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Proceso No 12762
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 098
Bogotá, D. C., veintinueve de agosto del año dos mil dos.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del procesado EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO contra la sentencia dictada por el Tribunal superior del distrito judicial de Medellín mediante la cual lo condenó por los delitos de homicidio voluntario y tentativa de homicidio.
Hechos y actuación procesal.-
En el Juzgado segundo penal del circuito de Medellín fueron acumuladas las siguientes causas cuya investigación se adelantó por separado.
La cuestión fáctica ocurrida en Medellín, a que se refiere cada una de ellas, fue declarada en el pronunciamiento de segunda instancia de la manera siguiente:
1.- “En la madrugada del 1º de octubre de 1994 alguien desconocido avisó a la Estación 100 de Policía que en la carrera 32 A con la calle 34 de esta ciudad, sector de Loreto, una persona había recibido muerte violenta y que uno de los homicidas, cuya descripción suministró, se encontraba en una residencia cercana donde a esa hora se velaba el cadáver de un joven.
“En el lugar indicado un oficial de la Policía y varios agentes encontraron, en efecto, el cadáver de quien más adelante fue identificado como Diego Wissman Bravo Mesa, de 17 años de edad, con múltiples heridas de arma cortopunzante y fractura del cráneo por el impacto de ‘una piedra de consistencia sólida de gran tamaño’ hallada a diez centímetros de la cabeza, no lejos de una navaja impregnada de sangre.
“Cuando el Fiscal Seccional concluía la diligencia de levantamiento, a las seis de la mañana, tuvo noticia de que frente a una pieza abandonada y sin techo de la carrera 32 A con la calle 34 se encontraba el cadáver de un hombre fallecido en análogas circunstancias quien, según se estableció después, correspondía a Hernando Henao Correa, de 37 años, indigente y drogadicto, y como el anterior presentaba múltiples heridas cortopunzantes y ‘fractura total de cráneo con exposición de masa encefálica’.
“Para entonces, ya la policía había arrestado a OSWALDO DE JESUS RAMÍREZ RUIZ a las cinco y media de la mañana en la residencia No. 34-88 de la carrera 33B donde se velaba el cadáver de William Arley Uribe Leyva, cuyas prendas coincidían con las descritas por el informante anónimo en las que eran visibles algunas manchas de sangre”.
1.1.- La investigación fue iniciada por el Fiscal ciento sesenta y dos destacado ante la Sijin de la Unidad primera de reacción inmediata (fl. 14-1) autoridad que el primero de octubre de mil novecientos noventa y cuatro vinculó mediante indagatoria a OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ (fl. 17), a quien la Fiscalía undécima seccional de la Unidad segunda especializada de vida, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 46 y ss.-1).
Asimismo, escuchó en indagatoria a DUVER MAURICIO RAMIREZ RUIZ (fls. 204 y ss.-1) y LUIS ALEXANDER BORJA (fls. 249 y ss.-1), respecto de quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 258 y ss.-1 y fls. 204 y ss.-1).
1.2.- Agotada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta (fl. 458-1), el veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco la Fiscalía ciento veintidós de la Unidad tercera de vida calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ, DUVER MAURICIO RAMIREZ RUIZ y LUIS ALEXANDER BORJA por el concurso de delitos de homicidio agravado cometido en las personas de Diego Wissman Bravo Mesa y Hernando Henao Correa (fls. 494 y ss.-1), mediante determinación que el cinco de junio siguiente la Fiscalía tercera de la unidad de fiscales delegados ante los Tribunales superiores de distrito judicial, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor del procesado OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ (fls. 533 y ss.-1).
1.3.- Asumido el conocimiento del juicio por el Juzgado veintinueve penal del circuito (fl. 575-1), el procesado DUVER MAURICIO RAMIREZ RUIZ solicitó llevar a cabo la diligencia de sentencia anticipada, en la cual aceptó los cargos que le fueron formulados en la resolución acusatoria (fl. 590), lo que determinó disponer la ruptura de la unidad procesal y la continuación del trámite ordinario respecto de OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ y LUIS ALEXANDER BORJA (fl. 591-1).
2.- “… el 11 de diciembre de 1994, en el sector de La Esmeralda del mismo barrio, a eso de las diez de la noche, Jesús Edgar Carvajal Arcila departía con sus hermanos en la sala de su casa, cuando se acercaron a la puerta LUIS ALEXANDER BORJA y EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO quienes solicitaron sendas copas de aguardiente, requerimiento al que accedió uno de ellos a pesar de que ningún vínculo les unía a los recién llegados.
“Sin razón alguna, LUIS ALEXANDER BORJA arrojó al suelo la copa y ante el atento reclamo de Mario José Carvajal, lanzó al piso un billete de cinco mil pesos, que quiso obligarlo a recoger, y luego abofeteó a Néstor Carvajal cuando éste, conciliador, tomó el billete y le dijo que ningún pago se le estaba exigiendo.
“Pero, la iracundia de LUIS ALEXANDER BORJA no se detuvo ahí, pues provisto de un arma cortopunzante corrió tras de Néstor Carvajal Arcila, seguido de cerca por EUKLINGSON ANDRES SALINAS. Tras de éstos salió entonces Carlos Octavio Carvajal con el fin de socorrer a su hermano, a quien aquellos le habían dado alcance, momento en el cual LUIS ALEXANDER BORJA le ocasionó la primera herida y aunque Carlos Octavio logró empujar a éste, pronto se repuso, lo lesionó a él y continuó con EUKLINGSON ANDRES la persecución de los dos hermanos, lesionando a Carlos Octavio por segunda vez unos diez metros más adelante.
“Ni las súplicas de éste, ni los denodados esfuerzos que hizo por resguardar a su hermano en un recorrido de casi dos cuadras, lograron su objetivo porque cuando al fin logró introducirse con su hermano a un taxi y éste iniciaba la marcha hacia un centro asistencial, LUIS ALEXANDER BORJA obligó al conductor a desistir de su empeño, rompió con el codo varios vidrios del vehículo hasta conseguir que las víctimas lo abandonaran y, siempre secundado por EUKLINGSON ANDRES SALINAS, reinició la persecución, no sin antes lesionar en el rostro a Carlos Octavio Carvajal con el pico roto de una botella, hasta propinarle a su hermano Néstor una última lesión, quien falleció a consecuencia de las heridas.
“Sin embargo, una patrulla de la Policía que acudió al sitio de los hechos capturó allí mismo a EUKLINGSON ANDRES SALINAS y LUIS ALEXANDER BORJA”.
2.1.- Esta investigación fue formalmente iniciada por la Fiscalía doscientos seccional de la Unidad primera de reacción inmediata (fl. 9 cno. 2), autoridad que el doce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro vinculó mediante indagatoria a EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO (fls. 10 y ss. cno. 2), y LUIS ALEXANDER BORJA (fls. 17 y ss. cno. 2), a quienes la Fiscalía quinta seccional de la Unidad primera de vida, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 65 y ss.).
2.2.- Previa clausura del ciclo instructivo (fl. 209), por providencia de siete de abril de mil novecientos noventa y cinco se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO y LUIS ALEXANDER BORJA por el concurso de delitos de homicidio cometido en la persona de Néstor Carvajal Arcila y tentativa de homicidio en perjuicio de Carlos Octavio Carvajal Arcila (fls. 238 y ss.-2 ), mediante determinación que el diecinueve de mayo siguiente la Fiscalía tercera de la Unidad de fiscales delegados ante los tribunales superiores de distrito judicial, confirmó íntegramente al conocer de la apelación interpuesta por la defensa del primero de los mencionados (fls. 287 y ss.)
3.- El trámite de cada uno de los juicios fue asumido por los juzgados veintinueve y diecisiete penales del circuito, en el segundo de los cuales se dispuso la acumulación de las dos causas (fl. 321 y ss. cno. 2). Este Juzgado, posteriormente fue suprimido mediante acuerdos 095 y 096 de 1995 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura (fl. 350-2), razón por la que se dispuso someter las diligencias a reparto correspondiéndole el conocimiento del asunto al Juzgado segundo penal del circuito (fl. 351-2), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 415 y ss.), y el veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y seis puso fin a la instancia condenando al procesado EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO a la pena principal de treinta y nueve (39) años de prisión, por el concurso de delitos de homicidio y tentativa de homicidio de que fueron víctimas los hermanos Néstor y Carlos Carvajal Arcila, respectivamente; condenó al procesado OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ a la pena principal de cincuenta y ocho (58) años de prisión, por el concurso de delitos de homicidio de que fueron víctimas Diego Wisman Bravo Mesa y Hernando Henao Correa; condenó al procesado LUIS ALEXANDER BORJA a la pena principal de sesenta (60) años de prisión a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio, homicidio agravado y tentativa de homicidio, cometido en las personas de Diego Wissman Bravo Mesa, Hernando Henao Correa, y los hermanos Néstor y Carlos Carvajal Arcila; condenó a todos ellos a pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, y el pago de los perjuicios causados con las infracciones cometidas y por las que fueron acusados en los respectivos pliegos enjuiciatorios.
Contra este fallo, los procesados (fls. 525-2) y sus defensores (fls. 529 y ss.-2) interpusieron recurso de apelación que el doce de julio de mil novecientos noventa y seis, el Tribunal superior del distrito judicial de Medellín resolvió confirmar íntegramente respecto de los procesados OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ y EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO, y decretar la nulidad de lo actuado en los dos procesos seguidos en contra de LUIS ALEXANDER BORJA por observar violado su derecho de defensa técnica (fls. 572 y ss. cno Trib.).
4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, los procesados EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO y OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ (fls. 598 vto. cno. Trib.), y la defensora de aquél (fls. 602) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 613) y dentro del término legal la procuradora judicial del primero de los mencionados presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 621 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte), no aconteciendo igual respecto de la impugnación interpuesta por el procesado RAMIREZ RUIZ cuyo recurso fue declarado desierto por el Tribunal (fl. 664 y ss.).
5.- En curso del trámite de la casación, el Juzgado segundo penal del circuito de Medellín, mediante oficio número 094 del 22 de enero de 2002, comunicó que “por providencia del día anterior se readecuó la pena de treinta y nueve (39) años de prisión impuesta a EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO, quien quedó, entonces condenado a la pena principal de treinta y dos (32) años de prisión. Igualmente se readecuó la pena de cincuenta y ocho años de prisión impuesta a OSWALDO DE JESUS RAMIREZ RUIZ, que se fijó en 38 años de prisión; la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedó para ambos en 20 años” (fl. 35), a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
La demanda.-
Invocando las causales primera y tercera de casación, la demandante postula tres cargos contra el fallo del tribunal en los que denuncia que es directamente violatorio de normas de derecho sustancial y haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades que afectan el debido proceso, respectivamente.
CAUSAL PRIMERA
PRIMER CARGO. (Violación directa de la ley).
Sostiene que el fallo es directamente violatorio de los artículos 4º y 5º del Decreto 100 de 1980, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 22, 323 y 324 ejusdem, “con fundamento en los cuales se declaró la responsabilidad del procesado EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO, pese a que en la relación de los hechos formulada por el fallador en la sentencia impugnada no se señala una conducta de su parte que con suficiencia jurídica permita considerarlo responsable”.
Luego de reproducir la reseña que de los hechos hizo el tribunal, manifiesta que su simple lectura permite advertir que la actuación de su asistido “no fue siquiera incidental, pues en ningún momento tuvo el dominio del hecho punible ni efectuó aporte alguno al proceso causal. Mucho menos actuó con culpabilidad en el desarrollo de los hechos ni efectuó acto que indiscutiblemente estuviese dirigido a la obtención del resultado muerte, ni existió entre él y LUIS ALEXANDER BORJA acuerdo previo de voluntades sobre la idea criminal ni repartición de tareas para la obtención del resultado”.
Dice acoger “in integrum la relación de los hechos” realizada por el Tribunal y sostiene que si bien desde el punto de vista moral la conducta de su asistido puede ser censurable, en cuanto al parecer no ocultó su complacencia y solidaridad con los comportamientos llevados a cabo por el procesado, esto por sí sólo no compromete su responsabilidad penal, por cuanto “en ningún momento realizó alguna conducta transformadora del mundo exterior que tuviese capacidad real o potencial de lesionar los bienes jurídicos inmersos en el presente caso”.
Manifiesta que en el fallo materia de censura, el tribunal al referir los hechos admite que la conducta realizada por SALINAS CASTRO consistió en acompañar durante todo el acontecer fáctico a LUIS ALEXANDER BORJA y no obstante reconocer que aquél de propia mano no produjo el resultado típico del homicidio, concluye declarando su responsabilidad penal a partir del propósito supuestamente manifestado por él y exteriorizado a través de actos inequívocos que, a criterio de la demandante, “conforme nos enseña la experiencia, no tienen entidad material para causar el resultado pues el acto cuya comisión a él se atribuye consistió, según el sentenciador de segunda instancia en acompañar a LUIS ALEXANDER BORJA y lanzar a Néstor y Carlos Octavio Carvajal Arcila objetos que encontraba en la vía pública; acción que en el contexto general del episodio es absolutamente irrelevante, tanto causal como finalmente hablando”.
De esta manera, los hechos declarados por el juzgador, permiten concluir que a pesar de haber expresado el procesado SALINAS CASTRO su voluntad homicida, los actos realizados no eran idóneos para poner en peligro la vida de los hermanos Néstor y Carlos Octavio Carvajal Arcila. Desde este contexto, admitiendo en aras de la discusión jurídica que la intencionalidad de SALINAS CASTRO estuviese dirigida a obtener el resultado muerte, la expresión exterior de su voluntad no tenía la capacidad física y real de producirlo”.
Si bien a su asistido, dice, se le imputa un resultado, tal vez querido por él, no fue determinado o producto de su conducta, ya que no existe relación entre el nexo psíquico y el resultado ni entre éste y el comportamiento llevado a cabo.
Seguidamente se detiene a recordar algunos ejemplos de casos clásicos propuestos por la doctrina para destacar la inidoneidad de la conducta con relación al principio de lesividad material y sostiene que el Tribunal se equivocó al deducir responsabilidad penal del procesado SALINAS CASTRO “basado en actos inidóneos para producir el resultado supuestamente deseado por el agente, pues su acción no poseía la fuerza causal para producir el resultado típico o para generar el daño o peligro que la conminación penal del tipo pretende prevenir”.
Aún en presencia de una manifestación expresa de la intención, considera necesario determinar si el agente asumió la idea homicida para lo cual debe recurrirse a los aspectos externos realizados por el sujeto activo del delito a partir de los cuales se deducen la intencionalidad y la finalidad.
Después de reproducir un aparte del pronunciamiento proferido por la Sala el 15 de octubre de 1993, manifiesta que si de conformidad con los hechos declarados por los juzgadores no existió acuerdo previo de voluntades entre ambos procesados, cada cual debe responder única y exclusivamente por los actos que realizó.
En el fallo se afirma que SALINAS CASTRO acompañó a LUIS ALEXANDER BORJA durante todo el episodio y que coadyuvó su actuación lanzando a las víctimas toda clase de objetos que se encontraban en la vía pública. Esta conducta, en opinión de la defensa, individualmente considerada no revela intención ni finalidad homicida alguna sino, por el contrario, que no empece las manifestaciones del procesado, su obrar demuestra que en ningún momento quiso siquiera lesionar, pues, según los hechos consignados en la sentencia, a su criterio “tanto la compañía como el lanzamiento antes aludidos debieron haberse realizado a una distancia tal de Néstor y Carlos Carvajal que no logró interferir en el episodio que presidía el coprocesado BORJA”.
De esta manera, concluye, el fallador infringió el artículo 5º del Código Penal en cuanto dedujo una responsabilidad objetiva al procesado SALINAS CASTRO, y dejó de realizar un juicio de culpabilidad que necesariamente debe vincular al autor o coautor con el hecho punible.
Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al procesado EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO de los cargos formulados en su contra.
SEGUNDO CARGO.
Denuncia que la sentencia es directamente violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Código penal de 1980 con cuyo fundamento se declaró la responsabilidad penal del procesado a título de coautor, y falta de aplicación del artículo 24 ejusdem “disposición en la cual, para el peor de los casos se subsumiría su conducta”.
Dice que no obstante en la relación de los hechos el juzgador de alzada no hizo “ningún señalamiento con suficiencia jurídica para indicar la participación del procesado SALINAS CASTRO en los punibles de que se trata, en el análisis probatorio del proceso Número 2 se formularon las siguientes consideraciones” que a continuación reproduce, para seguidamente cuestionar que si bien en el fallo se concluye que más que una simple compañía este acusado fue solidario con el autor material de las lesiones que ocasionaron la muerte de Néstor Carvajal Arcila y afectaron la integridad física de su hermano, no resulta ser exacta la apreciación jurídica en el sentido de que “contribuyó mediante aportes causalmente relevantes y a la que se sumó obrando de acuerdo con aquél, inspirados ambos en el propósito común de quitarles la vida”, pues aún si fuera posible afirmar con fundamento en el material de prueba esbozado en el fallo que SALINAS CASTRO efectuó algún aporte casualmente relevante y que hubiera exteriorizado propósito homicida “un análisis estrictamente jurídico del asunto de que se trata, permite establecer que en todo caso EUKLINGSON ANDRES en ningún momento actuó como coautor del hecho punible, porque no tuvo el dominio del mismo en circunstancias tales que permitieran afirmar igual grado de participación criminal que el de LUIS ALEXANDER BORJA”.
Más adelante dedica un espacio en la demanda a transcribir conceptos de algunos doctrinantes en relación con lo que se entiende por dominio del hecho, y un aparte del pronunciamiento de la Corte de fecha 6 de abril de 1995, para afirmar a continuación que su asistido jamás tuvo el señorío del acto, pues ni en sus manos ni en su voluntad radicó la decisión final de segar la vida y lesionar a los hermanos Néstor y Carlos Octavio Carvajal Arcila, respectivamente. La decisión de dejar transcurrir, detener o interrumpir sus actos no afectarían la realización del tipo que estaba bajo el dominio del otro procesado, siendo por ello injusto que SALINAS CASTRO respondiera por acciones realizadas por terceros y no por sus propios actos.
