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Proceso No 12579
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Nilson Pinilla Pinilla
Aprobado Acta N° 040
Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dos (2002).
ASUNTO
Resuelve la Corte la casación interpuesta en defensa de BRENDA DEL SOCORRO MACHADO SANMARTÍN, contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la condena proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Bello, por un delito de tráfico de estupefacientes definido en el inciso 1° del artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravado por el literal b) del artículo 38 ibídem.
HECHOS
Aproximadamente a las 7 de la mañana del 28 de enero de 1996, cuando BRENDA DEL SOCORRO MACHADO SANMARTÍN pretendía ingresar a la Cárcel del Distrito Judicial de Medellín, “Bellavista”, al ser sometida a la requisa habitual, le fue encontrada adherida a la cintura con una faja, marihuana que pesó 1.393 gramos.
ANTECEDENTES PROCESALES
La Fiscalía 4ª Seccional de Bello abrió investigación y oyó en indagatoria a BRENDA DEL SOCORRO MACHADO SANMARTÍN, con abogado defensor designado de oficio “solamente para diligencia” (f. 10); tres días después, 2 de febrero de 1996, le asignó otro letrado, que se posesionó ese día (fs. 25 y 26) y en la misma fecha se impuso a la indagada detención preventiva (fs. 27 y Ss.), medida notificada personalmente al nuevo defensor (f. 32).
Cerrada la instrucción, el 12 de abril de 1996 le profirió resolución de acusación por el delito contemplado en el inciso 1° del artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravado por la realización del hecho en establecimiento carcelario, literal b del artículo 38 ibídem (fs. 66 y Ss. ib.), enjuiciamiento notificado personalmente al representante del Ministerio Público y a la procesada, y por estado fijado el 18 de ese mismo mes, no siendo objeto de impugnación. El mismo 12 de abril, la Asistente Judicial I hace constar que habló personalmente con el defensor y le informó “de la notificación” (f. 71 v.).
Habiéndole correspondido al Juzgado 1º Penal del Circuito de Bello adelantar el juicio, cuando transcurría el traslado previsto por el artículo 446 del anterior estatuto procesal penal la sindicada le dirigió un escrito solicitando declarar nulidad “desde que se inició la investigación”, aduciendo que su aprehensión fue “violatoria de todos los derechos fundamentales” al actuar dos guardianas “en presencia solamente de ellas, acomodando un informe al antojo”; se le recibió indagatoria “en presencia de un abogado que ni siquiera acto de presencia hizo”; “no consta que se me hubiese hecho advertencia alguna sobre los derechos del sindicado”; y hay diligencias a las que debe necesariamente asistir el defensor, como es el caso del “pesaje de la droga decomisada, pues de esta diligencia depende la excarcelación del procesado” (f. 81). Agregó, a renglón seguido:
“En subsidio y muy a pesar de que la Fiscalía no me lo advirtió ni conozco a ningún defensor que me lo haya dicho, celebrar audiencia anticipada y obtener al menos algún beneficio ya que no tuve la oportunidad de defenderme adecuadamente.”
Por auto de 29 de mayo de 1996, el Juzgado fijó el 3 de junio siguiente para “formulación y aceptación de cargos”, que al no ser llevada la acusada ni poderse notificar al defensor, se pospuso para dos días después, realizándose con las formalidades de ley y quedando expresa constancia en el acta respectiva de haberle advertido la Juez, e “igual lo hizo su defensor”, sobre los alcances de la sentencia anticipada y que al admitir los cargos formulados en la resolución acusatoria no podría controvertir la prueba en el futuro, ni alegar su inocencia, lo que en efecto aceptó libremente (fs. 82 y Ss.).
De tal manera, el 11 de junio de 1996 fue proferida sentencia condenatoria, por infracción a la ley 30 de 1986, artículo 33, inciso 1°, con la circunstancia agravante del artículo 38 ibídem, literal b), imponiéndosele 80 meses de prisión y $2.368.750 de multa, esto es, los mínimos previstos en la legislación vigente cuando se realizó el hecho (el doble de 48 meses y del equivalente de 10 salarios mínimos legales mensuales de entonces), rebajados en la sexta parte por la aceptación de cargos en el juicio (fs. 86 y Ss.), fallo impugnado por la acusada y confirmado el 30 de julio de 1996 por el Tribunal Superior de Medellín (fs. 99 y Ss.), mediante sentencia que es objeto de casación interpuesta por dicha procesada, presentando la demanda el defensor público a quien le otorgó poder.
LA DEMANDA
Al amparo de la causal tercera de casación, el libelista formula como único cargo, haberse proferido la sentencia en un juicio viciado de nulidad “por falta de defensa técnica que de haberse dado hubiera podido lograr una condenación más benigna”.
Reprocha que sólo 123 días después de haber sido nombrado defensor de oficio, su antecesor tomó contacto con la procesada, luego de no haberse notificado personalmente de varios proveídos, que enumera, ni presentar alegatos precalificatorios.
Cita a un destacado doctrinante sobre el concepto de defensa y se refiere al “respeto al principio del contradictorio que ilumina el proceso penal”, para a continuación cuestionar que si el defensor de oficio se entiende nombrado hasta la finalización del proceso, en este asunto se hubiera designado solamente para la indagatoria y no se nombró otro inmediatamente después de terminada, sino en la fecha en que se resolvió situación jurídica, proveído del cual se notificó personalmente, pero no volvió a hacerlo de ningún otro, deduciendo de ello su inactividad defensiva, pues de haber sido diligente podría haber solicitado pruebas, tales como las declaraciones de las personas que antecedieron a la sindicada y la seguían en la fila de ingreso a la cárcel.
Infiere el demandante que la defensa sólo se ejerció para asistir a la acusada en la diligencia de aceptación de cargos, sin justificar la inasistencia a la primera citación, privando a su defendida de obtener una mayor rebaja de pena si la solicitud de someterse a sentencia anticipada se hubiera efectuado en la instrucción, y de habérsele resuelto su petición de nulidad, desconociendo así el juzgador el contenido del inciso 4° del artículo 37 del estatuto procesal penal vigente, reformado por el 3° de la ley 81 de 1993, pues el fallo sólo se debía dictar si no había violación de garantías fundamentales.
En consecuencia, solicita el casacionista que se invalide lo actuado “hasta la diligencia de indagatoria”, se decrete la libertad de su defendida “por vencimiento de términos” y se reenvíe lo actuado a la Fiscalía respectiva.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Cree el Procurador Primero Delegado en lo Penal que el libelista tiene razón, por cuanto la simple presencia del defensor de oficio en la indagatoria (asumida por presunción de autenticidad de lo que así se hizo constar, contra lo que ahora afirma la interesada), y en la diligencia de formulación y aceptación de cargos, no constituye acto de defensa técnica, lo que aunado a no haberse notificado, no obstante requerírsele, significa violación al derecho de defensa y al debido proceso, no pudiendo catalogarse la indolencia como estrategia defensiva.
Señala que “el defensor de oficio habría podido vigilar la actuación, pedir pruebas o intervenir en su práctica, alegar una eventual justificación, disputar la veracidad de la versión de la incriminada, cuestionar la agravante”, o solicitar la sentencia anticipada en la instrucción, pero como nada de eso hizo, ni el juzgador resolvió la petición de nulidad elevada por la acusada, considera viable el cargo y solicita la anulación de lo actuado “a partir de la diligencia de indagatoria, exclusive”, para rehacerlo con arreglo al debido proceso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Tanto el casacionista como el representante del Ministerio Público estiman que el fallo impugnado fue emitido dentro de un proceso viciado de nulidad, por la inactividad del defensor de oficio y por no haber resuelto el juzgador de primera instancia la petición de nulidad presentada por la acusada en el traslado previsto por el artículo 446 del anterior estatuto procesal penal, de manera conjunta con su solicitud subsidiaria de acogerse a sentencia anticipada.
No obstante, en cuanto a lo primero se observa que si bien para la indagatoria rendida por BRENDA DEL SOCORRO MACHADO SANMARTÍN el 30 de enero de 1996 (por evidente error se escribió “mil novecientos noventa y cinco”), se le designó un abogado como defensor de oficio “solamente para diligencia” (f. 10), el 2 de febrero siguiente la Fiscalía le nombró otro letrado, que se posesionó ese día (fs. 25 y 26) y fue luego notificado personalmente de la providencia de la misma fecha, mediante la cual se impuso detención preventiva a la indagada (f. 32).
Si bien no se observa constancia de haberse notificado personalmente de otra providencia el defensor, ni interpuesto recursos, esto no permite asegurar que no se hubiera enterado del avance procesal, a través de las notificaciones por estado, o directamente con servidores de la Fiscalía, como se observa en la constancia obrante a folio 71 vuelto, ni que no hubiera mantenido actitud expectante, al hallarse frente a una situación de flagrancia, de difícil contradicción.
Se insinúa que el defensor designado para la indagatoria no asistió, lo cual aparece rebatido en la propia acta de la diligencia (“quien estando presente acepta el cargo”), suscrita por los intervinientes, incluido el defensor y la indagada, “luego de leída y aprobada” (fs. 10 y 12 v.). También se asevera que el siguiente defensor de oficio no asistió a la diligencia de pesaje de la marihuana, acto que al regir el artículo 79 de la ley 30 de 1986, exigía la presencia del agente del Ministerio Público, quien en efecto concurrió, no siendo requerida la asistencia de otros sujetos procesales (f. 8).
También se censura no haber advertido BRENDA DEL SOCORRO la posibilidad de acogerse a sentencia anticipada, sino después de ser acusada, pero en el acta de la indagatoria se dejó expresa constancia de habérsele puesto de presente “el contenido de los Artículos 33 de la C.N, 283, 357, 358, 296, 37, 37 A, 369, 369 C del C.P.P.” (f. 10), tal cual lo indica el fallo de segunda instancia (f.101).
El libelista y el Procurador Delegado consideran que el defensor de oficio pudo “disputar la veracidad de la versión de la incriminada” o solicitar pruebas, tales como los testimonios de quienes la antecedían o seguían en la fila de ingreso, aseveraciones que no se hallan sustentadas y que aparecen comprometidas, en su trascendencia, frente a la realidad, como cuando se refiere en la indagatoria a Miriam Londoño, su amiga, a quien la Fiscalía citó, pero a ella ni siquiera le había comentado el real motivo de su captura, sino simplemente “que estaba detenida porque había tenido un problemas (sic) con alguien y le había dañado la cara” (f. 39).
Ante las contradicciones de la imputada en la indagatoria y por saltar a la vista su inicial falta de voluntad a admitir los cargos, aunado al estado de flagrancia ratificado bajo juramento por las servidoras que la requisaron al ingreso a la cárcel, había motivos razonables para que el segundo defensor oficioso mantuviera una actitud pasiva.
Tampoco resulta trascendente que tal abogado no hubiera acudido a la primera citación para la diligencia de aceptación de cargos, si se tiene en cuenta que fue fijada por auto de 29 de mayo de 1996, para el 3 de junio del mismo año; la acusada tampoco fue remitida desde la Cárcel, pero habiéndose pospuesto la diligencia para el 5 del mismo mes, ante citación por teléfono a su oficina (f. 84 v.), concurrió a la diligencia, quedando constancia acerca de haber ilustrado la Juez suficientemente a la procesada de los alcances de la sentencia anticipada, e “igual lo hizo su defensor” (f. 85).
La Corte ha reiterado que no basta aducir la supuesta inactividad del abogado, sino que debe demostrarse “que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional” (sentencia de abril 29/99, rad. 13.315, M. P. Ricardo Calvete Rangel; en similar sentido, entre muchas otras, septiembre 1°/99, rad. 12.534, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón).
Así mismo, esta Sala ha señalado con claridad que “la ausencia de actos positivos de gestión en el ejercicio de la defensa técnica, no necesariamente implica menosprecio de la función encomendada, puesto que el silencio, dentro de los límites de racionalidad, es también una forma de estrategia defensiva, no menos efectiva que una entusiasta postura controversial. Lo realmente importante es que el proceso ofrezca elementos de juicio que permitan objetivamente establecer que su inactividad estuvo determinada por una maniobra defensiva, no por abandono de sus obligaciones procesales” (sentencia de febrero 25/99, rad. 9.998, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).
Anteriormente había determinado la Sala, en situación que en gran parte se percibe equiparable a la que ahora se estudia (auto de agosto 11/98, rad. 13.029. M. P. Ricardo Calvete Rangel):
“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación.
… es precisamente la ley procesal la que autoriza las notificaciones por estado. Igual aspaviento hace con la ausencia de recursos, desde luego sin intentar siquiera una explicación sobre por qué estima que si se hubiera recurrido el auto de detención, la resolución de acusación, o la sentencia, la situación del procesado hubiera sido mejor. Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna …? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa?
… hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.
La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla…
La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Ésos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado.”
En el asunto aquí examinado, desde la injurada, la procesada manifestó que la marihuana que le había sido incautada no era de ella sino de otra persona, de quien no suministró datos concretos y sin lograr confutar el informe de captura, de ser hallada esa sustancia en una faja con la cual sostenía su falda, según declararon las servidoras de la cárcel que la requisaron. Nada permitió suponer que la incriminada tuviese interés en solicitar audiencia anticipada, durante la instrucción.
2.- En cuanto al no pronunciamiento expreso del Juzgado sobre la petición de nulidad, elevada como principal, y como subsidiaria la manifestación de acogerse a sentencia anticipada en la etapa del juicio, para presentarla como causal de casación esta Sala ha exigido la demostración de la trascendencia de la irregularidad aducida, en la afectación de las garantías de los sujetos procesales o en el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento (art. 308-2 D. 2700/91, hoy 310-2 L. 600/00). Así ha analizado, por ejemplo en providencia del 4 de febrero de 1998, siendo ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego:
“… no siempre la omisión sobre un pedimento constituye nulidad y será imperativo analizar en cada caso su relevancia, siempre que el impugnante suministre los datos necesarios para hacerlo.
… … …
Como son escasas y recortadas las citas que se hacen del fallo del Tribunal, queda la inquietud de saber si la añorada respuesta quedó involucrada dialécticamente en la fundamentación del fallo, así formalmente no exista un apartado específico en el texto de la decisión…
De modo que, si el censor no se ha ocupado del debate total plasmado en el fallo y de la influencia determinante de las omisiones señaladas, único modo de relievar el perjuicio al sujeto procesal o al proceso, los señalamientos de violación a los derechos de contradicción y de defensa no dejan de aparecer como meras proclamas vacías.”
Precisamente, ante el Juzgado compareció y fue escuchada la acusada solicitante y ya no se refirió a los aspectos impetrados como factores de nulidad, concretándose a allanarse a los términos de la resolución acusatoria, previas las advertencias formuladas por la Juez y el defensor, como se hizo constar, sobre las consecuencias de la aceptación. Fue entendido, entonces, que se había desistido tácitamente de la solicitud de nulidad y al no observar irregularidad sustancial alguna, se profirió el fallo pertinente, empezando por observar que “en momento alguno se violó su derecho de defensa” e imponiéndole a la procesada la pena mínima posible, de conformidad con la adecuación típica legalmente imputada.
Más aún, al recurrir la sindicada el fallo de primera instancia, pide que se le “rebaje la condena que es muy grande ya que mi conducta anterior fue buena, y por falta de adecuada defensa. En subsidio que se decrete la nulidad que tantas veces alegué” (f. 96). El Tribunal se ocupó de tal solicitud de nulidad, para denegarla, en cuanto “por parte alguna de la actuación se vislumbra vulneración del derecho de defensa”, ni existió desinformación en lo relativo a la sentencia anticipada y otras posibilidades que podían beneficiar su situación, según se hizo constar en la indagatoria. Por lo demás, “siendo severamente contundente la prueba obrante a lo largo de la actuación y difícilmente controvertible, la defensa a lo sumo podía deprecar en un alegato de conclusión la imposición de una pena mínima para su patrocinada” (f. 101), que fue la determinada.
Por ello, la nulidad impetrada no prospera en ningún aspecto, adicionalmente por carecer de sentido invalidar lo actuado para otorgarle a la defensa oportunidades que ya tuvo, y para el caso en efecto ejerció, en el momento en que decidió allanarse a la resolución acusatoria, por cargos que conocía suficientemente desde la instrucción, incluyendo la información que en la indagatoria se le suministró sobre “el contenido” del artículo 37 del anterior Código de Procedimiento Penal. Tampoco es razonable rehacer la actuación, para volver a apreciar factores presuntamente generadores de nulidad, que ya fueron objeto de consideración y negativa.
3.- Recuérdese una vez más que a la procesada se le impuso la mínima pena legalmente posible, tanto en privación de libertad, como en lo pecuniario.
En efecto, al haber sido el peso de la marihuana incautada superior a 1.000 gramos, de conformidad con el artículo 33 de la ley 30 de 1986, vigente hasta la reforma de la ley 365 de 1997, manteniéndose allí la penalidad respectiva (inciso 3° del artículo 17), la pena aplicable era de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales, duplicado el tope menor por haber ocurrido el delito en un centro carcelario (art. 38.1-b L. 30/86), a saber, 8 años (esto es, 96 meses) y 20 salarios mínimos de multa, por $142.125 = $2’842.500, que disminuidos en una sexta parte por la sentencia anticipada en el juicio (art. 3° L. 81/93), queda en 80 (96-16) meses de prisión y $2’368.750 ($2’842.500-$473.750) de multa, penas mínimas que ciertamente fueron las impuestas.
Se advierte que con la vigencia de la ley 599 de 2000, para este delito (artículo 376, inciso 3°) se establecieron de 6 a 8 años de prisión y multa de 100 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales, incrementándose así, en principio, las penas mínimas, ante lo cual, por favorabilidad, no será del caso que el competente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000) modifique la penalidad impuesta, derivada de la preceptiva anterior. Es de observar que subió la sanción pecuniaria, mientras el real mínimo de la pena de prisión resulta igual, luego de efectuar el cómputo por la causal de agravación, así:
Nominalmente se redujo la inicial cifra superior para la privación de libertad. No obstante, por lo dispuesto en el artículo 384 ibídem, que mantiene la duplicación de las penas mínimas cuando, entre otras causales específicas de agravación punitiva (1-b), la conducta se realice en establecimiento carcelario, deviene la inconsecuencia de que las sanciones inferiores a imponer sean prisión de 12 años y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales y las máximas 8 años y 1.000 salarios, lo que sobre la privación de libertad contradice el principio de razonabilidad y la lógica de las magnitudes.
Ante ese desatino corresponde al juzgador, mediante una interpretación sistemática y teleológica de la ley, que le de sentido para aplicarla y no para dejar de hacerlo, acudir a las pautas que mejor conduzcan a la realización de los fines concretos de la pena, indicando las bases que permitan determinarla de manera útil, funcional, racional, necesaria y proporcional, que a su turno, no desconozca la mayor lesividad de las circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo.
De esta manera, si en casos como el presente, la pena “mínima” aumentaría a doce años de prisión y la “máxima” permanece en ocho, este nominal contrasentido impone recuperar la materialidad de la norma, que a no dudarlo, en tratándose de aquéllas que prevén la pena legal límite respecto a una determinada conducta punible, está dada por su cantidad y calidad. Objetivamente, no surgiendo variante alguna en cuanto a su naturaleza, es la cantidad numéricamente considerada la que indica cuál será la pena mínima y cuál la máxima, y no su literal nominación, que ante la contraria concreción, necesariamente resulta irrelevante, frente a la ratio legis, el contenido y el tenor de la previsión legal, imponiéndose de lógica colegir, que el mínimo de pena legal es la magnitud menor, 8 años, y el máximo la superior, 12 años, sin que ello implique interpretación analógica ni extensiva alguna sino, por el contrario, la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con pleno respeto al principio de legalidad de las penas.
Esta situación y la solución sistemática que encuentra la Corte, se repite frente a las previsiones atinentes al tráfico de estupefacientes en la nueva codificación penal (ley 599 de 2000, libro segundo, título XIII, capítulo II), estatuidas por los artículos 375 (inciso 2°), 376 (inciso 2°) y 382 (incisos 1° y 2°).
Mayor dificultad parecería presentarse en lo concerniente a los artículos 375 (inciso 1°), 377, 379 (sólo en lo referido a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio), 381 y 383 de la ley 599 de 2000, cuyas previsiones, al configurarse alguna de las circunstancias específicas de agravación contempladas en el citado artículo 384, llevarían a que, de conformidad con esa agravación, el “mínimo” y el “máximo” de pena coincidan.
Ello viene a implicar, de hecho, una pena única, al duplicarse la mínima inicial, sin ser legal omitirla, ni salirse de ella, ni variar el máximo. Debe entenderse que, por no estar expresamente previsto y resultar más gravoso para el acusado, no es aplicable el numeral 1° del artículo 60 del Código Penal vigente, que prevé: “Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”, dado que el artículo 384 sólo dispone la duplicación del mínimo y ninguna alusión efectúa al máximo, que no puede ser modificado sin contrariar el principio de legalidad de la pena.
Tal situación evidentemente impide el establecimiento de un marco punitivo, entre cuyos extremos sea individualizada la pena por el juzgador, observando las correspondientes circunstancias, fundamentos y parámetros, establecidos al efecto. Pero esa es la consecuencia de que el legislador hubiese sido improvidente y produjere esa anormalidad, muy excepcional y asistemática, que sin embargo no conlleva el quebrantamiento de ningún precepto superior, como sí ocurriría si el sentenciador crea una norma que le permitiese superar el defecto, pues allí estaría fatalmente conculcando el principio inalienable de la legalidad de la pena.
4.- Habiéndose actuado en cabal observancia del derecho de defensa y del debido proceso, que concluyó con las consecuencias menos gravosas legalmente posibles para la acusada, incluyendo que el 23 de julio de 1999 esta Sala le concedió la excarcelación bajo caución juratoria, por estimar que podría serle otorgable la libertad condicional, no procede casar la sentencia impugnada, que al no ser sustituida, conlleva que esta providencia quede ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991), no admitiendo recurso alguno.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aclaración de voto
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aclaración de voto
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
(Casación 12.579)
Respetados Señores Magistrados:
Permítanme escribir las razones por las cuales he salvado el voto dentro de este asunto. Son las siguientes:
1. Obediente a la historia del derecho penal y, naturalmente, al Estado Social y Democrático del Estado de Derecho, el artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado por los artículos 6º. Y 10º. del Código Penal -normas rectoras del mismo-, fija el principio de legalidad de las conductas delictivas y de las penas. Siguiendo el mismo desarrollo, el último texto acoge el sistema de la legalidad de la pena en cuanto a su calidad y cantidad y establece que respecto de este tema, las penas en Colombia deben estar previamente determinadas en sus mínimos y en sus máximos. Basta repasar los dos primeros capítulos del título IV de su Libro Primero para roborar lo dicho, especialmente el artículo 60, que nítidamente dispone que para efectos de la individualización judicial de la pena lo primero que se impone es la determinación de sus mínimos y máximos. Ese es el principio de legalidad de la pena en Colombia: la sanción se determina siempre con fundamento en un mínimo y un máximo. Y de ahí dos consecuencias elementales: en Colombia no se admite una pena única -sin fronteras mínimas y máximas- y en Colombia la tasación de la misma implica partir de un tope inicial -mínimo- y extenderse hasta otro -máximo-.
2. La norma rectora número 10 del Código Penal, repítese: concreción en materia penal del principio de legalidad, exige la determinación exacta de los elementos estructurantes del tipo penal. Y dentro de estos se encuentran, sin duda, los relacionados con la pena, pues que es el “tipo” el que relaciona la sanción imponible, o sea, es el tipo el que contiene la pena con sus límites.
De aquí emerge una primera consecuencia obvia: si la ley no establece con plena rigidez un mínimo y un máximo, o los desnaturaliza, esa ley violenta la Carta y, por tanto, es inconstitucional por quiebra del principio de legalidad de la pena. Y como hasta este momento el competente no se ha pronunciado sobre la constitucionalidad o no de las normas que han sido y serán citadas en este texto, el intérprete, sobre todo el juez, se halla en el deber de acudir a la excepción de inconstitucionalidad en guarda de la pureza del principio de legalidad, tal como emana del artículo 4º. de la Norma Superior.
3. Con fundamento en la mayoría de las teorías o estudios existentes sobre la “validez” de la ley, es indiscutible que una norma es “válida” sólo cuando es “justa” -teoría naturalista-; cuando realmente “existe”, es decir, cuando se corresponde con una norma jerárquicamente mas importante -criterio normativo-; cuando es posible su imposición sobre la base de la existencia de normas o de sistemas de normas -criterio realista-; cuando puede y debe ser reconocida dada su aceptación dentro del orden jurídico -teoría del reconocimiento-; o cuando es creada legalmente, es decir, partiendo de la Constitución1.
En corta síntesis, se puede decir que una norma es válida si “ha sido creada por un acto legal conforme a otra norma anterior”, de donde se desprende que validez “equivale a la legalidad del acto de creación de una norma”; o, de otra forma pero en la misma dirección, si “ha sido creada legalmente, es decir, según lo establecido por otra norma superior del sistema” 2.
4. También se ha dicho, para ir distinguiendo, que una norma o disposición es “válida” “siempre que haya sido creada de conformidad con todas las normas que disciplinan su creación” 3.
Que una disposición o norma es “legítima” si es “conforme a las normas constitucionales” 4.
Que una norma es “eficaz” si puede o debe ser aplicada, o “ineficaz”, si “no puede o no debe ser aplicada (por ejemplo, por haber sido ya derogada o anulada por inconstitucionalidad)” 5.
Que la ley debe ser racional y, por tanto, son “irracionales”, las leyes que contrastan con la lógica, pretenden cualquier cosa de imposible satisfacción, entran en contradicción con el acto legislativo mismo que las produce, o son incompatibles con las otras que se ocupan de la misma temática.
Que otras leyes oscuras, las “incoherentes”, son aquellas que no actúan dentro de un sistema y, por consiguiente, dan lugar a la discriminación, a disparidad de tratamiento frente a situaciones homogéneas o a paridad de tratamiento en situaciones heterogéneas 6.
De aquí surge otra conclusión parcial: como el principio de legalidad de la pena -artículo 29 de la Constitución y normas legales que lo desenvuelven- exige que la ley sea preexistente, definitoria y no meramente descriptiva -es decir, integrada por elementos nítidos-, cierta, inequívoca, expresa y clara, las normas que no sean así, son inconstitucionales.
5. Los artículos 375 a 383 del Código Penal, que definen diversas modalidades delictivas relacionadas con estupefacientes, portan sus respectivas penas, naturalmente con sus correspondientes mínimos y máximos exactos, todo, desde luego, en cumplimiento del principio de legalidad.
6. El artículo 384 del mismo estatuto prevé varias causales de agravación de las definiciones anteriores y dice que, concurriendo ellas, “El mínimo…se duplicará”.
7. Duplicando el mínimo de las penas fijadas en esas disposiciones, resultan los siguientes “extremos punitivos” en materia de años de prisión:
375: 12 – 12; 375-2: 8 – 6; 376-1: 16 – 20; 376-2: 8 – 6; 376-3: 12 – 8; 377: 12 – 12; 378: 6 – 8; 379: 6 – 8; 380: 2 – 3; 381: 12 – 12; 382: 12 – 10; 382-2: 8 – 6; 383: 2 – 2.
8. Como se percibe fácilmente, en tres hipótesis delictivas la pena tendría que oscilar entre 12 y 12 años de prisión y en una, entre 2 y 2 años de prisión. Como ello no es posible, y como no es acorde con la Constitución, pues su principio de legalidad exige la preexistencia de un mínimo y de un máximo, el incremento ordenado por el artículo 384 del Código Penal para esos casos, va en contra de la Carta y por lo tanto es inconstitucional. Y siéndolo, es inaplicable, en este supuesto con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad.
9. También son inconstitucionales las cinco regulaciones en las que duplicado el mínimo, este resulta superior al máximo legalmente previsto, porque:
Carecen de validez pues contrarían la Carta en cuanto con fundamento en esta los artículos 375-2, 376-2, 382 y 382-2 fijan correctamente sus mínimos y sus máximos, mientras el artículo 384 los desconoce. Así, las normas de incremento mencionadas se apartan, por desbordamiento, de los límites constitucional y legalmente establecidos en tales disposiciones.
No tienen legitimidad pues se salen de los cánones constitucionales, por la misma razón.
Son ineficaces como quiera que su eficacia dependería de su conformidad con la Constitución, y no la guardan.
Son irracionales porque contrarían la lógica de la Constitución y del Código Penal pues solo por excepción se encuentran en este semejantes impropiedades. La lógica jurídica en materia de penas enseña que jamás el mínimo puede ser superior al máximo, como se desprende de una leve revisión del estatuto en materia de sanciones. Si lo racional indica lo que se acaba de afirmar, un enunciado que hace lo contrario es completamente irracional.
Y son incoherentes pues se apartan de todo el sistema, generando disparidad y, desde luego, discriminación.
Y, como es elemental, una disposición sin validez, ilegítima, ineficaz, irracional e incoherente, choca con las características “materiales” del principio de legalidad: estricta definición, certidumbre, inequivocidad, expresividad y claridad.
Es que fácil es adivinar que las normas ambiguas, inciertas, indeterminadas, contradictorias, faltas de cohesión y de soporte constitucional, vulneran la Constitución.
La otra conclusión también es obvia: si en los eventos mencionados en el artículo 384 del Código Penal nace inconstitucionalidad, este debe ser retirado -en el caso concreto- del ordenamiento, con base en la excepción de inconstitucionalidad. Mejor dicho: las circunstancias de agravación de ese artículo no pueden ser atendidas y, menos, aplicadas, incluidas las que sí son constitucionales pues su aplicación o inaplicación generaría violación del principio de igualdad.
Y, finalmente: A doña Brenda Del Socorro Machado Sanmartín se le imputó en la resolución de acusación el delito definido ahora en el artículo 376-3 del Código Penal, que determina pena de prisión entre 6 y 8 años, cantidad que, ausente de causales de agravación por la inconstitucionalidad, implica que el máximo punitivo sea de 8 años de prisión. Como la resolución acusatoria quedó ejecutoriada en abril de 1996, a la fecha la acción se halla más que prescrita. Y esta, sin duda, ha debido ser la decisión de la Sala.
Lo dicho responde a la interpretación hecha por la Corte que, por supuesto, no puede ser compartida, primero, porque admite la “pena única”, no prevista en la Carta ni en la ley; y, segundo, porque el juez se enfrenta a todo -especialmente al legislador- cuando “trastoca” extremos para cambiar el máximo por el mínimo y el mínimo por el máximo.
De los Señores Magistrados
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque mi discrepancia con la mayoría de la Sala se relaciona con un punto de trascendental importancia, el disenso se manifiesta en una aclaración y no en un salvamento de voto porque comparto la decisión de no casar, mas no las consideraciones que se hacen en la parte motiva sobre la punibilidad de las conductas de tráfico de estupefacientes cuando se hallan agravadas por una cualquiera de las circunstancias del artículo 384 del Código Penal.
El absurdo que se presenta al aplicar literalmente el precepto que manda duplicar el mínimo de las penas de las conductas previstas en el capítulo II del Título XIII, dando lugar a que en unos casos el mínimo sea superior al máximo, y en otros a que ambos sean iguales, pretende solucionarlo la Sala mayoritaria invirtiendo en el primer evento los extremos punitivos para dejar como máximo el que era mínimo y viceversa, y en el segundo, esto es, cuando se confunden los límites, dándole un aval a la pena fija.
A esta fórmula se llega supuestamente “mediante una interpretación sistemática y teleológica de la ley, que le de sentido para aplicarla y no para dejar de hacerlo, acudir a las pautas que mejor conduzcan a la realización de los fines concretos de la pena, indicando las bases que permitan determinarla de manera útil, funcional, racional, necesaria y proporcional, que a su turno, no desconozca la mayor lesividad de las circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo”.
Y digo supuestamente, porque si algo está apartado de una interpretación sistemática y de los loables propósitos que se vienen de enunciar, paradójicamente es la solución que adopta la mayoría de la Sala al corregir el error como apenas podría hacerlo quien lo cometió, es decir, “legislando”, de un lado, para trastocar los límites de la pena con abierto desconocimiento de los agravantes que dice reivindicar, y del otro, para proclamar una pena fija, inmodificable y uniforme, que el nuevo sistema deliberadamente repudia.
Es que tanto los principios que inspiran las sanciones penales, como sus funciones (arts. 3 y 4) deben tener cabal aplicación en el momento de la determinación particular (individualización) o judicial de la pena (algunos de ellos también en su ejecución), es decir en la dosificación punitiva, y no en la oportunidad de la determinación genérica que está reservada al legislador, quien la ejercita según la política criminal que juzgue más conveniente al momento de crear los tipos penales asignándoles un marco punitivo o cuando señala los parámetros para que el juez cambie esos extremos de la pena, en presencia de los llamados fundamentos reales modificadores.
Pero la incidencia de estos últimos la organizó el nuevo código en el artículo 60 bajo el epígrafe “parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables”, agrupándolos en cinco reglas, siendo evidente que en ninguna de ellas admitió la posibilidad de trocar el mínimo por el máximo y menos eliminar el ámbito punitivo de movilidad, esto es la cantidad de pena comprendida entre aquél y éste, para llegar a una pena fija donde esos extremos se confunden haciendo imposible la dosificación y por ende la operancia de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
No debe perderse de vista que el artículo 384 del nuevo Código Penal es una reproducción servil del 38 de la ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes), que consagraba una forma de agravar la pena ajustada al método de dosificación del código de 1980 vigente a la sazón, donde la amplísima discrecionalidad con que contaba el juez hacía que siempre éste partiera del mínimo para concretar la pena (recuérdese que el único límite para imponer el mínimo o el máximo lo establecía el artículo 67).
Pero el código del 2000 cambió por completo aquel modelo para adoptar uno más racional, con severa limitación de la discrecionalidad del juez, motivo por el cual la forma de aplicar dicha agravación, afectando sólo uno de los extremos del marco punitivo (duplicando el mínimo), deviene incompatible con la nueva sistemática montada sobre la necesidad de formar un ámbito punitivo de movilidad razonable que pueda dividirse en cuartos, y en procura de este cometido dispuso que, como punto de partida, para la determinación de la pena el sentenciador debía fijar “en primer término, los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover”. Es así como la regla número 1 para la reestructuración de ese marco prevé que si la pena del tipo básico se aumenta o disminuye “en una proporción determinada (para este caso el doble), ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica” (art. 60 C.P., subraya fuera del texto original).
Dicho en otros términos, frente al mandato orgánico del nuevo código, el incremento punitivo del artículo 384 debe entenderse referido a la totalidad de la pena del tipo básico, razón por la cual no afecta sólo el extremo mínimo del marco punitivo sino también el máximo.
Esta solución se hace aún más razonable si se repara en que actualmente, a diferencia de lo que ocurría antes, la determinación particular de la pena no comienza a partir del mínimo del marco punitivo, sino del extremo inferior del respectivo cuarto en que haya sido dividido el ámbito punitivo de movilidad, margen para la dosificación que en varios casos desaparece tan pronto se acepte que el agravante sólo duplica el mínimo del tipo básico como antaño se hacía, con la consecuencia de que también se hará imposible la individualización de la pena, cayéndose en la irracionalidad de una sanción fija, uniforme, de contera desproporcionada para muchos acusados, y por ende antípoda al ordenamiento punitivo del nuevo código.
También dice la Sala mayoritaria que con su asistemática solución logra “la recuperación y aplicación del contenido material del precepto, con el pleno respeto al principio de legalidad de las penas”. Pero la verdad es otra, porque una tal fórmula, a fuerza de desconocer al menos parcialmente el mandato del artículo 384, termina por inventar una pena distinta a la que dicho precepto establece, lo que implica asumir la función del legislador, llevándose de calle el principio que dice defender: la legalidad de las penas.
No a otra conclusión puede llegarse con el peculiar ejercicio que hace la providencia para lograr que el marco punitivo de la figura básica del inciso 3° del artículo 376, que va de 6 a 8 años de prisión, pase a ser de 8 a 12 por obra de los agravantes en cuestión, pues si por haberse realizado la conducta con el estupefaciente en establecimiento carcelario, como en el caso a que se refiere la providencia que motiva esta aclaración, el mandato del ordinal 1b del artículo 384 es que el mínimo se duplique, o sea que de 6 años pase a 12, resulta ilógico y distinto al querer del legislador hacer que dicha circunstancia sirva para incrementar el mínimo, no en 6 años, sino sólo en 2 para dejarlo igual a 8 años, porque esto equivale apenas a un aumento de una tercera parte, muy distinto del mandato legal que impone un incremento del doble.
Realmente, me cuesta trabajo entender que una tan singular manera de agravar la pena pueda corresponder al “contenido material del precepto”, y todavía más difícil se me hace comprender que modificar la pena en contravía de lo que ordena la ley pueda ser compatible “con el pleno respeto al principio de legalidad de las penas”.
Aunque el texto final de la providencia no lo dice, en la discusión del proyecto se esgrimió como argumento toral para rechazar la fórmula de solución que me llevó a esta aclaración de voto, que no obstante disponer el numeral 1 del artículo 60 que “si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica”, para los agravantes del artículo 384 no era posible aplicar esta regla porque expresamente allí se señala que el doble sólo afecta al mínimo y que si además se llevara al máximo se quebrantaría la legalidad de la pena.
Empero, contradictoriamente, la arrevesada operación que finalmente hizo la mayoría de la Sala no sólo la lleva a propiciar lo que quería evitar, sino que lo hace sin sujeción a ninguna norma o parámetro, es decir por obra del birlibirloque, arrasando de este modo el principio de legalidad de las penas, pues no obstante que la preceptiva del agravante es aumentar al doble el mínimo “únicamente”, al hacer el cálculo para determinar el nuevo marco punitivo, la providencia que critico eleva también el máximo previsto en el artículo 376-3, pues de 8 años que contempla la norma pasa a 12 (para la mayoría, el marco de 6 a 8 de la figura básica, con el agravante pasa a ser de 8 a 12, transmutando el mínimo, porque de aplicar literalmente el 384 la pena quedaría de 12 a 8 ), con la diferencia de que este incremento de una tercera parte en el tope superior de la pena conminada en el tipo básico es caprichoso, o lo que es lo mismo, sin fundamento legal.
Con la fórmula que se acaba de inventar para salvar la inconsistencia del legislador del 2000, que bien se hubiera podido superar con una verdadera interpretación sistemática, sobre todo a la luz de la regulación del artículo 60 como infructuosamente lo propuse, se da pábulo para un exabrupto peor que el que se quiso remediar, pues con apoyo en unas mismas circunstancias de agravación (art. 384) que sólo contemplan el incremento punitivo de la conductas relacionadas con estupefacientes “en una proporción”, se crearán marcos punitivos modificados en diferentes proporciones, así:
1. En algunos casos el máximo de la pena del tipo básico quedará igual al aplicar el agravante, porque éste sólo afectará el mínimo elevándolo al doble, lo cual podrá hacerse en las siguientes hipótesis delictivas cuyo marco punitivo permite duplicar el extremo inferior sin alcanzar el superior: “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” (376-1), “Estímulo al uso ilícito” de drogas o medicamentos que produzcan dependencia (378), “Suministro o formulación ilegal” a cualquier persona (379) y el “Suministro o formulación ilegal a deportistas” (380).
Tampoco cambiará el máximo de la pena al duplicar el mínimo, pero con la diferencia de que la operación acaba con el marco punitivo porque los dos extremos se confunden en un mismo guarismo, en las siguientes conductas: “Conservación o financiación de plantaciones”, de las que pueda producirse cocaína u otra sustancia prohibida (375-1); “Destinación ilícita de muebles o inmuebles”, para el tráfico de dichas drogas (377); “Suministro a menor” (381) y el “Porte de sustancias”, que sirva para poner en estado de indefensión a las personas (383). En estos casos, al aplicar el agravante, se genera una pena fija.
2. Pero para otras conductas se incrementará tanto el mínimo como el máximo, aunque no en la medida señalada en la ley, porque el marco punitivo sufre alteración en dos proporciones distintas, presentándose el fenómeno por la inversión de los extremos punitivos para dejar como mínimo el que era máximo y viceversa, situación que da lugar a las siguientes variantes:
2.1. Cuando el mínimo supera el máximo, como ocurre en las hipótesis delictivas de “Conservación o financiación de plantaciones”, en menor escala (375-2); “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, en cantidad menor (376-2), y el “Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos”, cuando la cantidad no supera el triple de lo señalado por la Dirección Nacional de Estupefacientes (382-2), la fórmula de la Sala mayoritaria termina incrementando tanto el mínimo como el máximo; aquél en la mitad y éste en una tercera parte.
2.2. Sucede lo contrario con el “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, cuando se da en cantidades medianas (376-3), donde por efecto de la glosada interpretación, el mínimo se aumenta en una tercera parte y el máximo en la mitad.
2.3. Finalmente, en el “Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos”, cuando es a gran escala (382-1), el mínimo se verá acrecentado en dos terceras partes mientras que el máximo lo será en una quinta.
Este galimatías conduce a un desorden en la punibilidad de las conductas relacionadas con estupefacientes rayano en el caos, que de paso desconoce “la mayor lesividad de las circunstancias previstas en el citado precepto y las razones que tuvo el legislador para doblar el mínimo”, defectos estos que la mayoría de la Sala quiso prevenir y terminó por ocasionar con su discutida interpretación.
Lo anterior, para no hablar de la quiebra absoluta del sistema de dosificación punitiva adoptado por el nuevo código, el cual toma como inexorable punto de partida la correcta fijación de “los límites mínimos y máximos en los que se ha de mover” el sentenciador, valiéndose para ello de las reglas establecidas en el artículo 60, de las cuales la primera soluciona a mi juicio el problema, pues ordena el incremento de la pena para todos los casos en una sola y uniforme proporción (el doble), como es la prístina voluntad del legislador plasmada en el artículo 384 que tiene como referente las penas “previstas en los artículos anteriores”, es decir todos los que tienen que ver con el tráfico de estupefacientes.
Cómo será de evidente que la Corte “legisló” en este caso, que los jueces ya no podrán dosificar la pena en asuntos de estupefacientes bajo la égida del código penal, porque los marcos punitivos allí consagrados o la técnica para modificarlos han cambiado, sino teniendo a la vista el texto de la providencia de la que en este punto me aparto, porque es en ella y no en el artículo 60 del Código Penal donde se indica la forma de establecer el marco punitivo que luego debe dividir en cuartos para poder ejercer su discrecionalidad, labor que en algunos casos deviene imposible en la medida en que la innovación interpretativa alcanzó hasta para instaurar la pena fija y uniforme, con la cual en cuatro de esas conductas punibles no sólo se elimina toda posibilidad de individualizar la pena sino que, a fuerza de ello, se propicia la desproporción, la desigualdad y la inequidad en su imposición, por la ausencia de un margen que permita aplicar los criterios de ponderación para hacer más racional y proporcionado el arbitrio judicial, como lo tiene previsto el artículo 61 del Código Penal que para esos caso también quedó derogado.
Esta asistemática interpretación plantea una insospechada serie de consecuencias inconvenientes en la praxis judicial, como sería, por ejemplo, el recorte del acceso a la casación para algunas de las conductas que están bajo la órbita de las agravantes del artículo 384, pues el incremento de pena no va a afectar el máximo en la proporción allí indicada, quedando éste por debajo del rango exigido para que el recurso extraordinario resulte procedente según las previsiones del artículo 205 del C. de P. Penal.
Y mientras para unos casos se aleja la casación, para todos se acerca la prescripción de la acción penal, porque si al tenor del artículo 83 el referente para su cómputo es el extremo máximo del marco punitivo, éste, como ya se vio, va a recibir un incremento muy por debajo del que contemplan los artículos 384 y 60-1, amén de que extrañamente el mínimo se convertirá en máximo.
Así mismo, a partir de ahora, desaparece la posibilidad de impugnar la pena en las sentencias anticipadas por los delitos de “Conservación o financiación de plantaciones” (375-1), “Destinación ilícita de muebles o inmuebles” (377), “Suministro a menor” (art. 381) y “Porte de sustancias” (383), cuando se hallen agravadas por el artículo 384, por la potísima razón de que si para ellos la pena se vuelve fija, por obvias razones no habrá dosificación punitiva, y bien se sabe que con arreglo al artículo 40 del C.P.P. uno de los motivos para impugnar esta clase de fallos es la inconformidad del procesado o su defensor con aquella tarea del juez.
Como fácilmente puede advertirse, la inextricable fórmula de aplicación de las agravantes del artículo 384 adoptada por la mayoría de la Sala, a fuerza de romper la coherencia del sistema que en buena hora estableció el nuevo Código Penal para regular más racionalmente y con sentido de proporcionalidad la determinación particular de la pena, acarreará no pocos efectos colaterales incompatibles con la filosofía que inspiró esta reforma.
Por las anteriores razones, no puedo menos que apartarme de esta interpretación aclarando mi voto favorable a la decisión que la contiene.
Con el respeto y la consideración de siempre,
Jorge Aníbal Gómez Gallego
Magistrado
Fecha: ut supra
ACLARACION DE VOTO
Aunque comparto la decisión adoptada de no casar la sentencia materia de juicio en esta sede extraordinaria, me veo precisado a introducir algunas matizaciones al voto que sobre ella emití, pues a pesar de haberlas expuesto en el trascurso de los debates orales de Sala, el fallo finalmente las dejó fuera de consideración.
El punto tiene que ver con la situación a que ha dado lugar la vigencia del nuevo código penal y la regulación en él de circunstancias de agravación punitiva para los delitos de tráfico de estupefacientes, mediante la forma estándar de incidencia en la pena de duplicar el mínimo. Por efecto de haber mantenido los máximos establecidos para esta categoría de delitos en la legislación derogada, y aumentar los mínimos de las respectivas figuras básicas, la lógica de las magnitudes ha hecho quiebra siendo posible que el “mínimo” supere el “máximo”, o resulte coincidente con él.
La sentencia formula una solución respecto del punto que como atrás indiqué comparto. Considero sin embargo pertinente y útil haber fijado el ámbito donde el problema se presenta; es decir, si se trata de los términos en que la ley aparece formulada o de las consecuencias prácticas de su aplicación.
Lo básico de esta distinción, a mi parecer, radica en dejar establecido si esta incoherencia impide el proceso de determinación de la pena como tal, o si se refiere a un momento de éste que en su concreción definitiva, por el contrario, pueda ser salvada con recurso a criterios de racionalidad y justicia garantizando, como dice el fallo, la operancia del sistema y no su inaplicación.
De cara al cúmulo de generalizaciones a que acude la sentencia, cabe dejar sentado que en situaciones como ésta es donde están llamadas a producir mayores efectos la definición del sistema y las consecuencias que de su aplicación práctica se derivan, por lo que el ejercicio, en orden a la resolución de un problema particular, no puede conformarse con sólo verificar la validez de las proposiciones empleadas en el texto de la ley con trascendencias empíricas recortadas o definitivamente sin ellas, de lo cual resulta fiel ejemplo la retórica empleada de “recuperar la materialidad de la norma”.
Como ha sido consagrado por los desarrollos actuales de la ciencia del derecho penal, la pena y su aplicación deben responder a la consecución de determinados fines. Del mismo modo, la conceptualización del injusto, su esquematización y el contenido que a las diversas categorías que constituyen ese esquema se les atribuya, deberán corresponder a la realización de unos tales fines. No resulta plausible, en consecuencia, que los ejercicios dogmáticos en ese campo puedan llevarse a cabo prescindiendo de razones trascendentes; en particular, las llamadas a demostrar el cómo de la realización de los fines de la pena.
Independientemente de la estructura normativa por la que a estos efectos se haya decidido el nuevo código, lo evidente es que él ha adoptado, y con un desarrollo muy amplio, este fundamento. En ello se encuentra la principal justificación de normas como las rectoras sobre principios de las sanciones penales y funciones de la pena, pudiéndose establecer, además, cómo estas últimas dotan de sentido a aquellas. La pena necesaria, proporcional y racional será la que en su establecimiento e imposición conduzca a la realización de las funciones que para ella han sido previstas, de donde, de otra parte, vendría a justificarse también la novedosa previsión de ser deber del sentenciador hacer explícito el fundamento de la imposición de la pena.
A partir de entender que la inconsistencia que aquí se pone en cuestión, ocurre en el momento de fijar los límites en que corresponde moverse en el proceso de concreción de la pena, por lo que habría lugar a asumir su pertenencia a la razón práctica, para mí es evidente que ella no aparece comprendida en las reglas a los efectos indicados establecidas en el artículo 60.
Corresponde admitir, entonces, que el desbordamiento del máximo por el mínimo o la coincidencia entre ellos, es el resultado de una operación consistente en adicionar el mínimo establecido en la figura básica en el doble de éste por concurrencia del agravante, de donde resulta factible que no obstante superar el guarismo previsto como máximo continúe entendiéndosele “mínimo”, si con ello se identifica el procedimiento que da lugar a su integración, y en fase posterior del proceso y a partir de observar esa misma integración, resolver la inconsecuencia con aplicación de los aspectos a que alude el artículo 61, en el bien entendido que en todos estos pasos debe verificarse el cumplimiento de los fines respecto de cada operación, sin reducciones, como es la que por ahí se escucha en el sentido de ser ellos apenas un aspecto más de la constelación que consagra el citado artículo 61.
No es esto posible. La asignación de fines a la pena opera como fundamento y límite del sistema. En ese sentido todos los momentos de aquella : establecimiento, imposición, ejecución, presupuesto etc., no pueden operar sin referencia a ellos; de ahí que comprendan todas las penas y los diferentes aspectos o fases de la imposición en cada una de ellas. Es eso lo que justifica su exigencia y consagración con el rango de normas rectoras, que, por serlo, no permiten que se les recorte o restrinja en su alcance por otras de menor jerarquía.
De cualquier manera, lo pretendido es destacar tan sólo que éste sería un método adecuado y legítimo, desde los puntos de partida expuestos, para la resolución de incoherencias en las fases del proceso de determinación y aplicación de la pena.
El fallo opta en este campo por transmutar los extremos, asumiendo como “máximo” el ”mínimo integrado”, con lo cual hace prevalecer el guarismo mayor. Desde el punto de vista lógico y como solución, ningún reparo me merece. Mi aclaración apunta a que creo mucho más racional el argumento a que aquí acudo, en razón del más alto nivel de incidencia que el sistema adquiere.
Mayor grado de dificultad ofrece la otra variante; a la que corresponde el tipo de casos en que la integración del mínimo de la figura básica adicionado en el doble por la concurrencia del agravante (mínimo integrado) coincide con el máximo, con lo cual, así vistas las cosas, habría lugar a una pena única.
Aquí también prohíjo el fallo, no obstante considerar que lo verdaderamente plausible habría sido acudir a un tipo de solución que comprometiera toda la composición del sistema, principalmente en la motivación orientada a verificar el cumplimiento de los fines de la sanción, y no tan sólo invocar una irremediable imprevisión del legislador como se ha hecho.
Ciertamente surge aquí un escollo en apariencia infranqueable, como es el automatismo con que se produce la adición del mínimo de la figura básica y su incremento en el doble por la concurrencia del agravante, en cuanto a ella se llega sin posibilidad de sustraerse a la aplicación exacta de la ley.
Al respecto creo, en el marco de lo que aquí se razona, que la anterior conclusión presenta matices. Si la incoherencia es derivada de la operación en que el mínimo básico y su igual por concurrencia del agravante se integran, bien puede tenerse como provisional la coincidencia de la adición de estos con el máximo, y sobre este último hacer operantes los aspectos del artículo 61, de manera que a través de motivación específica sobre la realización de los fines de las sanciones respecto del punto, la incoherencia logre satisfactoria disolución.
De cualquier manera, para no extenderme corriendo el riesgo de sustituir la motivación a que corresponde el fallo, era mi anhelo que se hubiera acudido al examen de la totalidad de incidencias que la sistemática de las penas en el nuevo código puede llegar a tener en la solución del problema, en particular el cumplimiento de los fines que a la pena se asignan, de modo que quedara entendido que no se trata tan sólo de una cuestión matemática, sino también de trascendencia social, en cuanto las penas, en su establecimiento y aplicación, cumplen determinadas funciones, desde luego, en el marco de la más irrestricta legalidad.
fernando e. arboleda ripoll
magistrado
fecha ut supra