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Proceso N° 11689
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 101
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil uno (2.001).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto a nombre de LIBARDO CABRERA PÉREZ, PEDRO POLANÍA CASTRILLÓN y JOSE HERMINSUL CEDEÑO DÍAZ, contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 1.995 por el Tribunal Superior de Ibagué mediante la cual se adicionó la dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chaparral en la que se condenó a dichos procesados a la pena principal de 8 años y 8 meses de prisión y al pago de los perjuicios, como coautores de los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, en el sentido de imponerle a los citados la pena principal de multa en cuantía de 100 salarios mínimos mensuales en relación con el punible contra la libertad individual y la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, confirmándola en lo demás.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Los primeros tuvieron su origen en el billar “La Veinte” del barrio Santa Isabel de la ciudad de Neiva, sitio en el que LIBARDO CABRERA PÉREZ y PEDRO POLANÍA CASTRILLÓN decidieron ponerle fin a sus dificultades económicas acordando el apoderamiento de un camión con carga de café, para lo cual hicieron partícipe a HERMINSUL CEDEÑO DÍAZ, quien aceptó sin ambagues, pues también atravesaba una situación similar.
Así, en desarrollo del plan previamente acordado, hacia la media noche del 6 de febrero de 1.994 cogieron un bus con destino a la localidad de Castilla, en donde luego de esperar por varias horas abordaron otro vehículo de servicio público que cubría la ruta a Planadas y se quedaron en el sitio denominado El Viso, distante unos 30 minutos de Ataco, lugar escogido por las malas condiciones de la vía y topografía del terreno, pues forzosamente los camiones que lo transitan deben reducir considerablemente la velocidad, facilitándose así sus propósitos.
Escogieron como escondite un rastrojo desde donde podían tener buena visibilidad hacia la carretera y así poder chequear los carros que pasaban y escoger entre ellos a su víctima, debiendo esperar hasta aproximadamente las cuatro de la tarde del día 7 de febrero, cuando apareció un camión chevrolet rojo de carpa negra, modelo 81, de placas WW0521 conducido por José Orlando Benjumea Zapata, quien transportaba 239 bultos de café tipo federación de propiedad de la Cooperativa de Caficultores del Sur del Tolima Ltda., “Cafisur”, estimado en la suma de $9’112.000 que debían ser descargados en las bodegas de Almacafé, en la ciudad de Ibagué.
Tal y como lo habían previsto, cuando ante el estado de la vía el citado camión disminuyó la velocidad, hicieron su aparición los tres individuos con el rostro cubierto y simulando portar armas de fuego le exigieron que se detuviera, ante lo cual tuvo que ceder su conductor quien se bajó del rodante con las manos en alto y pidiéndoles que no lo fueran a asesinar, procediendo aquellos de inmediato a tomar posesión del automotor y a internar a Benjumea Zapata entre el bosque atándolo a un árbol con las manos hacia atrás, en donde permaneció vigilado toda la noche por CABRERA PÉREZ, quien abandonó el lugar. Entre tanto CEDEÑO DÍAZ y POLANÍA CASTRILLÓN llevaron el camión hasta Neiva, descargando el café en un secadero ubicado en el Barrio Las Palmas, con la anuencia de Florencio Bernal, procediendo al día siguiente en la madrugada a sacarlo para su venta, tarea que cumplió PEDRO POLANÍA, mientras que HERMINSUL CEDEÑO trasladó el camión hasta Natagaima donde apareció abandonado, faltándole el pasacintas, un gato hidráulico para 20 toneladas, cuatro llantas de diferentes tamaños y la caja de herramientas
Habiendo abandonado a su víctima en la madrugada bajo la advertencia de que no podía salir de ese sitio hasta las siete de la mañana porque de lo contrario peligraría su vida, Benjumea Zapata hizo lo posible hasta poder liberarse de sus ataduras, saliendo de inmediato en busca de ayuda, encontrándola en unos obreros que estaban desayunando, y como éstos habían alcanzado a ver al sujeto salir momentos antes, uno de ellos se fue en su bicicleta a dar aviso a la autoridad del municipio de Ataco, la cual emprendió la búsqueda del último bus que acababa de pasar haciéndolo devolver y bajar a todos los pasajeros, siendo reconocido entre ellos, LIBARDO CABRERA PÉREZ, por el obrero y el conductor del camión.
Como al ser interrogado sobre su participación en los hechos, CABRERA PÉREZ le contó a los Agentes de Policía que con él habían participado otras dos personas y suministró los datos para su ubicación, seguidamente se le dio captura a CEDEÑO DÍAZ, POLANÍA CASTRILLÓN y Carlos Reyes Prieto, quien le había colaborado a los dos últimos a comercializar el cargamento de café.
De esta manera, con base en informe rendido el 9 de febrero de 1.994 por la Unidad Antipiratería Terrestre de la S.I.J.I.N. de Ibagué en la que se ponían a disposición los capturados, junto con $ 3’200.000 en efectivo, dos cheques del banco ganadero por $ 3’961.794 y $ 115.000 y 125 empaques de café vacío, al igual que varias declaraciones tomadas a quienes intervinieron en la compra del café, el 10 de ese mismo mes la Fiscalía 28 de Chaparral abrió formalmente la investigación vinculando mediante indagatoria a los imputados, definiéndoles su situación jurídica el 16 siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado en relación con CABRERA PÉREZ, POLANÍA CASTRILLÓN y CEDEÑO DÍAZ, en tanto que se abstuvo respecto de Carlos Reyes Prieto.
Luego de recaudada varia prueba testimonial, el 7 de mayo del mismo año se cerró el ciclo instructivo, y después de varios inconvenientes surgidos a raíz del intento de terminar anticipadamente el proceso que finalmente culminó con la improbación de una audiencia especial por parte del juzgado Primero Penal del Circuito, continuó el trámite la Fiscalía 27, en donde una vez descorrido el traslado para la presentación de alegatos, por resolución del 12 de octubre de 1.994 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de los tres procesados afectados con la medida detentiva, imputándoles los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado y precluyó a favor de Carlos Reyes Prieto, decisión que al ser apelada por el defensor de los acusados, recibió confirmación de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Ibagué el 20 de diciembre de 1.994.
Rituado, entonces, el juicio por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chaparral, una vez decretadas y practicadas las pruebas pedidas por los sujetos procesales y culminada la audiencia pública, se profirió el fallo de primer grado que fue confirmado y adicionado por el Tribunal de Ibagué en los términos especificados en precedencia.
LAS DEMANDAS:
Las demandas presentadas por separado por el defensor común de los procesados, primero a nombre de LIBARDO CABRERA y posteriormente de JOSE HERMINSUL CEDEÑO DÍAZ y PEDRO POLANÍA CASTRILLÓN son idénticas, pues bajo el título de “causales de casación para revocación de las providencias impugnadas” dice proponer cinco cargos, que denomina “causales”, así:
1. Bajo este rótulo de “primera causal”, afirma el demandante que el fallo de segunda instancia es violatorio en forma directa del artículo 230.4 de la Carta Política , “en armonía con el Artículo 180 del C.P.P. pues en sentir de este representante judicial, se duele que al desatarse el recurso de apelación el ‘Ad quem’ no efectuó análisis de los alegatos que sustentaban el recurso de alzada”.
Explica, al respecto, que en el memorial sustentatorio de la apelación sostuvo que no hubo concurso de delitos basándose para ello en la intencionalidad y finalidad única de los procesados, en la “teoría aparente del tipo, que para el caso se solucionaría con el sistema de la consunción, absorción y especialidad”, apoyado en jurisprudencia de esta Sala, lo que de igual manera ocurrió con los planteamientos en torno a la rebaja de pena, pero el Tribunal se apartó de su criterio sin exponer las razones de tal postura.
2. En la “segunda causal”, plantea una violación directa del artículo 31 de la Carta Política por falta de aplicación “en armonía con el Artículo 17 del C.P.P.”, pues no obstante tratarse de apelantes únicos la sentencia fue adicionada en dos oportunidades, haciendo más gravosa la situación de sus defendidos, ya que la multa es una pena principal y la interdicción de derechos y funciones públicas una accesoria.
Al respecto, agrega que el principio de la reformatio in pejus, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia SU-32 (sic) de 1.995, cuando el procesado es apelante único el superior es incompetente para pronunciarse sobre la pena impuesta si el punto no ha sido debatido.
3. Como “tercera causal” ataca “tanto la sentencia del ‘Ad quo’ (sic) y ‘Ad quem’” por violación indirecta por error de hecho, por haberse ignorado las pruebas que demuestran que la única finalidad e intervención de los acusados era exclusivamente hurtar el cargamento de café, por manera que la inmovilización del conductor solo buscaba facilitar el apoderamiento para evitar que diera oportuno aviso a las autoridades, “constituyéndose en una simple circunstancia del modo, tiempo y lugar pués (sic), cuando pretendía dejar el lugar por parte de Libardo Cabrera y dejar libre al conductor, no encontró medio de transporte para abandonar el lugar”.
Las pruebas a que hace referencia las concreta en las indagatorias de los investigados, las versiones del conductor Orlando Benjumea, con la que además se demostró que el lugar del hecho es despoblado y solitario y los documentos que acreditan que la única empresa de transportes por el sector es Contrainsur, cuyo último bus pasa por allí a las 7:00 p.m. y el primero a las 6:00 a.m., por ello era “necesario que transcurrieran mínimo tres horas, para que se alejara el camión cargado de café del lugar de los acontecimientos”.
Al efecto, concluye que “si se hubiesen apreciado estas pruebas, estaba demostrado que el fin único intencional de ‘los amigos de lo ajeno’ era y fue obtener el apoderamiento del café transportado por José Orlando Benjumea Zapata. Y su inmovilización se prolongó por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, ajenas a la voluntad de Libardo Cabrera. O por lo menos, aplicando la teoría del ‘concurso aparente de tipos’, aplicando el sistema de la consunción, absorción o especialidad, se hubiese concluido que la inmovilización del conductor constituye o hace parte del tipo de mayor riqueza descriptiva, en este caso, el hurto”.
Por último, se remite a lo expuesto en el recurso de apelación y en un fallo de casación octubre de 1.993.
4. La “cuarta causal” contiene un reproche por violación directa del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, por falta de aplicación, que sustenta en el hecho de que sus representados hubiesen aceptado la participación en los hechos de manera simple en la primera versión rendida ante el funcionario instructor.
Así las cosas, a juicio del demandante, “contrario a lo afirmado en las sentencias impugnadas”, la confesión de sus defendidos si puede entenderse como un aporte eficaz a la investigación, ya que no alegaron causales de antijuridicidad o inculpabilidad ni adujeron ninguna coartada, fueron tomados cuando el material investigativo era exiguo, pues escasamente contaba con la denuncia de José Orlando Benjumea Zapata, lo que se explica por la similitud de sus versiones y el deseo que tuvieron de acogerse a la sentencia anticipada que finalmente resultó fallida.
Agrega, que como con base en esas indagatorias el investigador pudo radicar en ellos la responsabilidad penal imputada, se trata de un aporte eficaz en los términos en que lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala en un fallo de 1.995.
5. En la “quinta causal” se reprocha a la sentencia haber incurrido en violación directa y por falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal “en armonía con el 370 Ibídem, por aplicación indebida de la misma norma por la misma vía”, porque se negó la rebaja de pena por confesión aduciéndose que la captura de los procesados se dio en situación de flagrancia, conclusión a la que no se podía llegar amparándose en la tesis de la evidencia procesal, ya que no es una posición unánime de la Corte.
Además, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de algunas disposiciones del Decreto 522 de 1.991 atinentes a las facultades de policía para la privación de la libertad de las personas la definió, en aparte que transcribe, así “…Tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturado mucho tiempo después…”, lo que indica que no es suficiente la inmediatez y la identificación o individualización del imputado, sino también, su captura “momentos después” como lo prevé el artículo 370 del Estatuto Procesal.