Así su asistido no hubiese realizado el acompañamiento y lanzado objetos a las víctimas, el desenlace de todos modos se habría producido, de manera que independientemente de si expresó o no de viva voz propósito homicida, la acción final y el aporte causal consecuente con la voluntad del agente, corría a cargo de un tercero, siendo por ello, desde el punto de vista fáctico, irrelevante la cooperación de SALINAS CASTRO para la obtención del resultado.
Concluye entonces que en el peor de los casos, subsidiariamente y sin perjuicio de los razonamientos expuestos en el primer cargo, que su asistido habría actuado como cómplice del hecho punible y su culpabilidad debe enmarcarse dentro de los parámetros del artículo 24 del Estatuto penal aplicado al caso.
Por lo anterior solicita casar parcialmente la sentencia impugnada y declarar que el procesado actuó en calidad de cómplice del hecho punible.
CAUSAL TERCERA (Nulidad).
UNICO CARGO (Violación del debido proceso)
Sostiene al efecto que el 12 de diciembre de 1994, a las dos y diez minutos de la madrugada, se dio inicio a la indagatoria de EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO, y para asistirlo se designó al señor Alberto Guzmán con quien se realizó toda la diligencia. En esa misma fecha, veinte minutos más tarde, se recibió la indagatoria del procesado LUIS ALEXANDER BORJA, a quien igualmente se le designó como defensor de oficio al señor Guzmán.
De esta suerte, considera que “el escaso segmento de tiempo transcurrido entre el inicio de una y otra indagatoria permite deducir, sin forzar la lógica que las injuradas de EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO y LUIS ALEXANDER BORJA se surtieron casi simultáneamente”, y el defensor de oficio, que no era abogado, físicamente no podía asistir al mismo tiempo a ambos procesados.
Agrega, además, que su asistido permaneció sin defensa técnica desde el momento mismo de su aprehensión ocurrida el 11 de diciembre de 1994, hasta el día 27 siguiente, lapso durante el cual se surtieron diligencias importantes para la investigación, como el recaudo de todos los testimonios de cargo, la definición de situación jurídica y la ampliación y ratificación del informe policivo de algunos de los agentes que acudieron al lugar de los hechos y efectuaron la captura.
Luego de reproducir el texto del artículo 148 del Decreto 2700 de 1991, y algunos apartes de pronunciamientos de la Corte, considera que a los procesados EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO y LUIS ALEXANDER BORJA debió proveérseles un abogado como defensor de oficio para que los asistiera en la diligencia de indagatoria en razón a que en la ciudad de Medellín abundan los letrados que ejercen su profesión y litigan en la localidad y allí también se presta el servicio de defensoría pública. Sin embargo, agrega, como ello no se hizo, se les vulneró el derecho fundamental a la defensa previsto por el artículo 29 de la Carta Política.
En este caso, no se trataba de una situación de urgencia frente al vencimiento de términos para escucharlos en indagatoria, pues habían sido capturados apenas dos horas antes de las respectivas diligencias, lo que posibilitaba al instructor esperar hasta la primera hora hábil del día siguiente para proceder a su vinculación y evitar así transgredir la mencionada garantía fundamental.
Aún admitiendo, agrega, que la designación de un ciudadano honorable como defensor de oficio se cumplió bajo las previsiones del artículo 148 del Estatuto procesal por entonces vigente, desde una perspectiva material, resulta clara la imposibilidad de que el señor Alberto Guzmán hubiese asistido simultáneamente en indagatoria a dos procesados, por razón de la superposición horaria que existió entre ambas diligencias.
Concluye, entonces, que en razón a que la indagatoria es presupuesto procesal de la definición de la situación jurídica, ésta de la resolución de acusación que a su turno lo es de la sentencia, todo vicio o inexistencia que afecte a la primera, rompe la estructura del proceso penal, viola el derecho de defensa y constituye motivo de nulidad.
Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción.
Concepto del Agente del Ministerio Público.-
El Procurador segundo delegado en lo penal, advierte que comenzará por expresar sus consideraciones frente al tercer cargo, por razón del carácter prevalente que ostenta respecto de los dos primeros.
TERCER CARGO. (Nulidad).
Aclara que no mayores comentarios a los efectuados por el Tribunal, merece el reparo propuesto por la casacionista, para lo cual reproduce primero los apartes del pronunciamiento de segunda instancia, donde el fallador descarta la configuración del vicio que el recurrente alega, pues consideró válida la indagatoria de EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO toda vez que para la época de los hechos la normativa procesal permitía excepcionalmente que a falta de abogado inscrito que pudiera asistir al imputado, la recepción de indagatoria podía llevarse a cabo con la presencia de ciudadano honorable con la condición de que no fuera servidor público, que no hubo superposición horaria y que al procesado le fue garantizado el derecho de defensa durante la investigación y el juzgamiento.
Seguidamente concluye que “al derecho de defensa ha de vérselo desde una perspectiva globalizada, totalizadora, de continuidad e ininterrupción, y analizar en serio si al procesado se le limitaron garantías constitucionales; pero en el presente caso ello no resulta así, y lo que se evidencia es un amplio y adecuado ejercicio técnico de defensa”.
Con base en lo expuesto, es del criterio que el cargo no debe prosperar.
CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO.
Sostiene que cuando se acude a la causal primera de casación, motivo primero, por estimar que hubo violación directa de la ley sustancial, comporta para el casacionista aceptar los hechos y las pruebas en la forma como los dedujo el fallador, de modo que si a ello no se atiene el actor, como en este caso, habrá de fracasar su propósito.
Además, no obstante la posibilidad de plantear cargos separados, y a pesar de la subsidiariedad permitida en sede extraordinaria, resulta contradictorio que el actor pretenda, por el primer cargo, que su defendido no es responsable penalmente del hecho por el que se profiere sentencia, lo que hipotéticamente conduciría a absolución, y por el segundo, que sí es responsable pero en calidad de cómplice, de lo cual necesariamente se infiere una decisión de condena.
En este caso, apoyado en algunas transcripciones puntuales de la demanda, respecto del primer cargo considera que la casacionista discrepa abiertamente de la forma como el juzgador interpretó los hechos al afirmar que la actuación de SALINAS CASTRO no tenía la potencialidad de lesionar el bien jurídico que se protege porque sus actos fueron inidóneos, de modo que ha debido presentar su inconformidad al amparo del motivo segundo de la causal primera, y, en tal medida, comprobar que el juzgador cometió errores trascendentes de hecho o de derecho en la apreciación de los medios de convicción.
En este tipo de desacierto también se incurre en el segundo cargo, pues la demandante sostiene que el procesado no actuó como coautor del hecho punible porque no tuvo el dominio del hecho, lo que denota su discrepancia en cuanto a la forma como el fallador apreció los medios de convicción.
Por lo anterior, sugiere a la Corte no casar el fallo acusado.
SE CONSIDERA:
No obstante que la libelista no se aviene al orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte analizará primero el cargo planteado al amparo de la tercera, pues de prosperar, ningún sentido tendría aprehender el estudio de los propuestos con fundamento en el motivo primero.
CAUSAL TERCERA.
Unico cargo. (Nulidad por violación del derecho de defensa).
El reproche se funda en que durante la indagatoria el procesado SALINAS CASTRO estuvo asistido por un ciudadano honorable, que así mismo le resultaba materialmente imposible que asistiera al mismo tiempo a ambos procesados, y que aquél permaneció sin defensa técnica desde el 11 de diciembre de 1994 (fecha de su captura), hasta el 27 siguiente cuando designó apoderada de confianza.
Sobre lo primero debe decirse que para la época en que se practicó la diligencia de indagatoria del procesado (12 de diciembre de 1994), regía el inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), que autorizaba la designación de una persona honorable como defensora del imputado en indagatoria, cuando en el lugar no hubiere abogado inscrito que pudiera cumplir esa función.
En el acta se dejó expresa constancia de las razones por las cuales la funcionaria de instrucción no designó como defensor de oficio a un profesional del derecho, en los siguientes términos: “Es enterado del derecho que tiene de nombrar un defensor para que lo asista en estas diligencias y demás que surjan con posterioridad, manifestando que no tiene a quien nombrar y autorizando al despacho para que le nombre uno de oficio, por lo que se designa al señor Alberto Guzmán, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.036.989 expedida en Tarazá (Antioquia) (fl. 10).
Indica ello que la funcionaria de instrucción tuvo en cuenta que el imputado manifestó no contar con un abogado defensor, y que en el sitio donde se estaba llevando a cabo la diligencia (el despacho de la Fiscalía), y la hora de su realización (02:10 A.M.), no encontró uno que pudiera asistirlo, situación que la autorizaba para proceder en la forma en que lo hizo, resultando su actuación, por tanto, acorde con la normatividad por entonces vigente.
Si bien por virtud de la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-049 de febrero 8 de 1996 esa posibilidad fue marginada del ordenamiento jurídico, tal circunstancia sobreviniente no puede afectar la validez de las actuaciones cumplidas de acuerdo con los preceptos legales para entonces vigentes, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala a través, entre otros, de los fallos de casación de octubre 21 de 1998 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, de enero 20 de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y de octubre 28 de 1999, Magistrado ponente Pérez Pinzón.
La demandante tan solo menciona hipótesis relativas a que la diligencia debió posponerse, o que en el municipio donde ella tuvo lugar existen abogados inscritos que fungen como litigantes, pero no toma en cuenta la aplicabilidad al caso de las disposiciones procesales que se encontraban vigentes cuando se practicó la declaración indagatoria, como tampoco que el operador del sistema no podía ignorar la existencia de la precitada norma legal, que habilitaba en casos especiales a personas honorables para que asumieran la defensa del imputado en la indagatoria, ni que la ineficacia de los actos procesales deriva de la violación de la ley, que no de su acatamiento o conformidad con ella (Cfr. casación de septiembre 22/98, M. P. Arboleda Ripoll, entre otras).
Este aspecto de la demanda se desestimará, en tanto que el derecho a la defensa técnica no sufrió mengua o quebrantamiento alguno de conformidad con los instrumentos legales de que disponía el instructor para cuando la referida diligencia se realizó, pues la circunstancia de haber sido recibida la indagatoria en una ciudad cabecera de distrito, como es aducido en la demanda, no necesariamente inhibía la aplicación de la norma. Al respecto, la Corte ha sido insistente en señalar que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, utilizada por el precepto, debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del Despacho, sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada.
En relación con el segundo aspecto de la censura, no es cierto que la diligencia de indagatoria del procesado EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO hubiere sido practicada simultáneamente con la de LUIS ALEXANDER BORJA, pues las constancias procesales indican que la primera tuvo lugar a las 2 y 10 minutos de la madrugada (fl. 10), en tanto que la segunda se inició veinte minutos más tarde (fl. 17) y que incluso apenas a las tres de la mañana se comenzó a interrogar a este sindicado sobre las circunstancias que rodearon su aprehensión (fl. 18), de lo cual resulta que este aparte del reproche carece de fundamento.
Y si bien es cierto que el ciudadano honorable que asistió en indagatoria a EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO no podía continuar ejerciendo el encargo encomendado por no ostentar la condición de abogado, el veinte de diciembre siguiente la Fiscalía dispuso solicitar a la Defensoría del pueblo la designación de un defensor público para que se encargara de la defensa técnica de este procesado (fl. 104) y el veintisiete siguiente, aún en la fase de instrucción, SALINAS CASTRO confirió poder a la profesional del derecho que lo ha venido representando incluso en sede extraordinaria, y ha estado al tanto del desarrollo procesal solicitando copias (fl. 119), participando activamente en las pruebas recaudadas (fls. 121, 129, 195), pidiendo pruebas (fl. 172, 180, 206), interponiendo recurso de reposición contra la resolución de cierre de la investigación (fl. 211), alegando de conclusión (fl. 218) y recurriendo en apelación la providencia calificatoria (fl. 264), lo que indica que contó con oportunidad de corregir cualquier anomalía en la defensa técnica que pudiere haber ocurrido desde su vinculación al proceso hasta el momento en que fue reconocida como defensora de confianza.
Tanto es ello que hasta antes de la clausura de la investigación tuvo posibilidad de solicitar nuevas pruebas o de pedir la repetición o ampliación de las ya aportadas, y, por el contrario, no lo hizo a pesar que la actuación indica que no se sustrajo al cumplimiento de sus obligaciones durante la instrucción y el juzgamiento, como tinosamente es destacado por la Delegada. De allí que la Sala no encuentre motivo para declarar la nulidad demandada.
Entonces, ante la falta de fundamento y razón en la postulación del ataque, el cargo no prospera.
CAUSAL PRIMERA.
CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO (Violación directa de la ley sustancial).
Estas censuras aparecen antitécnicamente planteadas en cuanto la libelista desconoce los hechos declarados por el juzgador y, al hacerlo, incumple su deber de plantear el disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico por error en la selección o interpretación de las normas en que se fundamentó el fallo como correspondería proceder acorde con el motivo de casación que aduce.
Deja de considerar la demandante, que cuando se acude a la vía directa para denunciar falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de normas de derecho sustancial, es de su cargo aceptar los hechos y las pruebas tal y como fueron declarados y apreciadas por el sentenciador, sin que resulte plausible entremezclar el reproche formulando reparos a la apreciación probatoria, pues para ello el sistema tiene reservada una vía distinta.
No obstante el esfuerzo que hace para dar a entender que ningún cuestionamiento presenta a la declaración de los hechos realizada por el sentenciador, ni a la apreciación probatoria en que aquella se sustenta, es lo cierto que abandona el enunciado propuesto e inopinadamente se dedica a criticar la ponderación de los medios realizada en el fallo, y, a partir de allí, establecer particulares conclusiones fácticas y atribuir consecuencias jurídicas de la misma factura, para lo cual ha debido acudir a la vía indirecta y demostrar que el juzgador incurrió en errores de hecho o de derecho en la actividad de análisis probatorio.
Este desacierto, que por igual se presenta en ambas censuras, aparece patentizado en los siguientes apartes de la demanda, donde se denota la pretensión por desconocer las conclusiones probatorias realizadas por el sentenciador:
“…el Honorable Tribunal al referir los hechos es claro en admitir que la conducta efectivamente realizada por EUKLINGSON ANDRES SALINAS CASTRO consistió en acompañar durante todo el acaecer fáctico a LUIS ALEXANDER BORJA y a pesar de aceptar en la parte motiva de la providencia que mi defendido de ‘propia mano no hubiera producido el resultado típico del homicidio’ (F. 596), concluye su responsabilidad penal a partir del propósito supuestamente por él manifestado y exteriorizado a través de actos equívocos que, conforme nos enseña la experiencia, no tienen entidad material para causar el resultado, pues el acto cuya comisión a él se atribuye consistió, según el sentenciador de segunda instancia, en acompañar a LUIS ALEXANDER BORJA y lanzar a Néstor y Carlos Octavio Carvajal Arcila objetos que encontraba en la vía pública; acción que en el contexto general del episodio es absolutamente irrelevante, tanto causal, como finalmente hablando” (fl. 625).
“…Se dice en la sentencia impugnada que SALINAS CASTRO acompañó a LUIS ALEXANDER BORJA durante todo el episodio y que coadyuvó su actuación lanzando a las víctimas toda clase de objetos que se encontraban en la vía pública. Pero esa conducta individualmente considerada no revela, desde la óptica de la sentencia de casación recién transcrita, intención ni finalidad homicida alguna. Todo lo contrario. Muy a pesar de las manifestaciones del procesado, su obrar demuestra que en ningún momento quizo (sic) siquiera lesionar, porque, según los hechos consignados en la sentencia, tanto la compañía como el lanzamiento antes aludidos debieron haberse realizado a una distancia tal de Néstor y Carlos Carvajal que no logró interferir en el episodio que no presidía el coprocesado BORJA” (fl. 627).
Para que los cargos tuvieran alguna viabilidad, competía a la casacionista demostrar, en el primer evento, que los sentenciadores de instancia declararon que el procesado SALINAS CASTRO no realizó ningún aporte al suceso causal, y que a pesar de una tal declaración decidieron condenar debiendo absolver, y, en el segundo, que declararon que su participación en el hecho fue meramente accesoria y que sin embargo lo condenaron a título de coautor debiendo haber sido como cómplice, nada de lo cual siquiera ensaya.
Por el contrario, desconoce la demandante que el sentenciador de alzada fue expreso en señalar que “aunque el rol protagónico corrió a cargo del otro sindicado, SALINAS CASTRO concurrió a los homicidios con aportes eficaces y causalmente relevantes, con el propósito de causarlos, y de acuerdo con el otro, acuerdo que surgió de improviso o concomitantemente con los hechos, pues como mínimo apoyo la persecución, redujo las defensas de los atacados, coadyuvó el accionar violento de su compañero y agredió a las víctimas con otros instrumentos, todo lo cual, unido al dolo que ponen de manifiesto sus propias expresiones, es suficiente para predicar su responsabilidad penal en los delitos por los que fue acusado, a título de coautor” (fl. 594 cno. Trib.).
Estas declaraciones del juzgador, no podían ser objeto de controversia por fuera de la apreciación probatoria realizada en el fallo y que la demandante dice acoger “in integrum”, pero que en realidad pretende combatir a través de particulares consideraciones fácticas y sin acudir al motivo de casación preestablecido a dichos efectos.
Dado entonces que la demandante desvía las censuras a un ámbito distinto de error del que dice pretender denunciar, y tampoco demuestra la configuración de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, no cabe más alternativa que su desestimación por la Sala.
Como quiera que no se casará la sentencia, y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo ni la provisionalmente individualizada por el juzgado de conocimiento, compete al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad realizar la redosificación a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 79.7 del Código de procedimiento penal).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador segundo delegado en lo penal, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
ALVARO O. PEREZ PINZON
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE
JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria