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Proceso No 12848
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta No. 53
Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil dos.
VISTOS
Revisa la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 19 de diciembre de 1995, proferida por el extinto Tribunal Nacional, por medio de la cual confirmó integralmente el fallo dictado por un Juzgado Regional de Medellín el 5 de septiembre del mismo año, en el que condenó a JULIO EMOR BEDOYA PUERTA y OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN a la pena principal de 23 años de prisión y multa de 1.200 salarios mínimos mensuales como coautores responsables del delito de secuestro extorsivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Hacia las diez de la mañana del 19 de abril de 1992, irrumpieron en la residencia ubicada en la carrera 78 A No. 52 A-12 del barrio Los Colores de la ciudad de Medellín dos hombres armados de revólveres, interrogando por Myriam Olivar Villegas y luego de reunir en la sala a los moradores, se llevaron a la citada señora por cuyo rescate exigieron la suma de cuatrocientos mil dólares (US 400.000.oo). El 28 de los mismos, Javier Arboleda Olivar, hijo de la víctima, formuló la respectiva denuncia penal, y en la misma fecha por una llamada telefónica anónima efectuada a la Unidad Antiextorsión y Secuestro de la Policía, en la que se informaba que en una casa del barrio Olivares de Medellín se tenía una persona secuestrada, agentes de esa institución llevaron a cabo un operativo en el que se rescató a la secuestrada; se dio de baja a los sujetos Oswaldo Alexánder Sierra y Mario Vinasco Herrera, y se capturó a JULIO EMOR BEDOYA PUERTA. Al día siguiente fue capturado OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN, a quien se señaló como propietario del inmueble donde se mantuvo a la víctima.
Formalmente abierta la instrucción el 4 de mayo de 1992, se escuchó en indagatoria a los procesados y se les resolvió su situación jurídica el 7 de mayo de 1992 con detención preventiva por el delito de secuestro extorsivo tipificado en el artículo 22 del decreto 180 de 1988 y acogido como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991.
El mérito del sumario se calificó por un Fiscal Regional de Medellín el 23 de julio de 1993, profiriendo resolución de acusación contra OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN y JULIO BEDOYA PUERTA, como posibles coautores del delito de secuestro tipificado en las normas referidas en la anterior decisión. Posteriormente, un Juzgado Regional de la misma ciudad mediante providencia de abril 14 de 1994, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación al considerar que la norma en que se encuadró la conducta (decreto 180 de 1988) no se hallaba vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, razón por la cual mediante resolución de junio 9 de 1994 la misma Fiscalía Regional califica nuevamente el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación contra los procesados en cita como coautores del delito de secuestro tipificado en el artículo 6º del decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, decisión que impugnada fue confirmada el 22 de agosto del mismo año.
Transcurrido el término para los alegatos previos a la sentencia, el 4 de septiembre de 1995 el Juez de conocimiento condenó a los procesados a la pena principal de 23 años de prisión y multa por el equivalente a 1.200 salarios mínimos mensuales como coautores responsables del delito de secuestro extorsivo tipificado en el artículo 6º del decreto 2790 de 1.990, acogido como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, decisión que al ser impugnada por los procesados y su defensor revisó y confirmó en todas sus partes el Tribunal Nacional el 19 de diciembre del mismo año.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos al amparo de la causal tercera de casación formula el defensor común de los procesados JULIO EMOR BEDOYA PUERTA y OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN contra la sentencia de segunda instancia por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad.
Cargo principal
Expresa el recurrente que se incurrió en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, “porque los hechos investigados no tipifican el delito previsto en el art. 6 del dcto. 2790/90, convertido en legislación permanente por el dcto. 2266/91, por el cual se condenó a los recurrentes, sino que tipifican el delito previsto en el art. 268 del dcto. 100 de 1980 o Código Penal Colombiano”.
De cara a la demostración del cargo, manifiesta que el sentenciador estimó equivocadamente que cuando el artículo 6º del Decreto 2790 de 1990 dispone que: “siempre que el delito de secuestro persiga… los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal…”, debe entenderse que esos “objetivos” pueden ser los del tipo “provecho o utilidad” previstos en el tipo penal de artículo 268 del Código Penal de 1980. El error se deduce con claridad de la lectura integral de la norma en cuestión pues el parágrafo prevé: “Los incrementos… de que tratan los artículos 23 del decreto 180 de 1988… se aplicarán a todas las figuras delictivas descritas en los incisos precedentes”. Y el artículo 23 del decreto 180 de 1988 señala: “Circunstancias de agravación punitiva. Las penas… se aumentarán en una tercera parte si concurre alguna de las siguientes circunstancias: Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad”.
Significa entonces que la sentencia confundió “el provecho o cualquier utilidad”con un elemento psicológico del tipo básico de secuestro, cuando en realidad la norma expresamente lo consagró no como tal sino como una circunstancia específica de agravación.
Agrega que sería un contrasentido que el legislador consagre “el provecho o cualquier utilidad” como un elemento normativo del tipo básico y a su vez como una agravante específica, pues ello conllevaría al absurdo de sancionar dos veces una misma conducta.
Esto conduce a pensar que cuando el legislador estableció entre algunas modalidades de secuestro, la que persiga “los objetivos del artículo 268 del Código Penal”, jamás entendió que esos “objetivos” fueran las exigencias de “provecho o cualquier utilidad”, “esto es que el legislador pensó que en algunas modalidades de secuestro del art. 6º del Decreto 2790 de 1990 podían coexistir los “objetivos” del artículo 268 y además las exigencias de “provecho o utilidad”. Para el legislador, insiste, en este evento en particular “objetivos” no equivale a “provecho” ni a “utilidad” que es la confusión en que incurre el fallador al hacerlos equivalentes.
A los anteriores argumentos semánticos y lógicos se agregan otros de carácter histórico y de ‘”espíritu del legislador” que convergen a favor de la hermenéutica anunciada. En el período histórico que va entre 1988 y 1993, esto es la época que corrió entre la expedición del decreto 180 de 1988 y la ley 40 de 1993, hubo un tratamiento diferencial entre el delito de secuestro con propósitos netamente económicos y las demás modalidades, dándose el fenómeno conocido como “duplicidad de tipos penales” o “paralelismo de tipos penales”, esto es que al lado del secuestro extorsivo del artículo 268 del Código Penal subsistía simultáneamente otra variedad de secuestro, la del tipo terrorista del decreto 180 de 1980.
El tratamiento punitivo diferencial, más benigno en unos casos que otros, se conserva aún en la ley 40 de 1993 dado que si el secuestro tiene propósitos económicos la pena será la básica del artículo 1º, pero si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial, periodista o candidato a cargo de elección popular y por razón de sus funciones, o con fines terroristas, o si recae en persona que haya sido dirigente comunitario, sindical, político o religioso, la sanción básica en estos casos sufre un considerable aumento a título de circunstancia de agravación punitiva.
Aduce que después de expedido el decreto 180 de 1988 se dieron en el país ciertas circunstancias históricas particulares donde había secuestros cuya finalidad no era de carácter económico, ni de carácter terrorista, cuando fueron sus víctimas periodistas destacados, parientes de altos dignatarios del Estado o sobresalientes representantes de los partidos políticos o funcionarios de órganos de control del Estado, que obligaron al legislador de emergencia a través de decretos de estado de sitio a “contemporanizar” la legislación intensificando la represión de estas emergentes modalidades del secuestro.
Ese es en buena parte el origen del decreto 2790 de 1990, que trató de recoger todas esas nuevas variedades de plagio, “dejando a un lado, separando de ellas, el viejo tipo penal codificado en el artículo 268”. La desaparición de esa duplicidad de tipos sólo vino a ocurrir el 20 de enero de 1993 con la expedición de la ley 40.
Señala que la circunstancia de que el artículo 6º del decreto 2790 de 1990 “enliste” una extensa “nómina de personas” que pueden ser sujetos pasivos del secuestro para efectos de intensificar la sanción cuando ellas sean sus víctimas, indica que cuando el delito recaiga en quienes carezcan de esas condiciones, cargos, títulos o calidades, no cabe el incremento punitivo frente a los responsables. Es decir, pretendió el legislador de estado de sitio establecer o conservar dos grupos de víctimas, las mencionadas en la norma, y por sustracción de materia las demás.
Estas últimas, los ciudadanos comunes y corrientes, quedaban comprendidos entre las víctimas del artículo 268 del Código Penal de 1980. Este binomio de tipos paralelos perseveró con la expedición del decreto 2790 de 1990, sin desaparecer o suspender el artículo 268 antes referido, esto es el tipo básico del secuestro extorsivo. Es obvio, agrega, que personas del común podían volverse sujetos pasivos cualificados cuando el secuestro en su contra fuera con fines terroristas o partidistas, que no es el presente caso.
En este proceso la víctima no está especialmente calificada, dado que no tiene ninguno de los cargos, títulos o condiciones mencionados en el artículo 6º del decreto 2790 de 1990. La sentencia impugnada descarta fines terroristas o propósitos partidistas aludidos por el artículo 1º del decreto 1631 de 1987. Por tal razón, insiste, no podía invocarse en el fallo como tipo penal vulnerado el artículo 6º del decreto 2790, sino el secuestro extorsivo del artículo 268 del Código Penal. En consecuencia, es errada la calificación jurídica de los hechos.
Como normas violadas, señala el demandante los artículos 180, 389 y 442 del Código de Procedimiento Penal vigente a la sazón y 2º y 3º del Código Penal de 1980.
Finaliza el cargo solicitando se decrete la nulidad de la actuación desde el auto de cierre de la investigación, dejando sin vigencia la medida de aseguramiento que fue proferida por violación al artículo 6º del decreto 2790 de 1990.
Cargo subsidiario
Acusa la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa (artículo 304, numeral 3º del anterior Código de Procedimiento Penal), que se generó por la omisión de la Fiscalía en “modificar la calificación jurídica de los hechos antes del cierre investigativo y no en la resolución acusatoria, amén de que desconoció el principio de la investigación integral”.
En orden a la demostración del cargo expresa que el funcionario instructor profirió medida de aseguramiento por violación al artículo 22 del decreto 180 de 1988, con las circunstancias de agravación de los literales c) y f). Posteriormente, la Fiscalía Regional ubicó los hechos en la violación al artículo 6º del decreto 2790 de 1990, convertido a legislación permanente mediante el decreto 2266 de 1991, disponiendo en la parte resolutiva que “como consecuencia de (sic) la medida de aseguramiento sigue vigente con la modificación a las normas mencionadas”.
Para el casacionista, esta modificación debió cumplirse antes del cierre investigativo y no después en la calificación porque así lo imponen “varias normas instrumentales” y es la única manera de garantizar que el procesado goce plenamente de todas las garantías y beneficios como los del control de legalidad de las medidas de aseguramiento, la sentencia anticipada y la audiencia especial, institutos previstos para la etapa previa a la clausura de la investigación.
En este caso era imperativo que la sustitución de la medida de aseguramiento se produjera en el ciclo investigativo dado que la nueva calificación jurídica resultaba más gravosa a los procesados, pues en el artículo 22 del decreto 180 de 1988 la pena básica partía de 15 años y en el artículo 6º del decreto 2790 de 1990, la mínima es de 20 años.
Aunque es posible que la medida de aseguramiento en uno y otro caso sea la detención preventiva, no puede obviarse que esta resolución exige expresar los hechos que se investigan, su calificación jurídica y la pena correspondiente.
El escenario propicio para modificar, adecuar o sustituir la calificación de la medida de aseguramiento es la etapa instructiva para que el procesado pueda desplegar plenamente el derecho de contradicción; si la Fiscalía se reserva la nueva calificación jurídica para la resolución de acusación, le impide al sindicado solicitar el control de legalidad de la medida y gozar de una rebaja de pena por audiencia especial o sentencia anticipada. Esta irregularidad constituyó un acto de deslealtad procesal y de parcialidad en la búsqueda de la verdad.
De otro lado, agrega, también se vulneró el derecho de defensa al desconocerse el principio de investigación integral contenido en el artículo 333 del anterior Código de Procedimiento Penal.
Los procesados en sus indagatorias descargaron toda la responsabilidad del delito en el sujeto Oscar Melquizo, alias “El Zarco”, anotando que la casa donde estuvo secuestrada por seis días Myriam Olivar, desde hacía tres meses había sido recibida en arrendamiento por dicho individuo al igual que un establecimiento de comercio que allí funcionaba de nombre “papitas chis”, en el que se ocupaban unos diez trabajadores. También suministraron las características físicas de Oscar Melquizo y su número telefónico, al igual que los nombres de los operarios de la fábrica de papas. Por su parte, el procesado OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN precisó que otra persona que podía dar razón de Melquizo era Jimmy Arango Orozco.
No obstante, el instructor no citó a los mencionados testigos. Se desconoció el mandato del artículo 362 del anterior Código de Procedimiento Penal al no evacuarse las citas que hizo el sindicado. JULIO BEDOYA solicitó que se le recibiera ampliación de indagatoria en el sumario pero sólo se le recepcionó en el juicio. Se violó además el artículo 249 idem que hace referencia al principio de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba.
Agrega que también se violaron los artículos 1º, inciso 2º , 7º, 9º , 13, 18, 37, 37 A, 356, 361, 411 y 414 A del anterior Código de Procedimiento Penal.
Dice que de haberse recogido oportunamente la prueba indicada por los procesados se habría podido demostrar que el único responsable y que debía explicar sobre la presencia de la dama secuestrada en el inmueble en donde fue rescatada era Oscar Melquizo, y a través de los mismos declarantes se había podido saber que el vínculo de OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN con el delito, era el de haber alquilado el inmueble ignorando el destino que le darían, y “y no tendríamos que lamentar que la dama se refiere a un ‘hombre velludo’ como uno de los autores, y justamente esa característica la poseía Oscar Melquizo, para confundir ella en el reconocimiento en fila de personas a OVIDIO ARCÁNGEL con Melquizo cuando dijo de HOLGUÍN ‘se me parece’”.
La responsabilidad de JULIO BEDOYA PUERTA, a quien la ofendida ni siquiera reconoció en fila de personas, es ninguna dado que sólo era otro vecino más de Oscar Melquizo.
Pide entonces que se case el fallo impugnado decretando la nulidad a partir del cierre de la investigación y se ordene la remisión del proceso al Fiscal Regional de Medellín.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Cargo Primero
Para el Procurador Primero Delegado en lo Penal no está llamado a prosperar el reproche hecho en este primer cargo.
En primer lugar, no es cierta la afirmación del censor según la cual, al haberse dictado el decreto 2790 de 1990 en ejercicio de las facultades de excepción, se generó un paralelismo jurídico. El decreto en cita se limitó en su artículo 6º a subrogar la sanción establecida en el artículo 268 del Código Penal de 1980, como se desprende de su texto.
De ningún modo se presentó el paralelismo normativo de que habla el censor, luego no resulta aceptable que el criterio para realizar la adecuación estuviera determinado por los propósitos previstos en cada una de ellas, pues el referido artículo 6º expresamente contempla como objeto de sanción que el delincuente persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del anterior Código Penal.
La adopción como legislación permanente del Decreto 2790 de 1990, a través del Decreto 2266 de 1991, se llevó a cabo en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8º transitorio de la Constitución, canon que dispuso, en relación con los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de estado de sitio, la prolongación de su vigencia por espacio de noventa días, facultando al Gobierno Nacional para convertirlos en legislación permanente si la Comisión Especial para su revisión “no los improbaba”. Estas exigencias se cumplieron a cabalidad respecto del decreto en cuestión, siendo incorporadas a la legislación ordinaria sin solución de continuidad.
Sobre tales bases, concluye, el cargo se debe rechazar.
Segundo cargo
Tampoco este cargo debe ser acogido, por las siguientes razones:
En relación con la adecuación típica de la conducta que se hizo en la resolución de acusación, con lo cual se modificó, según el demandante, la calificación jurídica de los hechos que previamente se efectuó en la medida de aseguramiento, encuentra el Procurador que tal decisión se ajusta a derecho. En modo alguno se vulneró el derecho de defensa en razón a que en una y otra decisión es el mismo punible de secuestro extorsivo el que se le imputa a los procesados, solamente que en la resolución de acusación se citó la norma que se encontraba vigente para la fecha de los hechos. Además, la calificación que de los mismos se hace en la medida de aseguramiento es provisional, lo que significa que puede ser modificada en la acusación. Y frente a esta modificación de la calificación, los procesados contaron con todas las garantías de defensa.
De otro lado, tampoco encuentra que se haya transgredido los principios de “imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba”, “investigación integral” y “constancia y verificación de citas propuestas por el sindicado”.
Así, respecto del individuo Oscar Melquizo, alias “El Zarco”, contra quien los procesados formularon cargos en sus injuradas, al no haber podido ser identificado plenamente durante el sumario, en la resolución de acusación dictada el 9 de junio de 1994 se dispuso la expedición de copias “para que se establezca con fehaciencia la existencia y si así lo fuere la investigación en su contra por la participación en este mismo hecho”.
En cuanto a las personas citadas en las indagatorias, observa que el instructor ordenó mediante resolución de mayo 7 de 1992, se les recibiera declaración jurada, diligencias que si no se llevaron a cabo fue por razones ajenas al juez. Igual acontece con la vinculación de Jimmy Arango a la investigación, pues su captura se ordenó en el numeral 8º del proveído en mención.
Respecto de la presunta violación de los artículos 7º, 37, 37 A, 356, 411 y 414 A del anterior Código de Procedimiento Penal, la afirmación se quedó en el simple enunciado por cuanto no se hace ninguna sustentación al respecto.
Solicita en consecuencia que no se case la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
En este tramo de la demanda se argumenta por el casacionista que el fallo fue proferido en un juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso por una supuesta errada calificación jurídica de los hechos, en razón a que los mismos “no tipifican el delito previsto en el art. 6 del dcto. 2790/90, convertido en legislación permanente por el dcto. 2266/91, por el cual se condenó a los recurrentes, sino que tipifican el delito previsto en el art. 268 del dcto. 100 de 1980 o Código Penal Colombiano”.
En primer lugar debe advertirse que si bien la censura por errónea calificación de la conducta debe formularse al amparo de la causal tercera de casación, proponiéndose como error in procedendo para lograr la invalidación de la calificación y de esa manera obtener el proferimiento de una sentencia congruente con los cargos formulados acorde a los hechos demostrados, no obstante, como se trata de un error de juicio, su demostración debe hacerse acorde a la técnica propia de la causal primera de casación, bien por la vía de la violación directa, por indebida aplicación o selección de la ley sustancial, o de la indirecta si fue que el yerro en mención se produjo a causa de una errónea apreciación probatoria originada en los falsos juicios de existencia o de identidad.
En el caso a estudio no observa la Sala que el libelista al desarrollar el cargo haya escogido una de tales opciones para demostrar la indebida aplicación del artículo 6º del decreto 2790 de 1990 que pregona y, por ende, la falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal de 1980, normatividad que es la que, según él, debió regular el asunto. Se aparta así el libelista de la técnica propia en esta sede para la demostración del yerro atribuido, aspecto que por si solo resulta suficiente para declarar la improsperidad del cargo.
Sin embargo, dado que la Corte debe decretar la invalidez de la actuación cuando advierta causa que la genere es de señalar que insistentemente ha sido dicho por la Sala que cuando el secuestro ha sido cometido en vigencia del decreto 2790 de 1990 y los hechos que lo configuran “persigan los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal”, la norma aplicable es la del artículo 6 del citado decreto 2790, acogido como legislación permanente por el artículo 11 del decreto 2266 de 1991. Como los hechos aquí investigados acaecieron el 19 de abril de 1992, y los propósitos perseguidos eran los de exigir por la libertad de la secuestrada un provecho económico (US 400.000.oo), es indiscutible que no hay error en la calificación jurídica de los hechos al adecuar el secuestro a la preceptiva del artículo 6º del decreto 2790 de 1990 (fallos de casación 12683, diciembre 3/99 y 13566, 12 de noviembre/99, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; y 13555, diciembre 3/99, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón).
Así lo precisó la Sala en la primera de tales decisiones:
“Es verdad que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1990, existió una legislación paralela, con relación a varios punibles como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la tortura, la extorsión y el secuestro, entre otros: la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta en aquellos eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, desestabilizadores de las instituciones democráticas; y la segunda, cuando no estaban presentes tales propósitos.
En lo concerniente al delito de secuestro, los artículos 22 y 23 del Decreto 180 de 1988 establecían lo siguiente:
“ART: 22. SECUESTRO. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de quince (15) a veinte (20) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales.
“ART: 23. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. Las penas señaladas en el artículo anterior, se aumentarán en una tercera (1/3) parte si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
a. Si el delito se cometiere en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis (16) años, mayor se sesenta (60) años o mujer embarazada
b. Si se somete a la víctima a tortura durante el tiempo que permanezca secuestrada.
c. Si la privación de la libertad del secuestrado se prolongare por más de diez (10) días.
d. Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado.
e. Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial y por razón de sus funciones.
f. Cuando se exija por la libertad del secuestrado un provecho o cualquier utilidad.
g. Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado, o con ejecución de acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o de la salud pública.
h. Cuando se cometa para hacer u omitir algo o con fines publicitarios de carácter político.”.
Y los artículos 268 y 270 (antes de entrar a regir el Decreto 2790):
“Art. 268. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.
“Art. 270. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada en los artículos anteriores se aumentará hasta en la mitad, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:
1ª Si el delito se comete en persona de inválido, enfermo, menor de dieciséis años, mayor de sesenta o en mujer embarazada
2ª Si se somete a la víctima a tortura física o moral durante el tiempo que permanezca secuestrada.
3ª Si la privación de libertad del secuestrado se prolongare por más de treinta días.
4ª Si se comete en ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o a fin en línea directa en primer grado.
5ª Si se comete en persona que sea o hubiere sido empleado oficial o por razón de sus funciones.
6ª Cuando se presione la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio de la comunidad o la salud pública.”.
“No obstante, ese paralelismo fue superado por el citado Decreto 2790/90, que entró a regir el 16 de enero de 1991, en cuyo artículo 6° se estatuyó:
“ARTÍCULO 6°.Siempre que el delito de secuestro se dirija contra persona que ocupe alguno de los cargos mencionados en el numeral 1° del artículo 2° del Decreto 474 de 1988 o en funcionario de la Rama Jurisdiccional, Registrador Nacional del Estado Civil, Miembro del Consejo Electoral, Delegado del Consejo Nacional Electoral o el Registrador, Registrador Departamental, o Municipal del Estado Civil, Agente del Ministerio Público, Agente Diplomático o Consultar al servicio de la Nación o acreditado ante ella, Comandante General o miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional o de los Cuerpos de Seguridad, Subdirector Nacional de Orden Público, Director Seccional de Orden Público, Miembro de la Asamblea nacional Constitucional, Miembro principal o suplente de las Asambleas Departamentales, funcionario elegido por Corporación de elección popular, Cardenal, Primado, Arzobispo, Nuncio y Obispo; o se ejecute con fines terroristas; u obedezca a los propósitos descritos en el artículo 1° del Decreto 1631 de 1987 o persiga los objetivos enunciados en el artículo 268 del Código Penal, se sancionará con prisión de veinte (20) a veinticinco (25) años y multa de un mil a dos mil salarios mínimos legales mensuales…”(Subrayas extrañas al texto).
(…)
“En consecuencia, las normas que subsumian la conducta desarrollada por el procesado (…) eran los artículos 268 y 270 del Código Penal, pero con la modificación introducida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, sin que le asista razón al recurrente cuando asevera que esta última preceptiva sólo era aplicable cuando la finalidad era terrorista, o cuando la acción se dirigía contra determinados sujetos pasivos calificados, o cuando se afectaba la estabilidad social y el orden jurídico, pues basta leer el artículo 6°, transcrito, para percatarse que se aplicaba no sólo cuando el secuestro se cometía con esos fines o contra determinadas personas, sino con el simple y exclusivo propósito de obtener un provecho o cualquier utilidad”.
De allí que no resulta admisible el argumento del demandante relativo a que no se podía aplicar el decreto de excepción 2790 de 1990 al no tener la víctima la calidad en él establecida, pues el artículo 268 del anterior Código Penal no exigía como elemento para la configuración de la conducta un sujeto pasivo calificado, como sí se prevé en otras modalidades, de las varias aglutinadas en el artículo 6º del Decreto 2790, en cuya interpretación no acierta el libelista.
En este orden de ideas, ante la falta de razón del casacionista y la ausencia de técnica en la formulación del cargo, éste no puede prosperar.
Segundo cargo
En este segundo cargo, al amparo de la causal tercera, el demandante acusa la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa (artículo 304, numeral 3º del anterior Código de Procedimiento Penal), que se generó por la omisión de la Fiscalía en “modificar la calificación jurídica de los hechos antes del cierre investigativo y no en la resolución acusatoria, amén de que desconoció el principio de la investigación integral”.
Como puede verse, el actor desconoce el principio de autonomía de los cargos, en razón a que al interior de la misma censura entremezcla dos reproches de nulidad que dada su diferente naturaleza y alcance invalidatorio, ha debido presentar y desarrollar de manera separada y respetando su prioridad, toda vez que de un lado considera que se violó el derecho de defensa al haberse variado en la acusación la calificación jurídica que de la conducta se efectuó en la medida de aseguramiento, y de otro, que se transgredieron los principios de “investigación integral”, “imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba” y “verificación de las citas propuestas por el sindicado”.
En lo que respecta al primer yerro, se tiene que de acuerdo a las constancias procesales, el Juzgado de Instrucción de Orden Público de Medellín mediante providencia de mayo 7 de 1992 (fl. 26) decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los procesados JULIO EMOR BEDOYA PUERTA y OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN, por el delito de secuestro extorsivo con las circunstancias específicas de agravación punitiva contempladas en los literales c) y f) del artículo 23 del decreto 180 de 1988. Cerrada la investigación, la Fiscalía Regional de Medellín mediante resolución de julio 23 de 1993 (fl. 290) profirió resolución de acusación en contra de los procesados por el punible de secuestro extorsivo tipificado en las mismas normas citadas en la resolución de situación jurídica.
Posteriormente, un Juzgado Regional de Medellín mediante providencia de abril 14 de 1994 (fl. 392) declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación por considerar que la norma en la que se había encuadrado la conducta, esto es el decreto 180 de 1988, no se encontraba vigente para el 19 de abril de 1992, fecha en que sucedieron los hechos. Finalmente, se calificó nuevamente el mérito del sumario dictando resolución acusatoria por secuestro extorsivo tipificado en el artículo 6º del decreto 2790 de 1990, acogido como legislación permanente por el decreto 2266 de 1991, y se ordenó que la medida de aseguramiento de detención preventiva continuara vigente con la modificación normativa introducida.
La actividad procesal así cumplida en modo alguno constituye vulneración del derecho de defensa de los procesados, pues de un lado el delito imputado en la resolución de la situación jurídica y en la acusación fue el mismo de secuestro extorsivo, solamente que en esta última se citó la norma vigente para la fecha de los hechos y por tanto la llamada a regular el caso.
Pero además, como lo recuerda el Procurador, la calificación que de los hechos se hace en la medida de aseguramiento es provisional, pues es en la resolución de acusación donde se definen los cargos, ya que si con posterioridad a ese momento se puede seguir investigando es de esperar que las nuevas pruebas den lugar a modificaciones, las que, incluso, pueden darse sin que surjan otros medios de convicción, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y más informado criterio para decidir.
Este criterio ha sido adoptado por la Sala en anteriores oportunidades, cuya actualidad y vigencia debe reiterar en el caso de autos. Así por ejemplo, en la sentencia de única instancia del 31 de julio de 1997, Magistrado Ponente Ricardo Calvete Rangel, se precisó:
“(…)Independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir.
“Trasladando lo anterior al campo de la casuística para una mejor ilustración, podrían darse, entre otras, las siguientes situaciones: a) que en la definición de la situación jurídica se impute un delito, y al momento de la calificación se estime que los hechos investigados dan lugar a dos o más punibles en concurso; b) que en la definición de la situación jurídica se de a los hechos una denominación, y en la resolución de acusación se considere que es otra; c) que en la primera oportunidad se diga que no hay lugar a medida de aseguramiento por no haber suficientes elementos de juicio sobre la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, etc., y en el momento de la calificación se encuentre que hay mérito para enjuiciar por uno o más ilícitos.
En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación.”.
En lo que concierne con la acusada inobservancia de los principios de “investigación integral”, “imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba” y “verificación de las citas propuestas por el sindicado”, debe precisarse que si bien la causal tercera de casación aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no es un escrito de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas, la manera en que se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales, y la trascendencia de tales defectos en el fallo.
Lo que hace viable la censura en casos donde se alega la vulneración del principio de investigación integral, es la trascendencia del contenido material de la prueba que se dice omitida por desidia o negligencia del funcionario, habida consideración de lo que se espera de ella, es decir, de aquello que quien la depreca o requiere dentro del proceso, afirma que pretende acreditar con su práctica. Sólo a través de un contraste de esta naturaleza puede el juez de casación sopesar el perjuicio a la garantía y la favorabilidad de lo que se extraña frente a las finalidades defensivas.
En el caso a estudio, observa la Sala que en la providencia que resolvió la situación jurídica de los procesados, el funcionario instructor señaló expresamente que “se verificarán cada una de las citas hechas por los procesados en sus actos de descargos, citando a las personas relacionadas en los mismos a fin de que depongan sobre lo que les conste en relación con las citaciones de estos” (fl. 35).
Para dar cumplimiento a lo ordenado, se dispuso al captura de la persona que según OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN respondía al nombre de Oscar Melquizo, alias “El Zarco”; se trató de identificar el inmueble al cual correspondía la línea telefónica No. 521134, y en el auto que ordenó la práctica de pruebas en el juicio se dispuso llamar a declarar a las personas que para la fecha de los acontecimientos laboraban en la fábrica de papas fritas.
De allí que, contrario a lo alegado por el demandante, sí se adelantó una actividad probatoria encaminada a constatar las citas hechas por los procesados en sus injuradas, sin que de la misma se pudieran obtener resultados concretos, pero ello en forma alguna impedía la deducción de responsabilidad en cabeza de JULIO EMOR BEDOYA PUERTA y OVIDIO ARCÁNGEL HOLGUÍN, tal como se deduce del siguiente texto del fallo de primer grado:
“Examinado bien la probanza, se puede afirmar que los imputados BEDOYA y HOLGUÍN se concertaron para facilitar la “prisión” de la plagiada; y aunque ellos lo nieguen, la evidencia informa que si fue preparado el sótano de ese inmueble en tal calidad, porque para nadie es creíble que JULIO EMOR, habitante del segundo piso, no se hubiese dado cuenta, no sólo de la hechura del hueco u orificio en el piso de su casa, para comunicarse con dicho sótano, sino de la presencia de una persona extraña en el mismo, y en tan singulares circunstancias. No se olvide que los agentes de la autoridad afirmaron que BEDOYA PUERTA, extrajudicialmente, les confesó que todo era obra de OVIDIO ARCÁNGEL, quien le prometió darle “unos pesitos” para que dejara tener a esa “familiar”, refiriéndose a la señora Olivar V. Tampoco puede desecharse lo dicho por la testigo Yepes de Cortés, vecina de los culpados, en cuanto a que JULIO EMOR se había hecho cargo de todo el conjunto inmobiliario; ni lo expresado por Luis Aníbal Muñoz…”(fl. 655).
La afirmación del demandante en el sentido de que la verificación de las citas efectuadas por los procesados en el curso de sus injuradas tenía la capacidad suficiente para modificar la situación procesal de los mismos, no tiene demostración alguna en el libelo. Suficientes elementos de juicio tuvo a su alcance el juzgador para determinar su autoría y responsabilidad, sin que con la demanda el censor haya podido plantear, y mucho menos demostrar, que se soslayó la verdad a través de la arbitraria omisión probatoria en detrimento del ejercicio racional de la defensa, de donde no queda alternativa diferente a dejar incólume la doble presunción de acierto y legalidad con que a este sede llegó ungida la sentencia impugnada.
El cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia recurrida.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
Teresa Ruíz Núñez
Secretaria