Por ello, ese concepto no se puede aplicar respecto de PEDRO POLANÍA y JOSE HERMINSUL CEDEÑO, quienes fueron aprehendidos al día siguiente cuando se encontraban en Neiva, habían desocupado y abandonado el vehículo, situación distinta a la de LIBARDO CABRERA, no obstante que a favor de él se puede aducir que “tal y como se interpretó en el auto del 2 de junio de 1.989 por la H. Corte Suprema de Justicia, la rebaja de penas también beneficia para quien colabora en la captura de partícipes y se aplique aún en caso de flagrancia, lo anterior, respecto al Artículo del Decreto 1199 de 1.987 (derogado)”.
Precisa, finalmente que de entenderse que existen cargos excluyentes se tengan por presentados en forma subsidiaria, solicitando, en consecuencia se case el fallo impugnado conforme a las razones anotadas.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL:
Primer Cargo.
Para el Ministerio Público la propuesta de la violación directa del artículo 180 del Estatuto Procedimental por no haberse analizado en la sentencia los alegatos en que la defensa sustentó la apelación, es equivocada, pues se trata de un yerro in procedendo que debía postularse al amparo de la causal tercera de casación invocando la nulidad de la sentencia atacada, puesto que ello implica vulneración al derecho al debido proceso.
Además, el exiguo desarrollo del demandante es contrario al contenido de la sentencia, si se tiene en cuenta que el ad quem, no solo dedicó un acápite al resumen de la apelación, sino que se pronunció sobre la adecuación típica del concurso de delitos atribuídos a los tres procesados y la rebaja de pena por confesión.
Segundo Cargo.
No obstante que en esta censura el demandante escoge adecuadamente el motivo de la violación directa para alegar la violación de la no reforma en perjuicio del apelante único y que cierto es que el Tribunal adicionó el fallo de primer grado con la pena principal de multa y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, ese proceder no comporta el quebranto alegado, “como quiera que en últimas, el ad quem, con su determinación no hizo nada distinto a adecuar a los parámetros legales la sentencia cuestionada, en atención a lo normado en el artículo 230 de la Constitución Política, según la cual, los funcionarios judiciales tan solo se encuentran sometidos en sus decisiones al imperio de la ley”.
No puede, entonces, desconocerse que la pena privativa de la libertad acarrea la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y que, frente al delito de secuestro simple la prisión conlleva también la condena al pago de multa, consecuencias frente a las que el Juez no hizo ninguna consideración desconociendo con ello el principio de legalidad, como así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte en aparte, que para corroborar su afirmación transcribe.
Tercer cargo.
Los errores de hecho por falso de existencia que aduce el casacionista en este acápite sobre la no apreciación del fallador de las indagatorias de los procesados, la declaración de Benjumea Zapata y la evidencia en torno al estado de la vía en que sucedieron los hechos, carecen de demostración en la demanda, ni tampoco se acredita su trascendencia frente al fallo, ni individualiza las normas sustanciales quebrantadas y su sentido.
Del mismo modo, tampoco es cierto que tales medios se hubieran despreciado en la sentencia, ya que sobre ellos si aparece la correspondiente valoración, solo que con sentido diverso al que la defensa pretende, siendo claro que a la postre el actor pretende oponer su criterio al del fallador.
Cuarto y Quinto Cargos.
Por ser coincidente el planteamiento y proposición de estas censuras en cuanto falta de aplicación del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal el Ministerio Público las responde conjuntamente, destacando en primer lugar que es desacertado el proceder del libelista al incluir argumentaciones de tipo probatorio a un postulado por la vía directa, pues contrario a la exigencia de aceptar la valoración de la sentencia, se opone abiertamente a ella, por lo que, entonces, el ataque debió hacerlo con base en el cuerpo segundo de la causal primera de casación.
En el mismo sentido, se equivocó el demandante al sostener que no se aplicó el artículo 299 sobre la rebaja de pena por confesión, porque la sentencia es prolija en acápites de su análisis para aplicarlo en forma denegativa.
Sin embargo, conforme lo sostenido por la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, es indudable que la negativa del sentenciador al reconocimiento de la aludida rebaja fue acertada, como así lo demuestra con la transcripción que hace en extenso de un fallo de esta Corporación fechado el 24 de agosto de 1.995.
Para el Delegado, tal y como se sostuvo en el fallo, es incuestionable que la captura de los procesados ocurrió en situación de flagrancia ya que se halló en su poder parte del dinero obtenido por la venta del café además, no hubo aceptación plena de la responsabilidad, puesto que la confesión solo se refirió al hurto de la carga de café y no al apoderamiento de algunos implementos del automotor y pretendieron justificar su conducta con base en supuestas penurias económicas.
Por último, en cuanto a la aislada petición del recurrente por que se aplique el Decreto 1199 de 1.989, precisa que no es de recibo porque se trata de una norma derogada y no guarda ninguna relación con el deficiente reproche ni con los argumentos de la sentencia.
Solicita, por tanto, no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES:
Siendo que, como se advirtió en precedencia las dos demandas presentadas, primero a nombre de LIBARDO CABRERA PÉREZ y HERMINSUL CEDEÑO DÍAZ y PEDRO POLANÍA CASTRILLÓN, son, en estricto sentido idénticas, las Sala las responderá conjuntamente. Veamos:
1. En lo que concierne a la primer cargo, según el cual el fallo de segundo grado habría incurrido en violación directa del artículo 230 de la Carta Política “en armonía con el artículo 180 del C. de P.P.”, porque el sentenciador no analizó los alegatos de la defensa en el recurso de apelación, se impone precisar en primer lugar, como lo hizo el Delegado, que la vía escogida para el planteamiento de este yerro deviene de suyo por completo equivocada, pues es evidente que la naturaleza del desacierto aducido corresponde a los denominados errores de actividad, los cuales, por su contenido y alcance exigen su postulación al amparo de la causal tercera de casación, en la medida en que, de hallarse probado la Corte no podría entrar a dictar fallo de reemplazo en estricto sentido, sino a declarar la nulidad actuado ordenando reponer lo actuado a partir de la actuación generadora del vicio, ya que solo de esa manera se haría posible que la sentencia se profiera previo el cumplimiento de todos los requisitos antecedentes legales que la viabilizan, es decir, sin que medie para ello el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento o el desconocimiento de garantías fundamentales de los sujetos procesales.
Aparte de lo anterior, se presenta otra inconsistencia sustancial de fuerza suficiente para desestimar por inepto el reproche, pues el fundamento que expone el libelo para demostrar sus asertos carece por completo de veracidad, ya que desconoce íntegramente el contenido de la sentencia, si se tiene en cuenta que el ad quem, precisamente atendiendo los puntos de inconformidad del apelante, a los que les dedicó espacio suficiente para concretarlos, se enderezó en un todo a responder las inquietudes del defensor en torno al concurso de delitos entre el hurto calificado y agravado y secuestro simple, descartando la tesis según la cual la afectación de la libertad de José Orlando Benjumea quedaba subsumida en el ilícito contra el patrimonio económico, convirtiéndose “en una circunstancia calificadora del mismo”, descartádola por tratarse de una pluridad de conductas “delicitivas con vida jurídica propia e independiente entre sí”.
Lo mismo hizo el Tribunal al ocuparse de la rebaja de pena por confesión reclamada por la defensa, aduciendo que no es posible en este asunto aplicar el artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, pues compartiendo el criterio del a quo, fue enfático en reiterar que en este caso los partícipes del delito fueron aprehendidos en situación de flagrancia, inmediatamente después de cometido el delito, “gracias a la diligencia tanto de la víctima, José Orlando Benjumea Zapata, como del obrero que decididamente le colaboró en darle aviso a la autoridad y a los miembros de la policía que de inmediato pusieron todo su esfuerzo en lograr la captura e identificación de los asaltantes, que no se produjo antes debido a la distancia que tomaron, obteniendo así la aprehensión primero de Libardo Pérez Díaz y luego la de José Herminsul Cedeño y Pedro Polanía CASTRILLÓN, quienes tenían en su poder parte del producto del hurto, $ 3’200.000,oo en dinero efectivo, y esperaban el resto del valor del cargamento de café, por lo que se comparte el criterio del señor Juez del conocimiento, acerca de que su captura se produjo en estado de flagrancia, de donde deviene que su confesión no contiene la relevancia requerida para lograr la reducción de pena alegada, porque el investigador contaba ya con elementos de juicio suficientes para probar su participación en los hechos delictivos”.
El cargo, entonces, no prospera.
2. El segundo cargo, postulado al amparo del cuerpo primero de la causal primera del artículo 220 del Estatuto Procesal, esto es, violación directa del artículo 31 de la Carta Política, bajo el entendido de que el Tribunal hizo más gravosa la situación de su defendido porque adicionó la decisión de primer grado con la pena principal de multa en relación con el secuestro y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, tampoco tiene vocación de éxito, pues aparte de que se reduce prácticamente al mero enunciado, no tiene en cuenta que, por lo menos, en cuanto a la sanción accesoria, el Juez hizo alusión a ella en las consideraciones en el sentido de que la fijaría por el mismo lapso de la principal (f. 501), solo que no la concretó en la parte resolutiva, por lo que en este sentido lo que hubo fue una omisión sustancial de la sentencia, que bien pudo haberse corregido oficiosamente por el a quo o a solicitud de los sujetos procesales en aplicación del artículo 211 del Código de Procedimiento Penal, pues se trataba de una de las excepciones expresamente previstas a la irreformabilidad de la sentencia, pero como no ocurrió así, ningún yerro de la naturaleza alegada por el demandante comporta el proceder del ad quem.
Cosa distinta es lo que ocurre con la pena principal de multa, la cual, efectivamente ni siquiera fue tenida en cuenta por el fallador de primera instancia, debiendo el Tribunal, en procura de hacer imperar el respeto al principio de legalidad, adicionar la sentencia apelada en este aspecto, pues no es de aquellas que quedan a discrecionalidad del Juez, sino que es un imperativo legal concretarla como consecuencia del delito en la sentencia que declara la responsabilidad del acusado, sin que ello tenga el alcance que le da en este caso el censor frente al contenido del artículo 31 de la Carta Política.
No prospera, entonces, este cargo.
3. En el tercer cargo, presentado como violación indirecta de la ley por error de hecho por falso juicio de existencia, esto es, porque se ignoraron las indagatorias de los procesados y la versión del conductor del camión con las cuales se demostraba que el único propósito de aquellos era hurtar y no secuestrar, no deja de ser un lánguido comentario al margen de cualquier mínima exigencia de la técnica casacional, pues no indica el demandante cuáles normas sustanciales resultaron mediatamente vulneradas y cuál su sentido.
En efecto, aparte de la deficiente proposición, su pretendido desarrollo deja al descubierto el afán del recurrente por sacar adelante su personal postura apreciativa, pues al igual que lo hizo en las instancias reitera bajo el rótulo de cargo ese convencimiento que tiene frente a los hechos y las pruebas para enfrentarse sin éxito a la sentencia, pues aparte de que muy al contrario de lo que él afirma, ese específico y curioso argumento fue debidamente analizado en el fallo, tomando como referente probatorio las versiones de los capturados y la víctima del hurto, al advertir que:
“Ya desde la audiencia especial celebrada en el Juzgado 1º. Penal del Circuito de Chaparral (fl. 286), el 23 de agosto de 1.994, el titular de aquél Despacho le hizo cargos de secuestro simple a los procesados, que no fueron admitidos, sosteniendo desde entonces la defensa que ese hecho no existió porque el propósito de sus defendidos era el de apoderarse del cargamento de café y no el de retener al conductor del vehículo. Posteriormente el mismo cargo les fue formulado en la resolución acusatoria (fl. 335), confirmada por la vía de la apelación, cargos que refutaron en el debate público, admitiendo, eso sí, que la retención del conductor fue con el fin de darle tiempo al camión para llegar hasta la ciudad de Neiva y no con el propósito de secuestrarlo.
Es entonces evidente, porque así lo reconocen los procesados en las respuestas dadas en la audiencia pública y porque se estableció en el proceso probatoriamente, que José Orlando Benjumea Zapata permaneció maniatado a un palo por cerca de 14 horas en el sitio donde fue asaltado, vigilado por Libardo Cabrera Pérez y de común acuerdo con sus compañeros de delincuencia, comportamiento mediante el cual se cumplió el hecho punible de secuestro simple, que tipifica el normativo antes transcrito, sin que exista la menor duda acerca de su realización, conforme a la siguiente definición que hace la H. Corte:
‘Arrebatar violentamente a alguien privándolo ilegalmente de su libertad y retenerle por cerca de una hora es conducta que lesiona su autonomía y en particular su libertad de acción y movimiento, y frente a la Ley Penal integra un delito de secuestro, así el comportamiento degenere hacia la muerte del aprehendido, como se insinúa sucedió en este caso…’”.
Es que, además, desde ningún punto de vista resulta aceptable la tesis que trae la defensa con base en lo manifestado por los procesados, pues ni siquiera aplicando teóricamente cualquiera de las teorías que apenas menciona sobre el concurso de delitos sería viable una tal conclusión, puesto que parte de un sofisma de petición de principio, cual es dar por demostrado lo que tenía que acreditar, esto es, que la inmovilización del conductor del camión integra el momento consumativo del hurto y que además se dio por circunstancias ajenas a sus autores, tarea prácticamente imposible de cumplir, si se tiene en cuenta que se trata de dos conductas perfectamente diferenciables óntica y jurídicamente, lo que pasa es que la segunda, la retención de Benjumea Zapata, se comete para poder facilitar el ilícito contra el patrimonio económico, ya que en este decurso fáctico, olvida el demandante considerar que la víctima fue privada de su libertad en contra de su voluntad, pues por la fuerza de las ataduras y la inmovilización de que fue objeto, quedó a merced de sus vigilantes no solo desde el momento en que logran apoderarse del camión y su carga, sino hasta el día siguiente, cuando fue abandonaron el lugar dejándolo aún atado al árbol donde permaneció toda la noche.
No prospera el cargo.
4. Tal y como lo hizo el Procurador, la Sala también se ocupará de los cargos cuarto y quinto de manera conjunta, ya que su planteamiento y desarrollo apuntan a la misma consecuencia con argumentos bastante similares, pues pretende el demandante el reconocimiento de la rebaja de pena por confesión aduciendo que lo manifestado por los sindicados en sus diligencias de indagatoria si se puede calificar de aporte eficaz a la investigación y además su captura no se dio en situación de flagrancia como lo pregonó el sentenciador de segundo grado.
Siendo pues, esa la propuesta que en uno y otro evento eleva el recurrente por motivo de la violación directa de la ley por falta de aplicación, lo primero que se impone reprochar, por desatender en forma ostensible la técnica que regenta este recurso, es la inconsistencia conceptual que se aprecia entre la proposición del cargo y su desarrollo, pues lo segundo desdice de lo primero, esto es, que debiendo tener como punto de partida la conformidad o aceptación de los hechos y las pruebas en la forma como fueron presentados por el Tribunal para, a partir de allí evidenciar, cómo, no obstante la correcta comprensión de lo fáctico se incurrió en error al aplicar la ley, inicia el libelista por apartarse de las apreciaciones hechas en la sentencia sobre la improcedencia de la rebaja de pena por confesión con argumentos opuestos a los que sirvieron de soporte a este respecto, aduciendo que la versión de los implicados si fue eficaz y que la captura no ocurrió en flagranacia, cuando si lo que pretendía era desvirtuar el supuesto de hecho a partir del cual el sentenciador arribó a tales conclusiones era, entonces, el motivo de violación indirecta el llamado a servir de fundamento a la censura.
No obstante lo anterior, se tiene, en cuanto a lo primero, que si bien los tres incriminados no tuvieron más remedio que aceptar su participación en los hechos dadas las comprometedoras y reveladoras circunstancias en que operó su captura, pues CABRERA LÓPEZ, fue aprehendido momentos después de abandonar a Orlando Benjumea y CEDEÑO DÍAZ y POLANÍA CASTRILLÓN, momentos después de comercializar el café, para ello no solo se contaba con el señalamiento hecho por Benjumea Zapata y el campesino que dio aviso a la autoridad, sino con las versiones rendidas por José Fabián Castellasnos, Bernanrdo Rodríguez Sánchez y Florencio Bernal, personas que compraron el producto del ilícito y lo guardó, respectivamente, quienes explicaron la forma como Carlos Reyes Prieto les ofreció la venta, describiendo al acompañante de aquél, resultando ser POLANÍA CASTRILLÓN.
Por ese mismo motivo los fallos no tuvieron como único fundamento las versiones calificadas de los procesados, quienes, además, pretendieron justificar su conducta aduciendo dificultades económicas y omitieron hacer referencia al hurto del dinero que llevaba el conductor del camión en cuantía de $160.000, frente a lo que manifestaron que él voluntariamente les entregó la suma de $6.000 y tampoco manifestaron nada sobre el pasacinta, el gato y demás herramienta del citado vehículo, elementos que no estaban en su interior cuando fue recuperado en Natagaima.
Sobre lo segundo, esto es, que la captura no se produjo en situación de flagrancia, se tiene que el demandante confunde los conceptos de sorprendimiento y la captura como su consecuencia, por manera que de nada le sirve la cita que hace de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues allí no se le da el alcance que al parecer quiere darle el censor, precisamente por el dislate conceptual en que incurre, pues sobre este tema, ha sido múltiple y reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que:
“En efecto, ha sostenido esta Corporación que en punto de comprender el sentido de flagrancia que corresponde al tenor del citado artículo 299 de procedimiento, se impone distinguir entre la flagrancia y la captura en flagrancia, por cuanto mientras aquella se refiere al sorprendimiento del agente en el momento mismo de la comisión del hecho o con instrumentos o huellas de donde pueda deducirse fundadamente que momentos antes ha cometido un delito, o cuando públicamente se pide su captura, individualizando o identificando a su autor, definición legal (artículo 370 del Código de Procedimiento Penal) a partir de la cual jurisprudencia y doctrina han decantado el concepto de flagrancia propiamente dicha y cuasiflagrancia entendidas como evidencia procesal; por su parte, la captura hace relación a la aprehensión del agente como consecuencia de aquella, como que bien puede presentarse la flagrancia sin captura, toda vez que no es necesario que estas dos situaciones sean concomitantes. Y de otra parte, también ha insistido la Sala en que si bien la Ley 81 de 1.993 no incluyó como exigencia para que proceda la rebaja de pena por confesión, que ésta sea sustento de la sentencia, es lo cierto que el fundamento político criminal de ésta en cuanto implica un beneficio de repercusión punitiva para el procesado debe ser útil a la investigación, por manera que no es viable cuando los mismos hechos que se confiesan aparecen ya corroborados por otros medios de prueba, incluida la flagrancia” (Casación. 16.844 del 15 de mayo de 2.000, M.P., Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote).
Siendo ello así, para los efectos que se propone este cargo es claro que los procesados fueron aprehendidos en condiciones calificadas por la jurisprudencia y la doctrina como cuasi flagrancia, según la descripción legal que de este fenómeno ofrece el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, ya que no solo ocurrió momentos después de ocurrido el hecho, lo cual es predicable frente a CABRERA PÉREZ, sino con “objetos, instrumentos o huellas de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él”, que es precisamente lo que aconteció en relación con POLANÍA CASTRILLÓN y CEDEÑO DÍAZ, a quienes por haber estado momentos antes comercializando el café y abandonando el vehículo respectivamente, se les halló en su poder dinero objeto de la venta de dicho producto.
Por último, debe precisarse que el comentario del demandante sobre la aplicación del Decreto 1199 de 1.987, resulta por completo desatinado frente a este reproche, pues se trata de un argumento desde todo punto de vista improcedente, habida cuenta que como el propio recurrente lo reconoce se trata de una disposición derogada, inclusive mucho antes de que entrara en vigencia el Decreto 2.700 de 1.991, regulación vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, luego ninguna injerencia ni siquiera interpretativa tiene para este asunto.
No prosperan los cargos.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
No casar el fallo impugnado.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA
HERMÁN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria