro al ordenar que no puede agravarse la situación del condenado, salvo en el evento en que el fiscal, o al gente del ministerio público o la parte civil, hubieren recurrido la decisión de primera instancia.
“- Similares consideraciones caben acerca del art. 227 del C.P.P.” (las subrayas pertenecen al texto original de la sentencia, pero las negrillas son agregadas).
7. La expresión “son consultables cuando no se interponga recurso alguno”, utilizada en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al modo verbal del subjuntivo presente, que como tal revela una hipótesis o suposición, de modo que simplemente hace énfasis en la automaticidad u operatividad ope legis del grado jurisdiccional de la consulta, así no se haya interpuesto recurso alguno. Es decir, aunque las partes no interpongan recurso alguno, de todos modos en relación con las decisiones señaladas en la norma procederá la consulta.
8. No obstante, la Corte Constitucional, en su afán de interpretar acorde con el propósito de mostrar una repulsa entre impugnación y consulta, trastornó el modo verbal porque convirtió el subjuntivo presente en un subjuntivo pretérito perfecto, para hacerle decir, verbigracia, “cuando no se haya interpuesto recurso alguno”, que significa una acción real (u omisión, como en este caso) ya pretérita o consumada. Por ello se atrevió a postular equívocamente que “Lo anterior, indica que fue el propio legislador quien en forma clara restringió la posibilidad de acceder a dicho nivel de control jurisdiccional, al condicionar la consulta, a que el fallo de primera instancia no hubiese sido impugnado dentro del término legal” (se subraya).
9. Por otra parte, no es cierto que el artículo 217 sea claro en cuanto que no puede agravarse la situación del condenado en sede de consulta, porque, en primer lugar, el precepto encabeza con una facultad ilimitada del superior para decidir la consulta (“sin limitación”) y, en segundo lugar, la prohibición de agravación de la sentencia condenatoria se condiciona a que la decisión “la hubieren recurrido”, es decir, a que se haya interpuesto un recurso que no puede confundirse con la consulta que es ajena a la voluntad de las partes.
10. De igual manera, el fallo acude a un argumento de las consecuencias y señala:
“De no entenderse así, sería desvirtuada la naturaleza jurídica de la no reformatio in pejus que como garantía establece la imposibilidad jurídica de hacer más gravosa la situación del condenado, en aquellos casos en que éste actúe como apelante único. Adicionalmente, admitir que por el grado de consulta, cuando concurre con la apelación, que es automático y no provocado, pueda favorecer un aumento en la condena del procesado, resta toda eficacia al principio constitucional, como que comienzan a serle introducidas excepciones que repugnan con el contenido mismo de dicha garantía”.
Sin embargo, la ajenidad de la consulta con la prohibición de reformatio in pejus no le resta eficacia a ésta, porque, en primer lugar, aún dentro del rango de la apelación, fueron el constituyente y la ley quienes la limitaron a los casos de impugnación única a favor del condenado, y segundo, la consulta se ha establecido legalmente para algunas decisiones de la justicia especial regional de antes, o de los jueces penales del circuito especializados de ahora (art. 206 C. P. P. de 1991), de modo que la oportunidad para la prohibición seguiría vigente en relación con el mayor volumen de providencias que emiten el resto de los funcionarios judiciales (fiscales y jueces) y que no son consultables.
11. Por último, la sentencia de la Corte Constitucional, en criterio que resulta coincidente con el señalado en la demanda, declara:
“En este sentido, el Estado, la sociedad y los particulares cuentan con sus representantes y los medios jurídicos que le otorga la ley, para impugnar la apelación cuando consideren que ella no se ajusta al principio de legalidad de la pena. Si esta inconformidad no la plantean los referidos sujetos procesales, dentro de la oportunidad legal que les otorga, habrá de entenderse su conformidad con la decisión del juez de conocimiento, pues su silencio hace entender que no tienen reparo alguno respecto de lo allí contenido.
“En este estado de cosas, el legislador según lo consagrado en el artículo 206 del C. P. P. con el fin de proteger y garantizar el principio constitucional de la no reformatio in pejus, restringe el grado de control de la consulta, a que no sea interpuesto recurso alguno. Lo cual marca un límite ineludible en el ejercicio de la función punitiva del Estado, y a su vez, un límite en la labor interpretativa del operador jurídico”.
Se afirma entonces que en la dinámica del proceso penal colombiano, tanto el Estado como la sociedad y los particulares tienen los representantes que defiendan sus respectivos intereses y que, si ellos guardan silencio y sólo recurre el acusado u otro sujeto a su favor exclusivamente, no habría razón para que la segunda instancia le restara alcances a la prohibición de reformatio in pejus y, por el pretexto de la consulta, agravara la situación del condenado como único apelante. Sin embargo, lo dicho se perfila más como argumento de lege ferenda y de la más pura estirpe acusatoria, para propugnar por la abolición del instituto de la consulta que no sólo es extraño a la mencionada estructura asépticamente considerada, sino que tiene un tinte francamente inquisitivo. Debería buscarse una interpretación sistemática de la institución a la luz de la Carta Fundamental, porque definitivamente ésta la consagra y la ley procesal penal la desarrolla en consecuencia (Const. Pol., artículo 31, inciso 1° y C. de P. P. de 1991, arts. 206 y 217).
No prospera entonces la segunda censura.
EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Por último, el actor se ha referido a una “excepción de inconstitucionalidad” respecto de las normas que regulaban la jurisdicción de orden público, convertida en jurisdicción especial regional después, pero no señala cuál sería la causal por vía de casación para llegar a tal inaplicación, mucho menos la desarrolla y la demuestra.
En efecto, el artículo 4° de la Constitución Política prevé la aplicación preferente de las normas constitucionales, en caso de incompatibilidad manifiesta de ellas con las disposiciones legales, pero, como la Corte no advierte de entrada tal incongruencia, el actor debió enunciar las normas de la jurisdicción regional o de orden público contrarias a la Constitución o a las normas de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, y después demostrar el sentido y alcance de la violación.
Con todo, si se advierte laxamente que el impugnante ataca en conjunto la constitucionalidad de la competencia y los procedimientos especiales de la jurisdicción de orden público o regional, vale la pena anotar que la Corte Constitucional los declaró ajustados a la Carta en la sentencia C-093 de 1993. De igual manera, por medio de la sentencia C-040 de 1997, la misma Corporación declaró exequibles las restricciones procedimentales establecidas en el artículo 13 del Decreto 2790 de 1990 y, además, afirmó el fallo expresamente que tales limitaciones no eran contrarias al artículo 6° del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, incorporado a la legislación nacional en virtud de la Ley 171 de 1994.
De este modo, tampoco quedan temores de inconstitucionalidad manifiesta, así no haya habido un cargo planteado en debida forma.
Así las cosas, no se casará el fallo impugnado.
No obstante, como quiera que la cesación de procedimiento implica la exclusión del delito de rebelión, acorde con las operaciones hechas en el fallo impugnado sólo quedará vigente la pena de diez (10) años de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, correspondiente al delito de terrorismo, pues deberá descontarse la sanción de tres (3) años de prisión y multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, que el Tribunal había deducido en razón de la rebelión, máxime que el artículo 343 del vigente Código Penal no varió la penalidad mínima de diez (10) años antes prevista para el hecho punible de terrorismo, límite del cual se partió en el fallo examinado.
Esta providencia sólo es notificable en lo atinente a la cesación de procedimiento, para efectos del conocimiento, porque aquélla se dicta por una causal eminentemente objetiva y, así entonces, como la sentencia no se casa quedaría ejecutoriada el mismo día de su adopción (Ley 600 de 2000, art. 187, inciso 2° y C. P. P. de 1991, art. 197).
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Cesar procedimiento a favor del procesado ARTURO DE JESÚS MENDOZA MARÍN, en cuanto al delito de rebelión, por cuanto la acción penal está prescrita.
2. No casar el fallo impugnado.
3. En consecuencia de lo dicho en el numeral primero, el procesado MENDOZA MARÍN deberá pagar la pena principal de diez (10) años de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, en lugar de lo dispuesto en el fallo impugnado. En lo demás rige éste.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aclaración parcial de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento de voto No hay firma
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Casación 13.053)
Señores Magistrados:
Como lo dije en Sala con todo respeto, me aparto de la decisión tomada en cuanto observo que ha sido violado el principio constitucional de prohibición de la Reformatio in Pejus porque el Juez de segunda instancia aumentó las penas con el argumento de la “consulta”. Como reiteradamente lo he dicho en diversos salvamentos, en la sentencia de segundo grado no es posible incrementar la sanción o imponer una pena no determinada por el A-quo cuando el procesado sea apelante único, como tampoco en razón de la consulta. En breve síntesis estas son las razones:
1. Como se dijo, la prohibición mencionada es un derecho constitucional, fundamental, y por lo tanto, por ningún motivo puede ser cercenado, ni siquiera con el argumento de que el principio de legalidad también es constitucional.
2. En materia de hermenéutica constitucional, como se sabe, las reglas generales de interpretación jurídica son insuficientes, de donde se desprende que ante el conflicto de derechos de ese orden, se debe acudir preferencialmente al criterio de la ponderación o balanceo. Siendo así, el parangón entre legalidad y prohibición de la reformatio in pejus lleva a concluir que en un Estado social y democrático de derecho prima éste, primero, porque nuestra Carta sigue dando mayor importancia al hombre, sobre la sociedad y el Estado; y segundo, porque los derechos fundamentales del hombre son inalienables y de preeminencia, como manda el artículo 5° de la Constitución. Como la prohibición de la reformatio es un derecho del hombre, mientras la consulta, se dice, existe en pro del interés general, no hay duda que ésta debe ceder ante una impugnación.
3. Cuando se trata de un conflicto entre consulta e impugnación tampoco surge incertidumbre en cuanto ésta desplaza a aquella pues por su origen la consulta ha sido un mecanismo instituido para que el funcionario de segunda instancia conozca la decisión de primera instancia en aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no han apelado. Por lógica y por sentido común, si un sujeto procesal interpone el recurso, el juez de segundo grado tiene que limitarse exclusivamente al interés del impugnante. De otra parte, como la consulta se ha previsto en resguardo de la generalidad y para la Constitución es más importante la individualidad, cualquier conflicto se tiene que resolver en protección de ésta. No puede olvidarse que la filosofía que se conoce como Estado social y democrático de derecho, no es una filosofía diversa del individualismo complementado por la revolución francesa, sino una limitación al exagerado individualismo, es decir, una cortapisa al “dejar hacer, dejar pasar”, para socializar los “derechos del hombre”.
4. No obstante, de acuerdo con nuestra normatividad si alguien aparte del procesado recurre en apelación en contra de la situación de éste sí es posible desmejorarla por la potísima razón de que el segundo grado se alcanza por el interés de otro u otros sujetos procesales salvo que, ese otro recurrente lo haga, de cualquier manera en pro del procesado. Responsabilidad grande tienen ante el país, por ejemplo, el Ministerio Público y la Fiscalía, entre otras cosas, para objetar decisiones ilegales, responsabilidad que no compete y no tiene porque asumir la Corte Suprema de Justicia.
5. No sobra tener en cuenta que la búsqueda de retorno a la legalidad, en la que tanto enfatiza la Sala, de una parte, no es de mayor trascendencia que la prohibición de la reformatio in pejus y, de la otra, que si ese fuera el argumento, jamás procedería la prohibición del empeoramiento, por cuanto, en últimas, todo se reduciría a violación de la legalidad, lo cual haría superflua la prohibición constitucional al veto de la reformatio in pejus.
6. Ya que todo el país habla de “sistema procesal acusatorio” es hora de reflexionar recordando que uno de los requisitos estructurantes esenciales de este tipo de proceso es, precisamente, “la prohibición de la Reformatio in Pejus”. Siendo así, no sobra recordar que el principio acusatorio, con todo aquello que le es inherente, ha sido recogido por la Constitución Política.
7. Y, por último, basta leer los dos incisos del artículo 31 de la Constitución para concluir: si el primero dice que toda sentencia judicial puede ser apelada o consultada y el segundo afirma que el superior no puede agravar la pena cuando el condenado es apelante único, de la simple gramaticalidad o literalidad resulta que la apelación desplaza la consulta.
8. Y ya frente al caso concreto importa agregar lo siguiente:
a. Con base en los antecedentes inmediatos del artículo 31 de la Constitución se concluye que el inciso primero y el inciso segundo provienen de dos artículos que fueron presentados en la Asamblea Constituyente y debatidos en la misma con independencia, es decir, sin la “unificación” que aparece en el texto final y de la cual parte la decisión tomada. En efecto, el primer inciso corresponde al original “Principio de las dos instancias” y el segundo al original “Principio de la no agravación”. De la misma manera emana de esos precedentes que el primer principio se refería a todas las partes del ordenamiento, mientras el segundo lo hacía exclusivamente a la materia penal.
Con fundamento en la historia reciente de la norma se extracta como corolario que el segundo inciso del actual artículo no puede ser explicado a partir del primero. De tal forma de interpretación se infiere, entonces, que la apelación desplaza, hace residual, la consulta.
b. La decisión tomada interpreta el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal anterior con fundamento en un análisis gramatical según el cual por tratarse del subjuntivo presente la consulta procede “así no se haya interpuesto recurso alguno”. La interpretación del suscrito es diferente: si se trata del subjuntivo –modalidad verbal que se caracteriza por la subordinación, la dependencia, la existencia de una condición-, la consulta solo es viable si desaparece o se da la “condición”. De modo que la institución mencionada tiene vida solamente en aquellos casos en los cuales no se interpone recurso alguno.
c. Pero, además, el análisis gramatical que hace la decisión resultaría sin soporte pues que la sentencia condenatoria por los delitos de terrorismo y rebelión finalmente carecían de posibilidad de agravación excepto los casos previstos en la parte final del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal anterior.
d. Con el propósito de dar otro fundamento a la providencia, la Sala acude al artículo 204-4 del actual Código de Procedimiento Penal para indicar que tanto ayer (artículo 217) como hoy la consulta permitía al superior decidir sin limitación. Vistas las normas en abstracto y aislado lo pertinente del conjunto regulativo del fenómeno, el argumento tendría peso. Pero lo pierde si se observa como el artículo 204-4 no podría ser aplicado sin su presupuesto, que lo era el artículo 203, disposición esta que, de una parte, fue declarada inexequible y que, de la otra, no comprendía como objeto de consulta las sentencias condenatorias por los dos delitos mencionados. La comparación no puede ser hecha entonces sin tener en cuenta aquello que era materia de prohibición o de permisión en cada uno de los estatutos.
Así las cosas, la postura del suscrito resulta clara: si por las razones dichas el Tribunal Nacional no podía incrementar ni la prisión ni la multa, y lo hizo, la Corte debería casar la sentencia y retornar las penas a las cantidades fijadas en primera instancia, en guarda del principio de prohibición de la Reformatio in pejus.
De los Señores Magistrados
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón