11067(03-05-01)

2001

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso Nº 11067  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACION  PENAL   

   Magistrado Ponente:  

                                   Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO   

Aprobado acta N° 64  

Bogotá,  D.C.,  tres  de  mayo  de  dos  mil  uno.   

VISTOS  

          JAIRO   ENRIQUE   LUGO  VILLAMARIN  resultó  condenado  a  la  pena  principal  de diez (10) años de prisión, a la accesoria de interdicción en el  ejercicio  de los derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago  de  los  perjuicios  materiales  y morales como autor penalmente responsable del  delito  de  homicidio,  según  sentencia proferida en primera instancia el 9 de  febrero  de  1995  por  el  Juzgado Penal del Circuito de Pacho (Cundinamarca) y  confirmada  en  su  integridad  el  27  de  abril del mismo año por el Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Cundinamarca, fallo éste sometido ahora por  iniciativa    del    defensor    del    sentenciado   a   la   impugnación   en  casación.   

         

          Cumplido  el  trámite  en  esta  sede extraordinaria, resolverá la  Corte como sigue.   

HECHOS  

          Los presentó así el Tribunal en el fallo impugnado:   

“En el establecimiento público de propiedad  del  señor  CRISTO  ALVAREZ,  ubicado  en  la vereda Terama del Municipio de El  Peñón  (Cundinamarca),  el día veinticinco (25) de octubre de mil novecientos  ochenta  y siete (1987), siendo aproximadamente las cinco (5) de la tarde, JAIRO  ENRIQUE  LUGO  VILLAMARIN  accionó  en  repetidas  ocasiones  un  arma de fuego  -revólver-  contra la humanidad de LUIS ALFONSO GOMEZ SUAREZ, impactándolo por  tres  ocasiones  en  diferentes  partes  de  su cuerpo, causándole lesiones que  condujeron  a su deceso en forma inmediata, por shock neurogénico producido por  destrucción  de  la  masa  encefálica,  y  shock  hipovolémico por lesión de  páncreas y arteria mesentérica superior”.   

ACTUACION  PROCESAL   

          Correspondió  al  Juzgado Promiscuo Municipal de El Peñón (Cund.)  adelantar  la  indagación preliminar, en cuyo desarrollo escuchó en versión a  JAIRO  ENRIQUE  LUGO  VILLAMARIN,  puesto  a su disposición por la policía del  lugar  bajo la imputación de homicidio en Luis Alfonso Gómez Suárez; de allí  pasaron  las  diligencias al otrora Juzgado 67 de Instrucción Criminal de Pacho  (Cund.)  a  cuyo  cargo,  luego  de  ordenar  la  apertura de la investigación,  corrió  la  vinculación  formal del inculpado mediante indagatoria, resultando  luego  afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho  al beneficio de la libertad provisional.   

          Una  vez  perfeccionada  la  investigación  fue  el  Juzgado 106 de  Instrucción  Criminal  de la misma municipalidad quien profirió resolución de  acusación  en  contra  de  LUGO  VILLAMARIN  y  otro procesado, por el cargo de  homicidio.  En  firme  tal  determinación,  se  remitió  la  actuación  a los  juzgados  superiores de esta ciudad, correspondiendo por reparto al 14, despacho  judicial  que  por auto de fecha 12 de febrero de 1989 declaró la nulidad de lo  actuado  incluyendo  la providencia por medio de la cual se ordenó el cierre de  la investigación.   

          Subsanadas  las irregularidades advertidas por el fallador,  la  Unidad  de Fiscalías de Pacho, mediante resolución del 2 de noviembre de 1993,  acusó  formalmente  a  los  sindicados por el delito de homicidio. Ejecutoriado  este  proveído y remitidas las diligencias al juez del conocimiento, nuevamente  se   decretó  la  nulidad  de  la  actuación,  esta  vez  a  partir de la  notificación de la resolución acusatoria.   

          Rituado  el  juicio  por el juzgado penal del circuito del municipio  que  se  viene  citando,  tras  el  decreto  y práctica de algunas pruebas y la  verificación  de  la  respectiva diligencia de audiencia pública, se profirió  el  fallo  de  primera  instancia con condena a diez (10) años de prisión para  JAIRO ENRIQUE LUGO VILLAMARIN y absolución para su compañero.   

          Inconforme  con lo anteriormente resuelto, el defensor del condenado  recurrió  en  alzada  ante  el Tribunal Superior de Cundinamarca, con lo que se  produjo  la  confirmación  íntegra de la sentencia de primer grado, siendo esa  la razón para que se presentara la impugnación extraordinaria.   

LA  DEMANDA   

          Con  apoyo  en  las causales tercera y primera del artículo 220 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  el  libelista  formula tres cargos contra el  fallo condenatorio, que presenta así:   

          Cargo primero.   

          Al  amparo  de  la  causal  tercera  aduce  el  casacionista  que la  sentencia  impugnada  se  emitió  “con comprobadas  falencias  que  atentan  contra  el  debido  proceso  y  el  derecho de defensa,  generándose      por      ello     nulidad     de     carácter     legal     y  constitucional”.   

Sostiene  que  se  violó  el  principio  de  contradicción  de la prueba porque ninguna se decretó previamente, y recrimina  que  los  testimonios  del  10  de  noviembre  de  1987  se  hayan recepcionado,  “al  parecer  sin  ningún  control”,    en    forma    simultánea     a    juzgar    “por  los  carácteres (sic) gráficos de una y otra declaración  y  de  la  indiscriminada combinación de horas”, sin  que  se  permitiera  al  sindicado  la  oportunidad  de  ejercer  su  derecho  a  contrainterrogar.  Y  concluye:  “las  pruebas  que  sirvieron  de  sustento  a  las  sentencias  condenatorias  son  a  todas  luces  nulas…como  bien  se sabe, la bilateralidad de la audencia (sic) es uno de los  presupuestos  procesales  orientadores de nuestro ordenamiento procesal, el cual  se   desconoció   de   manera   absoluta   y   arbitraria   en  el  proceso  de  marras”.   

          En  consecuencia,  solicita  de la Corte se decrete la nulidad de la  sentencia  acusada,  se  proceda  conforme  al artículo 229 del C. de P.P. y se  aproveche  la oportunidad “para fijar los derroteros  de  la  legalidad  de  la prueba, olvidados en la inexplicable lógica y sentido  jurídico       de      algunos      funcionarios      judiciales”.   

          Cargo segundo.   

          Con  invocación  de la causal primera de casación, cuerpo segundo,  el   impugnante   dice  atacar  la  sentencia  de  segundo  grado  “DE  MANERA  PRINCIPAL”,  por  la  pretendida existencia de un error de derecho consistente  en  falso  juicio de legalidad de toda la prueba testimonial, lo que conllevó a  una  aplicación  indebida  del  artículo  323  del Código Penal, “lo  cual  a  su  turno  produjo  la  falta  de  aplicación  del  artículo  40  numeral  3°  del  mismo  texto  legal,  247 y 445 del Código de  Procedimiento Penal y 81 de la Ley 190 de 1995”.   

          Argumenta  que  los juzgadores de instancia, por virtud de la prueba  testimonial  aducida  al  proceso  restaron todo crédito a la posible causal de  inculpabilidad  propuesta  como medio defensivo por el procesado desde la propia  injurada  y  como  quiera  que  en la recepción de los testimonios “se  pretermitió  de  manera  burda  y flagrante el principio de  contradicción”,   dichas   pruebas   son   nulas.   

          Considera   que   la   importancia  que  merece  el  “sagrado  principio  de  contradicción”  sólo  podría recuperarse si se reconoce la existencia del error de derecho que  propone.  Por  tanto,  “la  sentencia  de reemplazo  debería   ser  reconociendo  la  causal  de  inculpabilidad  propuesta  por  el  sindicado  en  su defensa, y cuya veracidad no pudo derrumbar el Estado, titular  de  la  acción penal a quien correspondía la carga de la prueba. En el peor de  los   casos,  la  sentencia  de  reemplazo  debería  ser  absolviendo  dada  la  existencia   de   la   duda,   la   cual   ha   de   reconocerse  en  favor  del  reo…”.   

         

          Cargo tercero.   

          Tras   advertir   que  el  cargo  que  propone  en  este  capítulo,  “es  subsidiario, vale decir, en el evento  en  que  ninguno  de  los  otros dos obtengan éxito”, se  remite  de  nuevo a la causal primera de casación por considerar que, de manera  directa,  la  sentencia  acusada es violatoria de la ley sustancial por falta de  aplicación  del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, al abstenerse  el  fallador  de  conceder a JAIRO ENRIQUE LUGO VILLAMARIN la reducción de pena  por confesión.   

          Luego  de  presentar  sus consideraciones en torno de la confesión,  asevera  que  su  defendido debió verse favorecido con la reducción de pena de  que  trata  el  artículo  299 del C. de P. P., porque si bien la conducta de su  patrocinado  se  presentó  en  vigencia  del  anterior código de procedimiento  penal  que  en  su  artículo  301  también  consagraba una rebaja punitiva por  confesión,  aunque  en  una  proporción  mayor,  pues antes era de una tercera  parte  y  ahora  se  redujo a una sexta, lo más importante de la reforma es que  “ya  no exige en manera alguna que la sentencia sea  fundamentada   en   la   confesión”;   y   agrega:  “Tampoco   exige  la  norma  en  comento  para  el  otorgamiento   de  la  reducción  el  que  la  confesión  deba  ser  simple  o  calificada…”.   

          Y  concluye  que  “JAIRO  ENRIQUE  LUGO  VILLAMARIN  reúne  todos los requisitos exigidos para la reducción de pena por  confesión  contenidos en el artículo 299 del C. de P. P. motivo por el cual ha  debido  reconocérsele  dicha  gracia  (derecho  del  sindicado y de obligatoria  concesión  cuando  se  satisfagan los requisitos contenidos en el artículo 299  del   estatuto   adjetivo   penal),   sin   que   sean   legales  ni  admisibles  interpretaciones  que  restrinjan  tal  derecho, dada la excesiva claridad de la  norma  a  su  simple  observación,  además de la comparación con el artículo  correspondiente  del  anterior  Código  de  Procedimiento  Penal”.   

          Como  corolario  de  lo  que  el  propio  censor  llama “estos              breves             comentarios”,    reclama  la   casación  parcial  de  la sentencia para que la Corte “proceda   conforme  lo  determina  el  artículo  229  (sic)   del   C.   de  P.  P.”   

CRITERIO   DEL   NO  RECURRENTE   

          El  Procurador  23  en  lo  Judicial  Penal  descorrió en tiempo el  traslado  que  se  le  diera  de  la  anterior demanda, expresando que según su  parecer la sentencia no merece ser casada.   

          Señala  en  primer  término  que  el hecho de no disponerse en una  providencia  la  fecha  y  hora  en  que  habrá  de recibirse un testimonio, es  circunstancia  que  en  manera  alguna  alcanza  la entidad necesaria  para  catalogarla  violatoria  del  derecho de defensa, sobre todo cuando el principio  de   la   contradicción  probatoria  es  integral,  es  decir,  “abarca     desde     el    principio    hasta    el    final    del  proceso”,  principio  que aquí no se ha desconocido  ya  que “no se puede afirmar categóricamente que el  ejercicio  del  derecho  a  la defensa haya quedado mutilado por el hecho de una  omisión  formal  de  la  fecha y hora de las diligencias prementadas, ya que la  misma  dinámica procesal obliga al procesado o defensor a ejercer dicho derecho  durante  las  diferentes  etapas  procesales,  es  decir,  el ejercicio al   derecho  de  la  defensa  no  está  supeditado  a  lo probado en preliminares o  instrucción…”.   

          En  cuanto  al segundo de los cargos se refiere, es del criterio que  éste   debió  ser  formulado  como  subsidiario  y  no  como  principal,  pues  “el  haz probatorio esgrimido por el censor en este  cargo  es el mismo expuesto en el cargo primero, además la consecuencia lógica  del  desconocimiento  de  los  art.  323,  40  num. 3o., del C.P., 247 y 445 del  C.P.P.  y  81 de la ley 190-95, se fundamenta en la ilegalidad de toda la prueba  testimonial  como producto del desconocimiento del principio de contradicción y  violación  al  derecho  de defensa alegada como ya se dijo, en el primer cargo;  en  términos  sencillos esta causal depende del éxito de la primera, lo que le  origina la subsidiaridad…”.   

          Por  último,  estima  que también el cargo tercero debe rechazarse  ya  que  el  hecho  de  haber  sido  plenamente  identificado el procesado en el  momento  de  la  comisión  del punible, es circunstancia que lo hace incurso en  situación  de  flagrancia.  Por tanto, no se reúnen en su favor las exigencias  demandadas  por  el  artículo 299 del C. de P. P. para reconocerle el beneficio  de rebaja de pena allí previsto.   

CONCEPTO  DEL  MINISTERIO  PUBLICO   

          No  obstante  denotar  el  señor  Procurador Segundo Delegado en lo  Penal  algunas  fallas de técnica en la demanda, atiende la censura y encuentra  que  en  el cargo primero, relacionado con la causal tercera, el casacionista no  logra  escindir  la violación del principio de contradicción con la del debido  proceso  y  el  derecho  de  defensa, lo que en rigor técnico le era imperativo  efectuar.    

          Agrega  el  representante  de  la  sociedad  que  de  acuerdo con el  artículo  304  del  C.  P. P. las violaciones al debido proceso y al derecho de  defensa  “se proyectan como causales independientes  de  nulidad,  lo  que  significa que en debida técnica de casación, habrán de  proponerse   dentro   de   sus   propios   ámbitos,   o   en  matiz”,  lo que debiendo hacer no hizo el casacionista, sin que de otra  parte  indique  en forma concreta de qué manera se ha desquiciado la estructura  básica  del  proceso  ni  precise  el  momento a partir del cual debe operar la  pretendida  invalidación.  Y  por  si  lo  anterior fuera poco, en su afán por  demostrar  la  supuesta  nulidad  por  la  pretendida violación al principio de  contradicción,  entremezcló  censuras que son propias del error de derecho por  falso  juicio  de  legalidad,  mixturas  que constituyen insalvable equívoco de  técnica.   

          Resulta  claro  para el Procurador Delegado que la prueba que milita  en  el  expediente  es  generosa  en  punto  de establecer que siempre estuvo el  procesado  debida  y  legalmente  asistido  por un apoderado judicial a quien en  todo  momento  se  respetó  su  derecho  de  solicitar,  aportar y controvertir  pruebas.   

         

          Al  abordar  el  estudio  del segundo cargo, encuentra el Ministerio  Público  que  el recurrente lo único que en esta oportunidad hace es ubicar su  censura  en otra de las causales, “esta vez acusando  por  la  vía  indirecta, falsos juicios de legalidad con respecto a las pruebas  generado   (sic)  por  la  violación  al  principio  de  contradicción  de  la  prueba”.   

          Continuando  en  su  crítica  considera  equivocada  la  vía ahora  escogida  por  el  demandante  para  atacar  la  sentencia,  pues ignora que los  conflictos  generados  por el desconocimiento del principio de la contradicción  probatoria   son   ajenos   a   la   hipótesis   de   los   falsos  juicios  de  legalidad.   

          Desacierta  de nuevo el censor al plantear el cargo tercero, dice el  Ministerio  Público, porque en el caso presente sí se aplicó el artículo 299  del  C.  de P. P. sólo que en forma denegativa; por lo tanto, no puede acusarse  la  violación  directa  de  la  ley  sustancial  por falta de aplicación, como  predica   el  casacionista.  Debió,  si  lo  que  pretendía  era  discutir  la  aplicación   denegativa   de   dicha   norma,   acudir   a  la  especie  de  la  interpretación errónea y demostrarla.   

          Por    todo   lo   anterior,   sugiere   no   casar   la   sentencia  impugnada.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

          Puestas   en  razón  resultan  la  mayoría  de  las  apreciaciones  críticas  que  el  Ministerio Público hace a la demanda en cuanto el libelista  revela  el  desconocimiento  de  elementales  requisitos  y  principios  que  la  técnica  impone  en  casación para la acusación de un fallo, al punto que, de  acuerdo  con  la  forma  en  que  presenta  los  cargos, uno de ellos devendría  excluido  si  se tiene en cuenta que los dos restantes se formulan, en su orden,  como principal y subsidiario.   

Pero  al  margen  de  esta falencia, de suyo  grave,   tampoco   le   asiste   razón   al   impugnante   por  otras  razones,  veamos:   

1.-  El  primer  cargo,  presentado  bajo el  auspicio  de  la  causal  tercera  de  casación  para  plantear inicialmente la  ocurrencia  de  una  nulidad  por  violación del debido proceso y el derecho de  defensa  por  el  presunto desconocimiento del principio de contradicción de la  prueba,  “porque ninguna fue previamente decretada y  no  tenía  porque  (sic) el defensor conocer la existencia de la intención del  funcionario   instructor   de   practicar  una  u  otra  probanza”, no está llamado a prosperar.   

          En   efecto,   cuando   se   pretende   en   sede  de  casación  el  desquiciamiento  de  un fallo con invocación de la causal tercera del artículo  220  del C. de P. P., debe demostrar el demandante no sólo que la irregularidad  es  sustancial,  sino  además  que  ésta  afecta  garantías  de  los  sujetos  procesales  o  que  desconoce las bases fundamentales del proceso, señalando en  todo caso las consecuencias que un tal vicio acarrea.   

             Con  todo,  al  referirse  indiscriminadamente  el  censor  a  la  violación  del  debido  proceso  y  al  derecho  a  la  defensa  por el aducido  desconocimiento   del   principio  de  contradicción,  que  hace  consistir  en  supuestos   vicios   en   el   diligenciamiento   de   la  prueba,  bien  porque  “ninguna  fue  previamente decretada”,  ora porque “los deponentes vierten su  conocimiento   de   los  hechos  en  el  proceso  de  manera  ilegal”,  o  también  “porque  el  Juzgado  escuchó    los    testimonios    en    mención,   al   parecer   sin   ningún  control”; es evidente que enfoca mal el cargo porque  una  censura  de  esta  naturaleza  no  se puede hacer con auspicio en la causal  tercera,  sino  en  la primera, cuerpo segundo, más concretamente como error de  derecho  por  falso  juicio  de  legalidad,  toda vez que el desatino se habría  presentado  en  el  fallo  en  el  momento en que para fundamentar la condena el  sentenciador  le atribuye mérito a las probanzas no obstante haberse practicado  éstas  con  desconocimiento  de  las  ritualidades previstas para su existencia  legal.   

          Es  claro  que  un  error  como  este  es  en principio in  procedendo,  o  sea  de  actividad,  de rito o de trámite, y no in  iudicando  o de juicio que son los que se presentan en  la  sentencia  y  están  relacionados  con  el  mérito de la decisión. Lo que  ocurre  es que el yerro no se queda en la simple irregularidad de la producción  del  medio  probatorio  sino  que  el  juez,  en  lugar  de  desestimarlo por su  irritualidad,  lo  aprecia y le da valor suasorio para fundamentar la sentencia,  razón  por  la  cual  el desatino se presenta es en el sentido del fallo, en la  modalidad  de un error de derecho por falso juicio de legalidad que conduce a la  violación  indirecta  de  la ley sustancial, cuya enmienda halla sustento en el  segundo  apartado  de  la  causal primera y no en el motivo tercero de casación  como equivocadamente lo planteó el impugnante.   

          2.-  Aunque  por  diferente  razón el segundo cargo no merece mejor  suerte.   

          En  efecto,  no obstante el acierto de la demanda al escoger la vía  de  la  violación  indirecta  por error de derecho, debido a un falso juicio de  legalidad  en  la  estimación de la prueba testimonial, el cargo se queda en el  simple  enunciado  pues  el  impugnante  fracasa  en  el empeño de demostrar la  ilegalidad   en  la  formación  de  las  pruebas  glosadas  tanto  como  en  el  señalamiento  de  la  trascendencia que el indemostrado vicio habría tenido en  el  sentido  del  fallo,  pues  ni  siquiera  se  toma el trabajo de señalar en  concreto  con fundamento en cuáles pruebas el tribunal fulminó la condena y de  ellas  cuáles adolecían del vicio argüído, omisión que termina por sumir al  casacionista  en  la  explicable pero ilógica conclusión de solicitar un fallo  sustitutivo  de absolución por motivos excluyentes, pues sobre la hipótesis de  la  prosperidad  del  mismo cargo, esto es, por supuestamente haberse dictado la  sentencia   “con   fundamento   en    pruebas  ilegalmente   practicadas   y   por   tanto   inexistentes   según  el  mandato  constitucional”,  pide a la Corte que “la  sentencia  de  remplazo debería ser reconociendo la existencia  de   la   causal  de  inculpabilidad  propuesta  por  el  sindicado  en  su  defensa..”,  pero  sin  otra  motivación a renglón  seguido   demanda  una  reparación  distinta  al  supuesto  agravio,  esto  es,  que   la   sentencia   de   reemplazo  debería  ser  absolviendo     dada     la    existencia    de    la    duda…”.     

          Es  que  la actuación adelantada para el allegamiento de la prueba,  que   despertó   la  inconformidad  del  impugnante,  en  manera  alguna  acusa  irregularidad  que  implique  lesión grave u ostensible a su debido proceso o a  la  legalidad de la misma, pues como conceptúa la Procuraduría, ninguna razón  acompaña  al  libelista  al  afirmar  que  la  prueba  no  fue  “previamente   decretada”   cuando   lo  contrario  puede  verificarse  a  folios  7  y 35 (providencias por medio de las  cuales  se dispone la práctica de diligencias de orden preliminar y se dicta el  entonces denominado “auto cabeza de proceso”, respectivamente).   

          Al  desarrollar  el  cargo  el  censor en momento alguno se ocupa de  demostrar,  como ya se dijo, los fenómenos relacionados con la ilegalidad de la  prueba  incorporada  a  los  autos,  sino  de  argumentar  gratuitamente  que la  violación  de la ley sustancial se generó por el desconocimiento del principio  de  contradicción de la prueba porque supuestamente su práctica no se decretó  previamente, lo que, se repite, aquí no sucedió.   

          Ahora  bien,  el señalamiento del día y la hora en que se llevará  a  cabo  el diligenciamiento de la prueba testimonial en ejercicio del postulado  de  investigación  integral,  aunque puede corresponder a una previsión legal,  no  hace  parte  del  rito propio de este medio de convicción ni es presupuesto  para  su validez como equivocadamente piensa el censor; al contrario, cuando los  testimonios  se  recogen  oficiosamente, aunque lo ideal es avisar anteladamente  su  práctica,  no  siempre   es aconsejable hacerlo por auto o resolución  específica  y  previa,  pues  ello  multiplicaría  el  trámite  y haría más  engorrosa  la  instrucción  en  perjuicio  de  la  dinámica  de  la  actividad  probatoria  en  una etapa como la de instrucción que debe caracterizarse por su  agilidad  y  continuidad,  pues para ello tales diligencias están precedidas de  un  decreto  general de pruebas, que eso y no otra cosa significa la resolución  de  apertura  de  instrucción,  en  la cual, como en el caso que ahora ocupa la  atención  de  la Corte, no sólo se dispuso en concreto la práctica de algunos  testimonios   sino   que   se   ordenaron  las  demás  pruebas  “que  sean  pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los  hechos” (Fl. 35).   

          Aquella   específica   actuación   previa   sólo  se  impone  por  disposición  expresa  de  la  ley  en dos casos: primero, en tratándose de una  prueba  pericial  (art.  264  del  C.P.P.),  lo  que  resulta  obvio frente a la  necesidad  de  indicarle  al  perito  los puntos sobre los cuales debe versar su  dictamen  (art.  368 C.P.P.), y segundo, en el caso de una inspección dispuesta  en  la  causa  o  en la fase de instrucción, pero aún en esta última se puede  obviar  la  providencia  que  expresamente  la  ordena  con  tal  de que una vez  practicada  la  diligencia  quede  garantizada  la controversia de los elementos  probatorios recaudados en ella.   

          Ahora  bien,  si  lo  que  se  echa  de  menos  es la posibilidad de  controvertir  los  testimonios  incorporados  al  proceso  no  a  espaldas de la  defensa,  como  sin  fundamento  se  ha dicho, pero sí sin su previa y especial  citación,   bueno   es   advertir   que   la  condición  de  prueba  causal  o  controvertida,  en oposición a la sumaria, deviene no de la real participación  de  los  sujetos procesales en su práctica sino de la posibilidad en que éstos  se  encuentran  para discutirla en el proceso, garantía que por el principio de  publicidad  que  le  es  inherente  está  a  salvo  siempre  que su aducción o  diligenciamiento   se  cumplan  en  desarrollo  de  la  fase  instructiva  o  la  probatoria del juicio.   

          Ahora    bien,   si   el   interrogatorio   dispuesto   ex  officio para los testimoniantes por el  instructor  no  agotó  todos  los  cuestionamientos  que la defensa consideraba  pertinentes,  bien  pudo ella o el propio procesado solicitar posteriormente una  ampliación  del  testimonio  o  un  contrainterrogatorio  que  satisficiera sus  inquietudes.  Pero  si  lo  que  se extraña no es el insuficiente examen de los  testigos  sino  la  oportunidad de replicar o contradecir sus asertos, la verdad  es  que  nada  ha sido dicho por el demandante acerca de que, una vez legalmente  recogidas  las  atestaciones  en  el  proceso,  le  hubiese  sido entorpecida la  opción  de  confrontarlas con otros medios de prueba o con el rigor dialéctico  de  la  sana  crítica;  manifestación esta del ejercicio de contradicción que  por  ser  aneja al derecho de defensa y no a la regularidad en la formación del  medio  probatorio,  de  haber  sido  realmente conculcado, habría dado lugar al  ataque  en  casación  por la vía de la causal tercera y no de la primera, como  equivocadamente  se  hizo  bajo  la  fementida  consideración  de  un  error de  derecho.   

          Por   falta   de   fundamentación,   este   cargo   también   debe  desestimarse.   

          Cargo tercero.   

          A  la  misma  suerte  de  las  anteriores está llamada esta última  censura,  formulada  con  carácter subsidiario por violación directa de la ley  sustancial   por   falta  de  aplicación  del  artículo  299  del  Código  de  Procedimiento Penal.   

          Reiteradamente  ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Sala que  cuando  se  invoca  la  violación  directa  de  ley  sustancial,  es  deber del  demandante  partir  de  la aceptación sin reparos de los hechos y del análisis  probatorio  tal  como los concibió el sentenciador, porque esta modalidad de la  causal  primera no tolera discusiones fácticas sino puramente jurídicas, sobre  las  normas  sustantivas,  bien  sea  porque  se dejan de aplicar por exclusión  evidente,  o  bien  porque  se  han  aplicado  indebidamente  por un error en su  selección  ora  por  la  interpretación  errónea  del  precepto correctamente  escogido.   

Pues  bien, lo primero que se advierte en el  desarrollo  de  este  cargo es que el casacionista ignora, para desconocerlo por  completo,  uno de los presupuestos de hecho enervantes de la rebaja punitiva del  artículo    299    del    C.P.P.    –norma   procesal   de   evidente   contenido  sustancial-  dado  por  demostrado  en la sentencia atacada y considerado por el tribunal como argumento  toral  para  no acceder a la desvigorización de la pena. Este no es otro que el  sorprendimiento  del  acusado  por  un  testigo  en  plena ejecución del reato,  fenómeno  que  contemplado  paladinamente  en  la  sentencia  impugnada, con su  silencio  da  por  inexistente  el libelista, para glosar apenas el criterio del  ad-quem  en  punto  a  la  trascendencia de la confesión por ser cualificada.   

En  efecto,  en  la  página 14 del fallo de  segunda instancia (fl. 85) se lee textualmente:   

“Considera  la Colegiatura que tal petitum  no  puede ser acogido, toda vez que, conforme lo preceptúa el artículo 299 del  C.  de  P.  P.,  el reconocimiento de la reducción de  pena   en   caso   de  confesión  sólo  es  posible  fuera  de  los  casos  de  flagrancia,  además de los otros dos presupuestos que  tal  norma  exige. En el asunto que ocupa la atención  de  la  Sala,  es claro el estado de flagrancia en que actuó el procesado, pues  el  testigo  PARMENIO  PULIDO, en forma directa, tuvo la oportunidad de observar  cómo  LUGO VILLAMARIN fue quien realizó los disparos que hicieron blanco en la  humanidad    de    la    víctima”   (subraya la Sala).   

          Como  puede  verse  fácilmente,  una vez más yerra el casacionista  porque  si  lo  pretendido  era  alegar la falta de aplicación de la diminuente  punitiva  debido  a  la  equivocación  del  sentenciador  al  dar al testimonio  de  visu  la  connotación  excluyente  del  fenómeno  de la flagrancia, así debió alegarlo y demostrarlo  al  amparo  de  la  causal  escogida, que bajo este supuesto sería la adecuada.  Empero,   si   la   consideración   del   censor  era  la  de  que  el  tácito  desconocimiento  de  la  flagrancia  como evidencia procesal correspondía a que  indebidamente  obstruía la rebaja de pena por un supuesto yerro del tribunal en  la  apreciación  del testimonio en que aquélla se apoya, lo debido era enrutar  la  censura  por  la  vía  de  la  violación indirecta de la norma sustancial,  demostrando,  claro está, la presencia del error de hecho (bien por suposición  del  testimonio en que el tribunal fundó la flagrancia, o por distorsión de su  contenido  fáctico, o por haberse estimado aquél sin sujeción a las reglas de  la   sana  crítica)  o  de  derecho  (porque  el  medio  apreciado  se  allegó  ilegalmente  al  proceso),  y  en  todo  caso  dejando establecida la incidencia  trascendente  del  supuesto  vicio  en  la  negativa  de  la reducción punitiva  consagrada en la norma dejada de aplicar.   

Ni  lo  uno  ni  lo  otro  siquiera intentó  esbozar  el  censor,  quien  abandonó  el cargo a la suerte de un planteamiento  incompleto,  referido  tan sólo a uno de los dos extremos tenidos en cuenta por  el  sentenciador para no aplicar la norma cuyos benéficos efectos echa de menos  la demanda de casación.   

Frente a una tal falencia nada distinto a la  desestimación  del  cargo  puede  hacer  la  Corte,  por  impedírselo tanto el  principio  de  limitación que rige el extraordinario medio de impugnación como  su reconocido carácter rogado.   

La demanda no prospera.  

         

          En  mérito  a  lo  expuesto,  la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

          No   casar   la  sentencia impugnada.   

Cópiese, devuélvase al tribunal de origen y  cúmplase.   

         

CARLOS E. MEJIA ESCOBAR  

FERNANDO      E.      ARBOLEDA  RIPOLL                  JORGE E. CORDOBA POVEDA   

HERMAN   GALAN   CASTELLANOS                                                                             CARLOS    A.   GALVEZ  ARGOTE                    

JORGE        ANIBAL        GOMEZ  GALLEGO                  EDGAR   LOMBANA   TRUJILLO                                  

ALVARO  ORLANDO  PEREZ  PINZON                                                NILSON      PINILLA  PINILLA                                                 

                                                      

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria    

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