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Proceso Nº 11831
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Aprobado Acta No. 128 (28-07-00)
Santafé de Bogotá D.C., agosto nueve (9) de dos mil (2000).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de JAIRO NUÑEZ TRUJILLO y NANCY RANGEL SANABRIA DE GUIZA contra la sentencia anticipada de noviembre 20 de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga condenó a dichos acusados a las penas de prisión de 5 años 6 meses 20 días y 5 años 4 meses, respectivamente, por los delitos de falsedad y peculado.
ANTECEDENTES
1.- Los hechos aparecen así narrados en el fallo impugnado (fls. 5 a 7 cdno Tribunal):
“Ignacio Arturo Vega Gutiérrez, director de Tránsito de Bucaramanga para 1.994, tuvo conocimiento sobre posibles irregularidades que se estaban cometiendo en el Departamento de Matrículas de la Institución, razón por la que solicitó en el mes de marzo del año en cita a Mario Iván Ortega Carreño, Jefe de la Unidad de Control Interno, que dispusiera lo pertinente para adelantar la investigación de rigor y en efecto éste comisionó a sus subalternos Luis Alberto Mejía y Luz Mila Orozco, aprovechando que dada su experiencia tenían conocimiento de las actividades o modus operandi de la dependencia y fue así como transcurridos tres días detectaron al hacer cruces contables de información que las copias de los recibos de caja Nos. 671269, 675270 y 675201, del 14 y 25 de enero del año en mención que se hallaban en el archivo del Departamento de Matrículas no coincidía con los dineros pagados, si se tenía en cuanta la copia del arqueo de la Sección de Tesorería y en razón de la gravedad de lo descubierto se informó al Dr. Vega Gutiérrez, el cual procedió a formular el correspondiente denuncio.
“En el transcurso de la investigación se estableció que en la caja No. 7 del Departamento de Matrículas de la Dirección de Tránsito, el cajero de turno, encargado de recaudar diariamente los dineros provenientes de pagos relacionados con retención en la fuente de traspasos (sic) del dueño del automotor, licencias provisionales, multas y traslados de cuentas de vehículos, procedía a hacer entrega al usuario del recibo original blanco con la anotación de lo que realmente pagaba y a veces a la copia rosada no le colocaban papel carbón y en razón del acuerdo delictual existente entre éste, el liquidador y el Revisor de la Contraloría, posteriormente se confeccionaba con cantidades inferiores a la cancelada y le colocaban “números de series y placas diferentes y con un nombre generalmente ilegible o sin modificación” y con sustento en este recibo rosado realizaban el arqueo diario de caja, pues el celeste “iba a la hoja de vida del vehículo”, la que registraba el valor real por cuanto en los pasos siguientes del trámite era revisado por otros funcionarios del Departamento de Matriculas “ y fue así como este procedimiento se llevó a cabo una sustracción continuada de dineros sin que fuera detectada, pero a raíz de las diligencias adelantadas por el Cuerpo Técnico de Investigación – Grupo de delitos financieros – de la Fiscalía de esta ciudad, funcionarios de la Contraloría Municipal y un Abogado Asesor de la Procuraduría los cuales practicaron “un muestreo selectivo “ con una cobertura aproximadamente del 50 % tomando como referencia los vehículos radicados durante los años 1.991, 1.992, 1.993 y 1.994” y cotejaron los recibos de caja celestes que reposan en las carpetas de los automotores con los de color rosado archivados en el Departamento de Tesorería, descubriendo que desde noviembre 21 de 1.991 hasta enero 28 de 1.994 se presentaba un faltante o sustracción por la suma de $ 31.489.271.oo y como en los archivos “de personal de la Dirección de Tránsito no se encuentra documentación alguna, y menos confiable” que certifique con exactitud “el tiempo de servicios como cajeros o liquidadores o revisores”, entonces de acuerdo con la comisión se resolvió tomar “como período laboral en la caja No. 7 el certificado que entregó cada uno de los empleados y entonces se afirma que ALIRIO MALAGON CARREÑO, NANCY RANGEL SANABRIA y JAIRO NIÑEZ TRUJILLO, participaron en su orden, el primero en la sustracción de $1.260.345.oo, la otra $ 30.339.086.oo y el último $ 30.244.856.oo respectivamente y como revisor de la Contraloría, Liquidadora y revisor e igualmente en los ilícitos participaron otros empleados, que en épocas diferentes a las relacionadas reemplazaron a los citados en los cargos, pero en todo caso se desprende de posterior informe del C.T.I. que las “fechas en las cuales los funcionarios estuvieron como cajeros y liquidadores no fue posible establecerla de manera certera en el análisis de las hojas de vida, o resoluciones administrativas para tal fin.”
2. La Fiscalía 7ª de Bucaramanga abrió investigación (fl. 11 cdno. Nro.2) e indagó a los varios sindicados: Nancy Rangel confesó los hechos e inculpó a los demás ; Nuñez Trujillo en un comienzo negó de manera velada y atenuada (fls. 4,124 y 300 cdno. Nro. 4).
Recuérdese que Nuñez Trujillo se desempeñaba como Revisor de la Contraloría ante la Dirección Local de Tránsito, y Nancy Rangel como liquidadora de la Sección de Matrículas de dicha Dirección.
Decidida su detención preventiva (fl. 239 cdno. Nro.3), los mencionados sindicados siguieron el ejemplo de los restantes y solicitaron sentencia anticipada (fls. 287 y 292 cdno. Nro.4).
Se llevó a cabo la diligencia respectiva el 28 de julio de 1995 (art. 37 C.P.P., fls.1 a 10 cdno. Nro5), en la cual se formularon a los sindicados cargos por los delitos de falsedad material de empleado oficial en documento público y peculado, en grado de coautoría (art. 218 y 133 C.P.).
Dichos cargos se hicieron consistir en que los acusados cometieron tales conductas en medio de una actividad “compleja que requiere de la participación de varias personas” y concretamente que la liquidadora, procesada NANCY RANGEL SANABRIA “ se apropió en confabulación con otros servidores públicos de sumas inferiores a quinientos mil pesos con respecto a recaudos diarios de dineros en el Departamento de Matrículas de la Dirección de Tránsito” (fl.2 cdno.Nro.5), subrayándose que los referidos ilícitos “siempre se cometieron entre tres personas como mínimo” (fl.6) y que, así, entre los procesados “se dividieron” los 30 millones de pesos.
También se anotó que como los comportamientos punibles de dicha acusada y de JAIRO NUÑEZ TRUJILLO -Revisor de la Contraloría-, fueron “mucho más reiterativos”, obviamente tal cosa incide enlas penas a imponerse.
3. En armonía con dicha acusación el juzgado 10 Penal del Circuito de Bucaramanga dictó sentencia anticipada de septiembre 7 de 1.995 (fl. 14 ), por, medio de la cual condenó a los procesados Jairo Nuñez Trujillo y Nancy Rangel Sanabria de Guiza a las penas de 5 años 6 meses 20 días y 5 años 4 meses, respectivamente.
Igualmente los condenó a pagar, “de manera solidaria”, la suma de $30’244.856, como perjuicios causados con la delincuencia.
Los fallos de instancia compartieron ensu esencia los cargos ya nombrados anotan que “se podría afirmar que los $31.499.272 fueron sustraídos por los tres procesados, sin que se pudiera esclarecer qué cuantía le correspondió a cada uno”, y reitera el fallador de primer grado que fueron “múltiples operaciones de sumas inferiores a quinientos mil pesos” id.).
Por su parte el Tribunal sentenciador observó que el “número de concursos que se dieron” (‘más de quinientos delitos’, dice la mismo fl.19 cdno. Trib.), desde luego que incide en la pena imponible a los referidos acusados.
Apelado por los defensores dicho fallo, el Tribunal lo confirmó integralmente mediante el suyo que es materia de la impugnación extraordinaria (fl. 4 cdno. Tribunal).
En lo sustancial , las sentencias consideraron los siguientes aspectos:
DEMANDA A NOMBRE DE JAIRO NUÑEZ TRUJILLO
Primer cargo. “Causal tercera alegada. Irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso” (fl. 39 cdno. Tribunal).
Dice el casacionista que en el “acta de acuerdo” realizada para efectos de sentencia anticipada (art. 37 C.P.P.), al procesado Nuñez Trujillo no se le acusó de haberse apropiado de $30’244.856., cuantía total del peculado, “luego existe una extralimitación del señor Juez Penal del Circuito al imponer las condenas que a mi defendido no le mencionaron en los cargos ni aceptó” (fl.41) y añade:
“Según Resolución No. ilegible de 1.993 del Contralor Municipal de Bucaramanga el nombramiento como Revisor II fue apartir de enero 18 de 1.993, y no duró en el puesto sino ocho meses – La ilicitud se estaba cometiendo desde hacía cinco años y se cuantificó desde 1.991 por un total de $31’489.271”.
Cita Jurisprudencia sobre cómo la sentencia debe acomodarse enteramente al referido pliego de cargos o diligencia de aceptación de éstos, reitera que aquí se violó el debido proceso y anota (fl. 43):
“Independiente de lo anterior y en aras de gracia que no se haya mencionado lo relacionado a perjuicios en el acta de cargos, el juzgador podría (aunque extremadamente) considerar en la calificación esta circunstancia y proceder a imponerla siempre y cuando exista dentro del expediente prueba suficiente, valedera y certera del valor apropiado legalmente por Nuñez Trujillo, independiente a su aceptación en diligencias de indagatoria en la que se afirman no ser de valor mayor a QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000,oo); pero como quiera que dentro de las diligencias no se encuentra probado el valor total de lo apropiado por mi defendido, debemos tenerle en cuenta el valor declarado que es de $500.000,oo máximo (folios 4 y 5 cuaderno No. 4 ) y no extralimitarse como lo hizo el señor Juez Décimo Penal del Circuito quien además se extralimitó por exceso de la pena o condena para mi representado, y que sin sustento jurídico confiable afirmó el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en sentencia de segunda instancia la cual igualmente es también atacada mediante este recurso extraordinario”.
Concluye entonces que se violó “el artículo 3º . de la Ley 81 de 1.993 consagrada (sic) como terminación anticipada del proceso” (fl44), y solicita se case el fallo” declarando la nulidad.”( id.).
Segundo Cargo.
“Causal Primera. Violación de la ley sustancial por vía directa”.
“Exclusión de la norma”.
Dice en este reproche, propuesto subsidiriamente, que se violó directamente la ley y, luego de recordar que su defendido fue condenado como coautor de los delitos de falsedad y peculado previstos en los artículos 218 y 133 del Código Penal, anota que no comparte esta tipificación, “porque la conducta del sindicado que defiendo según las pruebas del proceso, en ningún momento fue coautor, fue meramente un cómplice en cierto grado, pero en aras de discusión aceptamos lo establecido en el acta de cargos tantas veces mencionada”. (fl.45).
Afirma que el procesado Trujillo “consignó voluntariamente $247.000.oo suma que considera destinarla para resarcir parte de los daños ocasionados con los delitos imputados” (fl. 46), pero que el fallador no mencionó siquiera el artículo 139 del Código Penal, el cual concede una rebaja por tal aspecto.
“En conclusión se trata a ojos vistas de una exclusión de manera evidente de una norma sustancial de disminución de la pena que debía haberse aplicado a mi defendido en la sentencia”.(fl. 45).
“Por esta causal – concluye – solicito se case la sentencia de condena impuesta a mi defendido, para que en su lugar se dicte la que corresponda según los cargos hechos y se tenga en cuenta los beneficios de rebaja o disminución de la pena” (fl. cit.).
Tercer cargo:
Violación de la Ley sustancial por vía directa. Interpretación errónea.
Asevera que se violó la ley por vía directa, ya que el sentenciador “interpretó erróneamente al momento de aplicar la penalidad los alcances de las normas para cuantificar las penas” (fl. 48 supra., sic).
Al referirse a la “gravedad y modalidades del hecho punible”, dice que el hecho de no haber su defendido falsificado “materialmente” los recibos ni haber sido la persona que “obtuvo de la caja los dineros en forma ilícita “ (fl. 48 cit.), son circunstancias que ameritan la imposición de la pena mínima, máxime si a ello se suma la buena conducta, ausencia de antecedentes del procesado y que únicamente se trata de dos delitos concurrentes: la falsedad y el peculado.
Estima que se interpretaron erróneamente los artículos 61 y 26 del Código Penal y hace el siguiente cálculo de la pena que se debe imponer al procesado:
“Según los fundamentos anteriores, la pena a aplicar al procesado Nuñez Trujillo en caso de condena, serían TREINTA Y SEIS (36) MESES en caso de aplicar el máximo en el concurso del art. 26 del C.P., para un total de SETENTA Y DOS MESES (72), que aplicando la atenuación punitiva que consagra el inciso tercero de l art. 139 del C.P., la pena se disminuirá hasta una cuarta parte, esto es, hasta CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES, que aplicándole la disminución que consagra el art. 3º de la Ley 81 de 1.998, (sic) que modificó el art. 37 del C. de P.P., de una tercera parte, esto es, de DIECIOCHO (18) MESES, LA PENA QUEDARÁ REDUCIDA a TREINTA Y SEIS (36) MESES, que sería la aplicable como máxima, en sana lógica a mi defendido”. (fl.49).
“Interpretación Errónea, para la aplicación del art. 68 del C.P. para efectos de otorgar el beneficio de la condena de Ejecución Condicional” (fl. cit. Infra.).
Anota que, a causa de la indebida interpretación predicada, se dejó de conceder dicho subrogado.
Pide entonces que “se case la sentencia acusada y en su lugar se profiera la que corresponda”.
Cuarto Cargo:
“Violación de la ley sustancial por vía indirecta. Error de hecho. Falso juicio de existencia” (fl.50).
Se remite el casacionista a las consideraciones que hizo el sentenciador acerca de las cuantías de lo apropiado (fl. 51), e infiere que las mismas “son falsos juicios de existencia, pues no es cierto que exista demostrada esta cantidad como sustraída solidariamente entre los dos sindicados, ni que ellos la hayan aceptado en diligencia oficial alguna, en la indagatoria de mi defendido aceptó haber recibido máximo la suma de $500.000,oo de estos dineros, durante los ocho (8) meses aproximados en que laboró como revisor en la caja No. 7”. Y añade:
“El error comentado incide necesariamente en la sentencia aplicada a mi defendido quien obligan a pagar dicha suma de dinero como DAÑO EMERGENTE y el 6 % anual como LUCRO CESANTE sobre el valor millonario – SUPOSICION DE PRUEBA NO OBRANTE EN EL PROCESO”. (fls. cit. y 52).
Pide pues casar el fallo acusado y “proferir el que corresponda”.
DEMANDA A NOMBRE DE NANCY RANGEL SANABRIA DE GUIZA.
“Causal”.
Bajo este epígrafe escribe el censor:
“Para pedir la reforma del fallo de segunda instancia en cuanto a la dosificación de la pena para mi representada judicial invoco la causal primera del Art. 220 del C. de P.P. en razón de que la sentencia recurrida es violatoria de la norma de derecho sustancial que reglamenta el concurso de hechos punibles (Art. 26 del C.P.) por corresponderle a NANCY RANGEL SANABRIA una pena menor a los cinco años y cuatro (4) meses impuesta en la sentencia recurrida por no existir circunstancias de agravación y sí de atenuación.
En consecuencia existió una indebida aplicación de tal norma”.(fls. 62 y 63).
Considera que lejos de existir circunstancias de agravación punitiva “obran por el contrario circunstancias de atenuación como son las de estar bajo circunstancias apremiantes personales y familiares como consecuencia de su miserrimo salario de $150.000.oo mensuales, haber procurado la encartada resarcir el daño, aunque equivocadamente, al devolver $700.000.oo a un revisor; presentarse voluntariamente ante la autoridad, etcétera”. (fl. 64).
Se refiere a las rebajas de pena por confesión y por sentencia anticipada y concluye que la pena para la procesada “sería de DIECIOCHO MESES y por existir circunstancias de atenuación punitiva le sería aumentada la pena, esta pena de 18 meses de prisión máximo a un total de VEINTICUATRO MESES”. (fls. 64 infra. y 65), lo que le daría derecho a la condena de ejecución condicional.
Anota que “ en consecuencia”, la sentencia viola los artículos 29, 1º . y 6º. de la Carta Política, Código de Procedimiento Penal y Código Penal, respectivamente, además del artículo 72 del Código Penal “al no conceder el beneficio de libertad condicional que conlleva la condena también condicional” (fl. 65).
Cita el proveído de esta Sala de agosto 24 de 1.994 (M.P. Dr. Dídimo Paez Velandía ) y solicita la casación de la sentencia “ y en su lugar se profiera la que corresponda con la pena principal adecuada que no sobrepase los tres años de prisión y con el derecho, para NANCY RANGEL SANABRIA DE GUIZA a la condena y libertad condicionales”. (fls. 68 infra. Y 69).
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
Demanda a nombre de Jairo Nuñez Trujillo.
Primer Cargo.
El señor Agente del Ministerio Público sostiene que:
“Para la Delegada resulta claro que este tipo de censuras, que tienen que ver con el reparo de los perjuicios causados por efecto de la comisión del hecho punible, cuando el procesado se ha acogido a la terminación anticipada del proceso resulta ser improcedente en sede extraordinaria en tanto en cuanto la legitimidad del censor está legalmente circunscrita a asuntos que tengan que ver con ‘dosificación de pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes’ (art. 37B – 4 del C. de P.P.), y si ello es así, evidentemente se advierte que no tiene legitimidad el censor”. (fl. 12 concepto.).
Estima que “el procesado si aceptó expresamente haberse apropiado en coautoría con los demás acusados del dinero que la sentencia obliga a reponer en forma solidaria, como así lo advirtió en su oportunidad el Sentenciador de segundo grado, con base en el acta de formulación de cargos” (id.) y añade a folio 13:
“Ello es así, en la medida que en apartes reiterativos del análisis probatorio, sustento de la formulación y aceptación de cargos, puede mirarse que se hace alusión a esa cifra: Ya Nancy Malagón aceptaba en cuantías aproximadas que se adulteraron entre 100 a 150 recibos por valores redondeados de entre 20 y 25 millones y que eso lo dividían entre los tres ‘por partes iguales’, entre quienes estaba, por supuesto, el revisor fiscal de la Contraloría Jairo Nuñez (pag. 3 de la formulación de cargos)”.
Opina entonces que el cargo no prospera.
Segundo Cargo.
Anota que si bien el procesado consignó $ 237.000.oo, este reintegro aparece “pírrico” (fl. 14) frente al monto de lo apropiado: $30’244.865.oo, “De suerte que conviene hacer claridad en el sentido de que es distinto el caso cuando se presenta un error in iudicando por exclusión evidente de una norma, vicio que se presenta cuando el aplicador de justicia excluye o inaplica la norma que evidentemente ha debido aplicar por ser la que regula el caso en que el juzgador aplica la norma pero en sentido denegativo, que es lo que ocurre en el proceso que se analiza”. (fls. 14 infra. Y15).
Dice que este cargo tampoco prospera.
Cargo tercero.
Sostiene que con respecto a los artículo 26 y 61 del Código Penal, el censor “ de ningún modo explicita en qué consiste la falencia hermeneútica en que hubiese podido incurrir el juzgador, evento en el que se afirma sin lugar a dudas que el cargo resulta indemostrado” (fl.15).
Estima que, “en definitiva, discutir en sede de casación los criterios que se citan en el artículo 61 para graduar las penas resultan ser aspiraciones ilegítimas cuando el proceso ha concluido por efecto de la terminación anticipada del proceso, como así ha tenido oportunidad de afirmarlo la Delegada” (id), cuyo concepto transcribe (fls. cit. a 18).
Observa que cuando el censor dice que el procesado no falsificó materialmente los recibos, “ tergiversa los fines del recurso extraordinario de casación en la medida que en esta oportunidad se discute ante la H. Corte la legitimidad o no de las decisiones de los juzgadores, mas no es una sede extraordinaria de ‘retractación’ como así parece evidenciarse de la negación que sobre autoría de los ilícitos plantea en este reparo” (fl. 18), y por lo que concierne a la “nueva dosimetría penal” que propone, dice que se trata de una mera apreciación del demandante para lograr, en últimas, la concesión de la condena de ejecución condicional, criterio que, en todo caso, “abandona la limitación que tiene el sentenciado para recurrir, en la medida que lo que discute es primeramente la aplicación de normas jurídicas y no la dosificación propiamente dicha”. (fl. 19).
En seguida hace ver que “la tasación realizada por el juzgador resulta adecuada” y que, en definitiva, el cargo no prospera.
Cuarto Cargo.
“Es bien sabido – conceptúa la Delegada -, que en sede de casación, y en tratándose de la terminación anticipada del proceso, no asiste legitimidad al opugnador para discutir probanzas en la medida que se sabe de antemano que renuncia a la controversia de la acusación y de la prueba exhibida en su contra” (fl. 20 ).
Advierte que la argumentación del falso juicio de existencia materia de este cargo “es la misma que el amparo de la nulidad propuso en el primer reparo, porque estima en definitiva, y de modo errático, que la cuantía de lo apropiado solidariamente no está demostrada, cuando ello evidentemente no es así” (fl. 21).
DEMANDA A NOMBRE DE NANCY RANGEL SANABRIA.
Aquí considera la Delegada luego de retomar los argumentos soporte del reproche:
“Varias estimativas, insularmente presentadas y ensartadas en el mismo cargo hacen predicar que el reparo se asemeja a una alegación abierta, de instancia, cuyo propósito es que la Corte acoja como válidos los argumentos que en un momento dado, y por ‘favorabilidad (art. 6º del C.P.)’ profiera un fallo de reemplazo, cuando lo evidente es que la limitación (art. 228 del C. de P.P.) impide a la Corte modificar los fallos de los jueces, antecedidos como están, de la doble presunción de la legalidad y acierto”. (fl. 22).
Replica que no es cierto que el sentenciador haya partido del peculado como delito más grave, pues expresamente dijo que éste es el de falsedad documental, y con respecto a toda la demanda le enrostra “Deficiente modo de presentar un reparo en sede de casación si se tiene en cuenta que la critica en ese tono formulada no demuestra vicio in iudicando ninguno que tenga que ver con la exclusión, indebida selección o fallas hermenéuticas de preceptos penales”. (fl. 23).
Pide entonces no casar el fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero decir que, no obstante en este proceso se sentenció anticipadamente (art. 37 C.P.P.), en principio tendrían interés para recurrir en casación el fallo de segunda instancia, puesto que la condena en perjuicios, si bien no hace parte propiamente de la dosificación de la pena, no es materia objeto de acuerdo entre el procesado y la Fiscalía, ni hace parte de los cargos a que se allana aquél, de modo que su cuestionamiento no implicaría, en modo alguno, retractación. Sin embargo, es necesario advertir que el interés para obrar (en este caso para recurrir) frente al tema general de los perjuicios causados con la infracción, puede resultar afectado en los eventos en que so pretexto de controvertirlos se disfraza una genuina y verdadera retractación, como ocurre cuando detrás de su contradicción lo que se pretende es desvirtuar la adecuación típica del hecho o una circunstancia agravante o se aspira a que se reconozca una atenuante que no fue objeto de consideración.
DEMANDA A NOMBRE DE JAIRO NUÑEZ TRUJILLO
Primer Cargo.
Como el censor dice que el fallador “Se extralimitó al imponer las condenas que a mi defendido no le mencionaron en los cargos ni aceptó” (fl. 41 cdno. Corte), refiriéndose a la obligación de pagar $30’244.856 por concepto de perjuicios, la causal a aducir no sería la de nulidad, sino la segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es decir, la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Como se sabe, los cargos que formule la Fiscalía equivalen a la resolución acusatoria y en virtud de ello son éstos los que delimitan el ámbito de la sentencia tanto desde el punto de vista de vista fáctico como jurídico.
El casacionista afirma que el procesado aceptó haberse apropiado de una suma de dinero menor que aquella deducida en la sentencia : “Debemos tenerle en cuenta el valor declarado, que es de $500.000.oo máximo (fls. 4 a 5 cdno. Nro. 4 ) y no extralimitarse como lo hizo el señor Juez Décimo Penal del Circuito” (fl. 43 cdno. Tribunal).
En esa línea argumentativa se habría debido aducir la referida causal 2ª de casación, y pretender que la Corte casara el fallo para proferir el de reemplazo (art. 229 – 1 C.P.P.), que no acudir a la causal tercera de Casación para construir un supuesto error de actividad por una pretendida violación del artículo 3º de la ley 81 de 1993 que implicaría la anulación de lo actuado por los falladores de instancia.
Sin embargo, el yerro no es unicamente ese, sino que, además, sin solución de continuidad, se sostiene por el censor que no hay prueba de la cantidad de dinero objeto de apropiación y que el Tribunal “se extralimitó por exceso de pena o condena para mi representado” (fl. 43 cit.) interpretando equivocadamente el artículo 3º de la Ley 81 de 1993, modificatorio del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.
Ese planteamiento encierra una contradicción interna, pues la referida “inconsistencia” supondría que se reconoce la cuantía total del peculado, como efecto de la aceptación de los cargos, pero que se pone en cuestión la misma, para efectos de la condena en perjuicios, apartándose con ello de la evaluación probatoria que al respecto hizo el sentenciador.
Esa mezcla indiscriminada y sin sustento de distintos motivos de casación, así como de los fundamentos de los mismos, edificada toda dentro de la causal 3ª de nulidad planteada, de verdad que resulta inadmisible y, de por sí, relevaría a la Sala de examinar de fondo la censura, máxime cuando detrás del argumento lo que se esconde es la intención de dejar sin piso la suma de la condena sin advertir que detrás de la suma global o monto de la indemnización había un fenómeno concursal imputado tanto en la acusación como en el fallo.
Pero como de todos modos se alega violación al debido proceso , reitéra la Sala la inexactitud del aserto sobre la cual descansa dicha violación, ya que basta mirar el acta respectiva de la fiscalía (fl. 23 cdno. Nro. 5) para repetir con ella que “a la RANGEL SANABRIA y a JAIRO NUÑEZ TRUJILLO les formula cargos por apropiación en cuantía superior a los treinta millones” (se subraya).
De ahí que al ser condenado Nuñez Trujillo a pagar $30’244.856.oo, solidariamente con la coprocesada Nancy Rangel Sanabria, no se presentó desajuste ninguno del fallo con la referida diligencia admisoria de cargos y, de esta manera, pierde apoyo fáctico esta censura. En consecuencia, no prospera.
Segundo Cargo.
Este cargo de violación “directa” lo divide así el censor:
– En primer término dice que disiente de la calidad de coautor que le fue dada al procesado Nuñez Trujillo en la sentencia, ya que “fue meramente cómplice”:
Aparte de que, por tratarse de una sentencia anticipada, éste es un aspecto que resultó aceptado y, por tanto, se hace refractario a toda controversia posterior, por carencia de interés, no debe olvidarse que cuando se alega violación directa de la ley se dan por aceptados los hechos tal como los asumió el sentenciador, reservándose la discusión sobre los mismos para la violación indirecta (art. 220 – 1 C.P.P., cuerpos 1º Y 2º. ).
Es que en la diligencia de aceptación de cargos quedó expresamente consignado que los acusados “renuncian a la controversia probatoria” (fl.1 cdno. Nro.5), y en estas condiciones, lo argüido por el recurrente implicaría una inaceptable retractación, pues reitérase que el fallo impugnado se profirió precisamente con base en el acta de formulación y aceptación de los cargos.
– En segundo lugar, aduce el censor que el fallador “excluyó “ el artículo 139 del Código Penal, el cual consagra una rebaja de pena, dado que el procesado “consignó voluntariamente la suma de $237.000.oo, suma que considera destinada para resarcir parte de los daños ocasionados con los delitos imputados” (fl.43 cdno. Tribunal ).
A simple vista emerge la antitécnica alegación de plantear dentro de un mismo cargo dos situaciones que conducirían a resultados diversos que impiden su enfoque unitario, porque de prosperar la crítica del censor sobre el tipo o clase de participación delictual, se produciría un fallo de reemplazo y se condenaría al acusado como cómplice, al paso que de salir exitoso el segundo reparo concerniente a la devolución de una suma de dinero, el fallo de casación impondría la disminución punitiva por otro motivo, y podría subsistir tanto de manera independiente, como a modo de complemento del vicio denunciado en primer lugar.
Pero lo grave no es eso. Lo que verdaderamente enerva cualquier posibilidad de prosperidad de la censura radica en que el censor no demuestra que se haya soslayado la devolución que hizo el acusado de la mencionada e írrita suma de dinero. En cambio sucede que el sentenciador no desoyó dicha consignación, pues precisa en la sentencia combatida (fl. 15):
“No es cierto como se sostiene en el memorial que el juzgado haya desconocido la consignación o devolución parcial que el sindicado hizo en el curso del proceso, pues – contrario sensu – el fallador de primera instancia fue explícito al disponer que “se descontara el dinero reintegrado por NUÑEZ TRUJILLO en el transcurso de la investigación, el cual será entregado a la Dirección de Circulación y Tránsito de esta ciudad… por cuanto son de propiedad de esa oficial” (fl. 29, cdno. 5 )”.
Se trata de un reintegro tan menor y tan incidental frente a la suma constitutiva del peculado que se imputó, que bien podría sostenerse que por lo insustancial no constituye materialmente ningún reintegro. Que es pura forma y apariencia. Que no corresponde al significado del concepto, ni al fundamento de la rebaja punitiva por lo menor y por lo intrascendente (art. 139 C.P., inc. 3º.). Además, la Sala encuentra incompleta la censura porque en ella no se demuestra la trascendencia de la inaplicación de la norma, lo que resulta de la mayor importancia si se atiende a que “ mal contados, se puede pregonar la comisión de por lo menos 284 concursos “ de delitos de falsedad y peculado (fl 10 del fallo) pues “a no dudarlo se integró una verdadera sociedad con el ánimo de cometer delitos (hasta hoy de casi imposible cuantificación), con permanencia en el tiempo (por lo menos tres años)..” (ib)
Las circunstancias expresadas colocarían el reintegro parcial (aún haciendo caso omiso de su mínimo valor frente al total de lo apropiado) en una dimensión de nimia significancia respecto de la pena tasada, y sería al casacionista a quien correspondería la carga de demostrar cómo afectó las proporciones punitivas la falta de aplicación de la rebaja en relación con uno de los cientos de delitos por los que se condenó, máxime tratándose de una de las infracciones menos graves, es decir, de aquellas que no se miran para la determinación de la base sobre la construye la pena final. Esa falencia, mirada por donde se mirase, hace fracasar la pretensión del libelista.
Tampoco prospera este cargo.
Tercer Cargo.
Como se dijo al iniciar esta parte considerativa, el procesado condenado anticipadamente (art. 37 C.P.P.) tiene interés para recurrir el fallo por lo que atañe a la pena impuesta, pero para ello es indispensable que, previamente acepte “la gravedad y modalidad del hecho punible” y las demás circunstancias que la ley pone de guía para la dosificación punitiva, rebatiendo así únicamente la incidencia que el juzgador le otorga a tales cuestiones fácticas de cara a la referida tasación.
En el presente caso el casacionista vuelve a caer en el mismo y reiterado error anotado con antelación, toda vez que controvierte hechos configurantes de la materialidad misma del delito, como el de la firma de los recibos. Y a renglón seguido aclara que el procesado no falsificó “materialmente” dichos documentos, aparte de aludir a situaciones de otra índole como la ausencia de antecedentes y la buena conducta, o a que son sólo dos (falsedad y peculado) los delitos materia del fallo en clarísima desfiguración del fenómeno concursal y de su magnitud.
Así tilda de erróneamente interpretados los artículos 26 y 61 del Código Penal.
La realidad, sin embargo, no apoya los asertos del censor. Primeramente, y sin perjuicio de lo dicho, el Tribunal aunque consideró que Nuñez Trujillo “no mutó las grafías “ (fl. 18 cdno. Tribunal) refiriéndose a la actividad material propiamente dicha, que para ésta tipología de casos suele ser insustancial, sí fue enfático en precisar que el condenado tuvo conocimiento de las falsedades, “participó en su ejecución, orientó a los ejecutores materiales y se aprovechó de los resultados “ (id.), razón por la cual el fallador lo había calificado como el “director de la orquesta delictiva” (fl. 11 ), precisando, además que los delitos fueron “por lo menos 284 concursos “ (fl. 14) de falsedades y peculados (no simplemente dos delitos, como dice el censor), número de punibles que prevé el artículo 61 del Código Penal como pauta para graduar la pena, tal y como en ese sentido hizo profuso análisis el sentenciador (fls. 19 a 21).
Tampoco el casacionista controvierte esos presupuestos considerados por el Tribunal, no obstante que finalmente, sin atacar la base fáctica de los mismos, despunta desconociéndolos y restando mérito a los mismos.
Esa falta de interés la revela el censor cuando lo que supuestamente pretende es dejar sin piso la condena en perjuicios a la cual se arribó en consonancia con la imputación, dado que se hizo por la suma global de las diversas apropiaciones y teniendo en cuenta la expresa coautoría por la cual se acusó y condenó a los procesados.
Y si bien el tema de la indemnización es en principio controvertible en casación contra una sentencia anticipada, por no formar el mismo parte de la diligencia de acuerdo o de aceptación de cargos (art.37 C.P.P.), en todo aquello en que dicho tema termine vinculado con la construcción del cargo aceptado sí no tiene, de entrada, asidero alguno. Es que ello implicaría la “retractación” ya repetidamente aludida con antelación, violándose además, de dicho modo, los principios de identidad y de no contradicción, infracciones éstas que de suyo tornan impróspera la censura.
De suerte que no tiene tampoco éxito este reproche.
Cuarto Cargo.
Aquí, contrariando lo que ya se ha reiterado sobre la exigencia de interés cuando de sentencia anticipada se trata, el demandante alega error de hecho por falso juicio de existencia, argumentando -nuevamente – que el fallador pasó por alto que Nuñez Trujillo no aceptó haberse apropiado de los dineros oficiales en el ya comentado monto de algo más de treinta millones de pesos.
Anteriormente al responder el primer cargo de nulidad se vio cómo dicho procesado sí aceptó ante la Fiscalía 16 los referidos cargos, por lo que deviene del todo impertinente este renovado ataque.
Además, se falta a la técnica en la presentación del cargo discutir la prueba sobre la participación del acusado en la delincuencia, pues es bien sabido que cuando se esgrime la violación directa de la ley es presupuesto inherente a la lógica de la causal admitir los hechos y las pruebas tal como las asumió el fallador.
Por otra parte, a la tasación de la pena que efectuó el Tribunal le opone el censor la suya propia, sin demostración objetiva de ninguna especie acerca de los posibles yerros que en dicha tarea se cometieron, con el agravante de que en dicha dosificación personalísima involucra factores no considerados por el sentenciador, pero insuficientemente tratados por el impugnante, como la trascendencia de la rebaja prevista en el artículo 139 del Código Penal.
Con la improsperidad de este último cargo, se tiene el de la demanda en su integridad.
DEMANDA A NOMBRE DE NANCY RANGEL SANABRIA DE GUIZA.
Aduce el casacionista la indebida aplicación del artículo 26 del Código Penal, el cual regula la punibilidad en el evento concursal.
Pero seguidamente cae el censor en otro yerro como ocurre al anotar que “como consecuencia” (fl.65), la sentencia impugnada viola el debido proceso (arts. 29 C.N. y 1º C.P.P.) y el “principio de favorabilidad”, de mención más insólita aún si se recuerda que tal principio emerge solamente cuando de sucesión de leyes se trata, lo que por ningún aspecto corresponde al presente caso, ni insinúa el casacionista.
De aquí en adelante prosiguen los errores cuando el actor señala como violado el artículo 72 del Código Penal, al no conceder el beneficio de libertad condicional, puesto que dicho subrogado supone la existencia de una decisión condenatoria en firme, carácter que no tiene aún la impugnada, precisamente por estar combatida en casación. Lo que extraña, entonces, es el reconocimiento de una excarcelación sobre el supuesto futuro del reconocimiento del subrogado, cuestión ésta ajena por entero a la casación.
Ahora, si como parece ser, es que el casacionista confunde y equipara dicho subrogado con el previsto en el artículo 68 del Código Penal, debe precisar la Sala que la condena de ejecución condicional, a diferencia de la libertad condicional (art. 72 C.P.), se limita a suspender en su ejecución las decisiones contenidas en la sentencia, teniendo en efecto como escenario a ésta misma, al paso que la libertad condicional enfrenta sin discusión una sentencia con carácter de cosa juzgada, por lo que el examen sobre este subrogado se hace mediante auto posterior a su ejecutoria o firmeza.
Ese cúmulo de equivocaciones conducen a que este cargo no salga avante.
La sentencia recurrida no será entonces casada.
En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Ministerio Público, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. En firme devuélvase al Tribunal de origen.
Cópiese y cúmplase.
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
No hay firma
FERNANDO E. ARBOLDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
No hay firma
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON E. PINILLA PINILLA
No hay firma
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria