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Proceso Nº 12998
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 117
Santa Fe de Bogotá, D. C., once (11) de julio del dos mil (2000).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva condenó al procesado JOSE EVER VARCO LEYTON por el delito de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
Aproximadamente a las nueve y treinta minutos de la noche del diez de julio de mil novecientos noventa y cuatro, en la vía que de la vereda Ingalí conduce a la de El Palmar de Criollo, comprensión municipal de Pitalito (Huila), JOSE DUVER CASTRO recibió varias heridas ocasionadas con arma de fuego y cortocontundente, las cuales determinaron su muerte.
Abierta la investigación por la Fiscalía Veintiuno Seccional con sede en Pitalito (fl. 5), dispuso librar orden de captura en contra de JOSE EVER VARCO LEYTON a efectos de su vinculación mediante indagatoria sin lograr su comparecencia al proceso, razón por la cual se le emplazó por edicto (fl. 31), se le declaró persona ausente (fl. 31 vto.) y se designó como su defensor de oficio al doctor HUMBERTO CARRILLO TORRES, quien tomó posesión del cargo (fl. 32). Posteriormente, la Fiscalía Diecinueve de la misma especialidad, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 34 y ss.).
Días más tarde, el Fiscal advirtió que el defensor de oficio “es funcionario público en este momento” siendo esa la razón por la cual dispuso su reemplazo, recayendo la designación en el doctor GUSTAVO PUENTES SOTTO, quien tomó posesión del cargo (fls. 53 y ss.).
El catorce de junio de mil novecientos noventa y cinco, la Fiscalía declaró la clausura del ciclo instructivo, de cuya decisión notificó personalmente a la Representación del Ministerio Público (fl. 54) y al defensor (fl. 56), en tanto que respecto de los restantes sujetos procesales tal acto se surtió mediante anotación en estado (fl. 56), transcurriendo en silencio el término de que disponían para alegar de conclusión.
Por proveído de julio trece siguiente, la Fiscalía Seccional calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado contumaz JOSE EVER VARCO LEYTON, por el concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en determinación que habiendo sido notificada personalmente a la Representación del Ministerio Público (fl. 61 vto.) y el defensor de oficio (fl. 62 vto) y mediante anotación en estado a los restantes sujetos procesales (fl. 63), el primero de agosto siguiente adquirió ejecutoria en esa instancia, por no haber sido impugnada.
El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito autoridad que dispuso correr el traslado previsto en el artículo 446 del C. de P.P., del que fueron enterados personalmente el Fiscal y el defensor (fls. 65), vencido el cual de oficio decretó la práctica de algunas pruebas, de cuya decisión fueron notificados personalmente la Representación del Ministerio Público, el Fiscal Seccional y el defensor de oficio (fl. 70), en tanto que a los restantes sujetos procesales se les notificó mediante anotación en estado. (fl. 72).
Capturado JOSE EVER VARCO LEYTON (fl. 86), confirió poder a un profesional del derecho para que lo representara en el proceso (fl. 99), quien estuvo presente en la recepción del testimonio de LUZ MARY TRUJILLO LOSADA (fl. 109). Posteriormente, previa realización de la vista pública con la asistencia del procesado y su defensor (fl. 141), por sentencia proferida el veintisiete de junio de mil novecientos noventa y seis, se culminó la instancia condenando al procesado a la pena principal de veintiséis (26) años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, al declararlo penalmente responsable del concurso de delitos a él imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 310 y ss.).
Contra el fallo de primera instancia, el defensor oportunamente interpuso recurso de apelación, el que resolvió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva mediante sentencia proferida el veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis, en la cual, revocó la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal por el que lo absolvió, modificó la pena impuesta por la primera instancia, en el sentido de fijarla en veinticinco (25) años de prisión, y confirmó en sus restantes partes el fallo materia de alzada (fls. 3 y ss. cno. Trib.).
Contra esta sentencia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fls. 59), y dentro del término legal se presentó el correspondiente libelo sustentatorio (fls. 46 y ss.) siendo admitido por la Sala (fls. 3 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en la causal tercera de casación, prevista por el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el casacionista acusa el fallo de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, el cual estima configurado durante la instrucción y parte del juicio desde cuando la Fiscalía Seccional agotó la investigación sin la concurrencia de un defensor letrado que llevara adelante actos de controversia probatoria.
Fundamenta la censura en los siguientes aspectos:
1.- La Fiscalía instructora cumplió con la simple formalidad de nombrarle al procesado un defensor de oficio, quien se limitó a suscribir el acta de posesión ya que no actuó en forma alguna hasta cuando siete meses después el Técnico Judicial informó al Fiscal que el abogado designado de oficio, para el 12 de junio de 1995 ejercía como funcionario de la Contraloría Departamental del Huila, lapso durante el cual se definió la situación jurídica del procesado y se corrió el traslado a las partes del dictamen de necropsia, de cuyos actos no se notificó personalmente no obstante habérsele librado comunicaciones al respecto.
2.- El 7 de junio de 1995 se escuchó la declaración de JORGE ARBEY RIVERA AVIRAMA, a cuya diligencia tampoco concurrió el defensor de oficio, siendo obligación “hacerse presente para controvertir el testimonio incriminatorio”.
3.- Escasos cinco días después de haberse practicado esta diligencia, y sin existir constancia alguna que avalara las aseveraciones del técnico judicial sobre la vinculación oficial del doctor HUMBERTO CARRILLO TORRES, la Fiscalía designó como nuevo defensor de oficio al doctor GUSTAVO PUENTES SOTTO, quien tomó posesión del cargo dos días antes de declararse la clausura de la investigación.
4.- Transcurrido en silencio el término para presentar alegatos, la Fiscalía calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria por el concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego, decisión que no obstante haberse notificado personalmente al defensor, guardó silencio debiendo, a su criterio, pronunciarse, “porque el señor Fiscal estaba incluyendo unos agravantes que no correspondían a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos punibles se produjeron. Debió también pronunciarse porque el porte ilegal de armas jamás existió para ese tipo de conducta desplegada por el procesado, según posteriormente lo concluyó el Juez Colegial”.
5.- Iniciado el juicio, igual transcurrieron en silencio los treinta días previstos por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, pues el defensor no pidió pruebas.
6.- Concluido el período para pedir pruebas durante el juicio, fue capturado JOSE EVER VARCO LEYTON, oportunidad en la cual designó un defensor de confianza.
Destaca el casacionista que en la actuación “no se nota que durante la etapa del sumario haya existido una defensa decorosa en pro de los intereses procesales del señor VARCO LEYTON”, con lo cual se afectó ostensiblemente el derecho de defensa, pues transcurrieron siete meses de actuaciones procesales sin haber asistido a ellas el defensor de oficio, estando obligado a hacerlo, como también a informar que estaba impedido para desempeñar el cargo, lo cual no hizo, siendo ello tolerado por el Fiscal al no haber dispuesto la expedición de copias para la investigación de su conducta. Y el posterior defensor también designado de oficio, continuó con la misma tónica, pues se limitó tan solo a notificarse personalmente de las providencias dictadas en el proceso, ya que ni siquiera pidió pruebas “tendientes a controvertir la resolución de acusación”.
Del mismo modo, igual que la labor de la defensa, también fue pasiva la actitud del Ministerio Público, pues “no se preocupó por la suerte de esta persona que aparecía acusada de homicidio agravado y porte ilegal de arma de defensa personal”.
Aunque el casacionista dice reconocer que el procesado se dio a la fuga desde el día en que el hecho tuvo ocurrencia, “y pudiendo acudir a colocarse a disposición de la justicia, no lo hizo”, sostiene que ello no puede ser motivo para que no se le salvaguarde el derecho de defensa, siendo el defensor de oficio el canal establecido para que sea oído durante la investigación, derecho que no resulta garantizado si el defensor mantiene una actitud pasiva.
7.- Considera que el derecho de defensa también se vio afectado durante el sumario, porque “no se insistió en una prueba de vital importancia para el soporte en la excluyente de la antijuridicidad”, dado que en la audiencia pública el procesado dijo haberse visto obligado a reaccionar defensivamente por los antecedentes de violencia contra su vida e integridad personal y la presencia de dos sujetos en el interior de su finca, que lo llevaron a suponer que iría a ser objeto de un ataque, razón por la cual disparó su escopeta y seguidamente cortó con arma blanca a su víctima.
Por esto, sostiene, era importante la inspección judicial al sitio de los acontecimientos a fin de establecer si el homicidio se cometió en el predio del procesado o por el contrario en la vía pública, diligencia ésta que podía haberse llevado a cabo aún en la audiencia pública y sobre lo cual el Tribunal no obstante cuestionar al A quo la omisión de su práctica, considera la existencia de hechos indicadores para deducir que el ataque contra la vida de José Duber Castro tuvo lugar en la vía pública, sin poderse saber cómo la Corporación de segunda instancia hizo para desvirtuar que el hoy occiso hubiese salido herido del lugar buscando protegerse, lo cual significa a su criterio que “no se trata de un juicio irrefutable que ahora esté asistido de certeza y legalidad para estimar que la prueba no era decisiva”.
Agrega que el defensor de oficio tampoco insistió en lograr la recepción del testimonio del señor FELIX RUIZ, propietario del establecimiento en donde, según el casacionista, momentos previos al hecho estuvieron el procesado, la víctima y su amigo Jorge Arbey Rivera Avirama. El recaudo de esa declaración, sostiene, habría sido importante para establecer el móvil de la agresión, dado que no se sabe lo que allí sucedió, pues solo se cuenta en el proceso con la versión incriminatoria de Rivera Avirama.
El casacionista trae a colación como normas violadas los artículos 1, 18, 20 y 304-3 del C. de P.P. y 29 de la Constitución Nacional, y solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir del acto procesal mediante el cual se declaró persona ausente al procesado JOSE EVER VARCO LEYTON, “por la existencia de irregularidades procesales que afectaron el derecho de defensa y por ende la legalidad del proceso” (fls. 86 y ss.).
Concepto del Ministerio Público.-
El Procurador Primero Delegado en lo Penal comienza por hacer una reseña de la actuación procesal, para exponer seguidamente que “hubo defensa desde el punto de vista formal, pero la defensa como garantía constitucional no existió, pues los defensores no ejecutaron actividad alguna a favor del procesado”, lo cual demuestra su desatención del proceso, manifestada en la ausencia total de actos de contradicción probatoria, impugnación y vigilancia.
El defensor designado de oficio, prosigue, ni siquiera atendió la citación del funcionario instructor para que se notificara de la providencia mediante la cual se definió la situación jurídica del procesado, no pidió pruebas, no intervino en ninguna de las que fueron practicadas y no presentó alegato de conclusión previo a la calificación del sumario. Y si bien el defensor de turno se notificó de la resolución de acusación no interpuso recurso alguno, y durante la causa no solicitó pruebas.
Y pasando por reproducir un aparte del pronunciamiento en torno al punto proferido por esta Sala el 18 de septiembre de 1997, con ponencia del Magistrado Arboleda Ripoll, la Delegada solicita a la Corte casar el fallo impugnado decretando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 27 de diciembre de 1994 por medio de la cual se dictó medida de aseguramiento en contra de JOSE EVER VARCO LEYTON, y, en consecuencia de ello, decretar la libertad provisional de éste en aplicación del artículo 415-4 del C. de P.P., modificado por el artículo 55 de la Ley 81 de 1993 (fls. 5 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
CARGO UNICO. ( Nulidad por ausencia de defensa técnica).
En esta ocasión es de insistirse que en tratándose de la causal tercera de casación, la jurisprudencia de la Corte tiene precisado que corresponde al actor concretar la clase de nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estima infringidas y precisar de qué manera la irregularidad procesal repercutió definitivamente afectando el trámite surtido que culminó con la sentencia impugnada, pues no se trata de hacer evidente cualquier irregularidad sin trascendencia, sino sólo de aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación.
En tal sentido ha sido dicho que si lo aducido es la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación lesiva de dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado
En todo caso, la doctrina de esta Corte tiene establecido que cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad que se invoca, debiendo indicarse el momento a partir del cual la invalidación habría de decretarse, señalando el funcionario al que debe ser remitido el proceso para la reposición de lo actuado.
Si bien, como es aludido por la Delegada, la Corte ha reconocido que la defensa técnica, letrada o profesional, a cargo de un abogado, mediante la cual el ordenamiento constitucional posibilita la controversia jurídica y equilibra la situación de desigualdad a que se enfrenta el procesado ante el ejercicio de la acción penal estatal, “implica que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso”, también la jurisprudencia tiene establecido que si en un momento determinado de la actuación el procesado ha dejado de tenerla, ello no significa que “la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advengan por ese solo motivo ineficaces, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración”. Pero si el derecho de defensa no ha resultado realmente comprometido por razón de la informalidad, porque por ejemplo en dicho lapso no se presentó actividad probatoria importante, o porque presentándose ésta tal garantía fue restablecida en la oportunidad debida dando lugar a la posibilidad de ejercer una adecuada controversia en la respectiva etapa procesal, no habría motivo alguno para invalidar el proceso.
En tal sentido, es de reiterarse que “si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener la oportunidad que ya tuvo (Cfr. Casación de 27 de mayo de 1999, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. Casación junio 15 de 1999, M.P. Dr. Arboleda Ripoll)” (Sentencia Casación agosto 11/99 M.P. Dr. Arboleda Ripoll).
De ahí que si en el proceso se constata que el derecho de defensa ha sido realizado materialmente con actos positivos de gestión, o cuando menos con actitudes vigilantes de la actividad procesal, posibles de verificación mediante actuaciones objetivas de las cuales inequívocamente pueda establecerse que el silencio del defensor no obedeció al abandono del proceso, sino al cumplimiento de la estrategia defensiva diseñada al efecto, resulta improcedente declarar la nulidad por dicho aspecto, ya que la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues hay casos, y este podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado ( Cfr. sentencia casación de agosto 11 de 1998. M.P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL. Rad. 13029).
En el evento sub júdice, de la revisión de lo actuado se establece que la vinculación del imputado JOSE EVER VARCO LEYTON, se produjo mediante declaratoria de persona ausente por no haberse logrado su comparecencia a rendir indagatoria, y que para asistirlo procesalmente de oficio se designó al abogado HUMBERTO CARRILLO TORRES quien tomó posesión del cargo. También, que no empece haber sido citado, el defensor de oficio no se notificó personalmente de la providencia mediante la cual se definió la situación jurídica, ni de aquella en la que la Fiscalía instructora dispuso poner en conocimiento de las partes el dictamen pericial relacionado con la necropsia.
Y si bien es cierto, como lo alega el recurrente y lo acepta la Delegada, de este profesional no se volvió a tener noticia en el proceso hasta el doce de junio de mil novecientos noventa y cinco cuando la Fiscalía advirtió que para esa fecha ostentaba la condición de servidor público, tal desacierto fue oportunamente corregido por el funcionario de instrucción antes de declarar la clausura del ciclo instructivo, mediante el nombramiento del doctor GUSTAVO PUENTES SOTTO quien mantuvo una actitud vigilante del proceso desde el momento mismo de su posesión como defensor de oficio hasta el instante en que fue reemplazado por el defensor de confianza designado por el procesado en la etapa del juicio, período durante el cual tuvo oportunidad para pedir las pruebas que considerara de importancia, o incluso recurrir el acto de cierre de la investigación, por considerar, por ejemplo, que faltaban pruebas en la actuación.
Es tan evidente esto, que como actos que descartan el abandono de la gestión encomendada -de contera el conculcamiento del derecho de defensa-, y demuestran el desarrollo de una estrategia defensiva especialmente diseñada, sobresalen la notificación personal del proveído mediante el cual se declaró la clausura del ciclo instructivo (fl. 56), de la providencia calificatoria (fl. 62 vto), el personal enteramiento del inicio del período establecido en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal (fl. 65), y del proveído mediante el cual se dispuso el recaudo de pruebas durante el juicio (fl. 70), actuaciones éstas que aparecen avaladas con su firma e indican que habiendo tenido la posibilidad de solicitar nuevas pruebas, controvertir las allegadas, pedir la repetición o ampliación de las recaudadas, interponer recursos contra las providencias de las cuales se notificó personalmente, o incluso demandar la nulidad de lo actuado, en ejercicio de su discrecionalidad profesional el nuevo defensor de oficio optó por guardar silencio a la espera de aducir su argumentación defensiva en la fase oral de juzgamiento, cometido que sin embargo no logró cumplir al haber sido desplazado por el defensor de confianza quien adoptó una estrategia defensiva distinta aunque complementaria de la asumida en la etapa de instrucción y parte del juicio, decidiendo participar activamente en el interrogatorio de la testigo LUZ MARY TRUJILLO LOSADA (fl. 109), la audiencia pública y la apelación del fallo de primera instancia.
Por esto no puede predicarse que las circunstancias de dejar de interponer recurso contra el acto de cierre de la investigación, no haber alegado durante el término de traslado previo a la providencia calificatoria, declinado impugnar esta decisión, o la relativa a no haber pedido pruebas durante el juicio, constituyan actos de abandono de la gestión profesional como es sugerido por la Delegada, pues al evidenciar el expediente que el doctor GUSTAVO PUENTES SOTTO, nuevo defensor del procesado, estuvo al tanto del desarrollo de la actuación, mal puede afirmarse que abandonó el proceso, ya que dada la discrecionalidad que la ley confiere a los defensores para diseñar sus propias estrategias defensivas, en este caso aparece patente que la adoptada fue de vigilancia del proceso a la espera del momento que se estimó oportuno para intervenir en favor del imputado.
Debido a ello, la Sala no encuentra motivo que autorice declarar la nulidad demandada, pues como se deja visto, de una parte, la pregonada ausencia de defensa durante parte del sumario fue oportunamente corregida por el instructor antes de decretar la clausura del ciclo de investigación, y, de otra, el nuevo defensor designado de oficio, en desarrollo de la estrategia diseñada al efecto, estuvo al tanto del proceso y esperó el momento que consideró oportuno para alegar activamente en pro de su asistido, lo que descarta que su silencio hubiere sido el resultado del abandono absoluto de la gestión encomendada, con lo cual resultaría inocuo acceder a lo pretendido por el casacionista y declarar la nulidad de lo actuado para reponer una actuación con la finalidad de volver a conferir una oportunidad de controversia probatoria y de impugnación que ya se tuvo, y de la que sin embargo, en ejercicio de la discrecionalidad profesional de defensa, se declinó hacer uso.
Y, finalmente, es de decirse que los raciocinios del impugnante relacionados con la omisión de recaudar el testimonio de FELIX RUIZ para dilucidar presuntas dudas sobre lo acaecido en el establecimiento de su propiedad momentos antes del crimen, o la diligencia de inspección judicial al sitio de los acontecimientos a fin de establecer si el homicidio fue cometido en la vía pública o en la finca del sindicado, tampoco patentizan la transgresión del derecho de defensa u otra garantía fundamental en los términos en que el actor postula el ataque, pues con dicha argumentación no se logra acreditar qué habrían podido aportar al proceso las pruebas echadas de menos, y cómo de haberse recaudado, valoradas en conjunto con las demás allegadas a la actuación, darían lugar a modificar el sustento fáctico del fallo, y por tanto el sentido de la decisión ameritada en beneficio del procesado, con lo cual este aspecto del cargo se mantiene en el solo enunciado, incapaz, por tanto, de desquiciar el fallo objeto de casación.
Entonces, dada la carencia de fundamento de la censura, se impone su desestimación por la Corte.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen.
CUMPLASE.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria