10882(19-07-01)

2001

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso N° 10882  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE  CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA  

Aprobado acta N° 102  

Bogotá,  D.  C., diecinueve (19) de julio de  dos mil uno (2001).   

V I S T O S  

Decide  la  Corte  el  recurso  de  casación  interpuesto  contra  la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué,  el  23 de marzo de 1995, en la que al confirmar la del Juzgado Segundo Penal del  Circuito  del  Espinal  (Tolima), fechada el 24 de noviembre de 1994, condenó a  los   procesados   JOSÉ  DOLORES  BARRERO  RODRÍGUEZ  y    JUVENAL    BARRERO  RODRÍGUEZ a la pena principal de 9 años de prisión,  a  la  accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo  lapso  de la pena privativa de la libertad y al pago de los daños y perjuicios,  como  coautores  de  los  delitos  de homicidio agravado en grado de tentativa y  hurto calificado y agravado.   

H E C H O S  

Ocurrieron   en  la  localidad  de  Flandes  (Tolima),  a la altura de la calle 13 con carrera 7ª, el 11 de enero de 1993, a  eso  de las 4 de la madrugada, cuando fue asaltado SAÚL BRIÑEZ DUCUARA, Agente  de  la  Policía, cuando conducía una bicicleta, y a quien le propinaron varias  puñaladas.  Estando caído en el suelo, alcanzó a hacer cuatro disparos contra  los   asaltantes.   Fue   despojado  del  revólver,  una  cadena  y  el  reloj.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

Con  base  en el informe policial, el Juzgado  Penal  Municipal  de  Flandes,  mediante  auto del 12 de enero de 1993, declaró  abierta la instrucción.   

Fueron  escuchados  en  indagatoria  Milton  Oswaldo  Díaz  Tavera y Mario Cardozo Rodríguez, a quienes, luego de allegarse  varios  medios  de  convicción, se les resolvió la situación jurídica, el 18  de  enero  siguiente,  con  medida de aseguramiento de detención preventiva por  los delitos de hurto calificado y agravado y lesiones personales.   

Oído  en  declaración  el  lesionado  Saúl  Briñez   Ducuara,   practicado   un   reconocimiento  en  fila  de  personas  e  incorporados  otros  testimonios,  el  17  de febrero del citado año el Juzgado  Penal  Municipal  de  Flandes  revocó  la  medida de aseguramiento proferida en  contra    de    Milton    Oswaldo   Díaz   Tavera   y   dispuso   su   libertad  inmediata.   

Vinculado mediante indagatoria Juvenal Barrero  Rodríguez  y ampliada la rendida por Mario Cardozo Rodríguez, por auto de 5 de  marzo  de  la  misma  anualidad,  se  le  resolvió  a  aquél favorablemente su  situación  jurídica.  Posteriormente,  mediante  providencia  del  30 de marzo  siguiente,  se modificó la situación jurídica de Mario Cardozo, en el sentido  de  imputarle  el delito de homicidio en grado de tentativa en lugar de lesiones  personales,  razón  por  la  cual  se dispuso que, por competencia, pasaran las  diligencias a la Fiscalía.   

Habiendo  correspondido  el  proceso  a  la  Fiscalía  Treinta  Delegada del Espinal, el 21 de mayo de 1993 declaró cerrada  la  investigación  y  el  25  de junio del mismo año, calificó el mérito del  sumario  con  resolución  de  acusación en contra de Mario Cardozo Rodríguez,  por  los  delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y hurto calificado  y    agravado.    Igualmente   ordenó   “continuar  adelantando  la  instrucción  respecto  de  los sindicados MILTON OSWALDO DÍAZ  TAVERA,  JUVENAL  BARRERO  RODRÍGUEZ  y de las demás personas que se ordenaron  vincular   al   proceso…,   y   demás   que   resulten  imputadas”.   

Continuando  la investigación, fue escuchado  en     indagatoria     José     Dolores    Barrero  Rodríguez,  a  quien  se  le  resolvió la situación  jurídica,  el  10  de  diciembre  de  1993,  con  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  por  los  delitos  de  homicidio  agravado  en  grado de  tentativa y hurto calificado y agravado.   

Incorporadas  otras  probanzas,  se clausuró  parcialmente  la  investigación, el 28 de febrero de 1994, pues sólo cobijó a  los     procesados     José     Dolores    Barrero  Rodríguez,   Juvenal  Barrero  Rodríguez  y  Milton  Oswaldo  Díaz  Tavera,  y, el 5 de abril siguiente, se calificó el mérito del  sumario  con  resolución  de  acusación en contra de los dos primeros, por los  delitos  en precedencia citados. Así mismo, precluyó la investigación a favor  de  Díaz  Tavera, decisión que cobró ejecutoria el 21 de abril de dicho año.   

La  etapa  de juzgamiento le correspondió al  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito  del Espinal, el que luego de celebrar la  audiencia  pública  dictó  sentencia,  el  24  de noviembre de 1994, en la que  condenó  a  los  procesados  a  la  pena principal de 9 años de prisión, a la  accesoria  de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso  de  la  pena privativa de la libertad y al pago de los daños y perjuicios, como  coautores  de  los  delitos  de homicidio agravado en grado de tentativa y hurto  calificado  y  agravado  (artículos 324.2, 22, 350.1.2, 351.9.10 y 372.1 del C.  Penal).   

Impugnado   el   fallo   por  el  sindicado  José  Dolores  Barrero  y su  defensor,  el Tribunal Superior de Ibagué, el 23 de marzo de 1995, lo confirmó  en  su  integridad.  Contra esta decisión el mismo sujeto procesal interpuso el  recurso   extraordinario   de   casación   que   ocupa   la   atención  de  la  Sala.   

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

El defensor del procesado presentó dos cargos  contra   la   sentencia   de   segunda   instancia,  los  cuales  se  sintetizan  así:   

Primer cargo  

Amparado  en  el  cuerpo segundo de la causal  primera  de casación, acusa al juzgador de haber violado de manera indirecta la  ley   sustancial,   por   error   de   hecho,   “por  interpretación  errónea  del  art.  21  del  C.P., lo que condujo a quebrantar  también    en    forma    indirecta,   por   aplicación   indebida”,  los  artículos  24,  26,  324, 349, 350.1, 351.10 de la misma  obra,  “en  concordancia con los arts. 61 y 66.3.4 y  12  del  C.P.  y  103  y  50 del C.P. y 2341 y concordantes del C.C.”.   

En  el  título que denominó “FUNDAMENTOS   DE  LA  CAUSAL  INVOCADA”,  afirma  que  el  cargo consiste en que en la sentencia se reconocen una serie de  circunstancias  que  han  debido  llevar  al juzgador a la conclusión de que su  defendido  no  participó,  de  ninguna manera,  en los delitos por los que  fue condenado.   

Sostiene  que  el proceso se edifica a partir  del   análisis  “separado  y  escindido”  de  las  versiones  rendidas  por  Milton Oswaldo Díaz Tavera,  María  del  Carmen Tavera y Pablo Antonio Tavera, para seguidamente agregar que  “al no haber apreciado las partes pertinentes de los  distintos  medios  probatorios  que  indicaban  que  MILTON OSWALDO DÍAZ TAVERA  sólo  pretendía su exculpación y que, además, su dicho testimonial… debía  considerarse  inexistente,  no  se  hubiese  dado por probada la coetaneidad del  tránsito  de  los  inicialmente capturados y, por los mismo, se hubiese evitado  la  indebida  aplicación del art. 21 del Código Penal…, así como las normas  del  concurso  de  punibles y autores, por ende, que se cumplían los requisitos  para  la  fijación  de  montos  punitivos…”.    

En  el  acápite  que  llamó “EXPLICACIONES  DEL  CARGO”  anuncia que,  frente  a  los fundamentos del Tribunal, se propone demostrar cómo al darse por  probada  la  participación  de  su  representado  en  los  hechos  juzgados, se  incurrió  en  errores  de  hecho  al  pretermitirse,  total  o parcialmente, la  apreciación de importantes pruebas.   

Reitera  que el juzgador de segunda instancia  dejó  de  apreciar distintos apartes del testimonio de Díaz Tavera, los que de  haber  sido  tenidos en cuenta lo hubieran llevado a concluir que al momento del  “‘encuentro’  entre  mi mandante y el deponente, su  declaración  no  podía ser cierta físicamente por cuanto que el hecho punible  fue   realizado   al   filo   de  las  4  de  la  madrugada  y  el  ‘encuentro’ con DÍAZ TAVERA se verificó faltando  15  minutos  para  las  siete  como él mismo lo atesta, pero que finalmente fue  aprehendido  a  las  11  u  11:30  a.m.  del  día  de  los hechos, cuando éste  transitaba       sólo       y      SIN      NINGUNA      COMPAÑÍA…”.   

Después  de relacionar algunas, a su juicio,  incongruencias  del  citado  testimonio,  las  que en su criterio contrarían lo  determinado  por  el  Tribunal,  asegura  que  dicho  declarante “no   deja   de   reconocer  su  manifiesta  animadversión  por  los  imputados”. Seguidamente recalca que “es  bueno  mencionar  que  la  carga  de  la  prueba  PLENA  y de la  ubicación  de  la  CERTEZA  del hecho investigado corresponde al Estado, por lo  que  el  cargo  se  dirige  a demostrar que el error del Tribunal al no apreciar  apartes  importantes  del  conjunto testimonial, y escindirlos indebidamente, lo  llevaron  a  dar  por  probado lo que de ninguna manera y evidentemente no está  probado,  la  conducta activa de mi mandante en el reato investigado”.   

Luego de anunciar que presentará los apartes  de  la  declaración  de  Díaz  Tavera  que fueron omitidos, los que finalmente  nunca  precisó, de manifestar que el citado testimonio fue rendido varios días  después  de  acontecidos  los  hechos,  aspecto  que,  a  su  juicio,  le resta  credibilidad,  y  de  recordar  cómo, según su criterio, debe ser analizada la  prueba,   refiere  que  tal medio de convicción no fue valorado conforme a  las      “reglas      de      la     critología  científica”     y    de    la    “crítica probatoria normal”.   

Finalmente, añade que con el error denunciado  se  incurrió  en  la  transgresión, “por la vía de  violación  directa  de la ley sustancial, por interpretación errónea del art.  21  del  C.  Penal, lo que condujo a quebrantar también en forma indirecta, por  aplicación  indebida  de los arts. 24, 26, 324, 249, 350 (1), 351 (9,10) del C.  Penal,  en  concordancia  con  los  arts.  61, 66 (3,4) y 12 ibid; por esa misma  vía,  las normas del mismo estatuto 103 y 50, así como 2341 y concordantes del  C. C.”.    

En consecuencia, solicita a la Corte casar la  sentencia recurrida y, en su lugar, absolver a su procurado.   

Segundo  cargo   

Con  apoyo en la causal tercera de casación,  de  manera subsidiaria, censura la sentencia por haber sido dictada en un juicio  viciado de nulidad.   

En  el  acápite  que  llamó “FUNDAMENTOS   DE  LA  CAUSAL  INVOCADA”,  después  de  copiar  un  aparte  de  las  consideraciones  del fallo impugnado,  asevera  que  el  Tribunal  no  motivó algunas conclusiones relacionadas con la  captura  y  la  posterior  declaración  de  Díaz Tavera y de sus familiares y,  además,  no  invalidó la actuación surtida a partir de aquel momento, ya que,  en   su  criterio,  “los  derechos  del  aprehendido  estaban conculcados”.      

Agrega:  

“Si no sancionó  la  inexistencia  del  acto  ilegal, no sancionó con NULIDAD la prueba obtenida  así   ilegalmente,  esto  es,  la  declaración  presuntamente  juramentada  de  ratificarse  en  sus  cargos contra mis mandantes y las posteriores versiones de  los  familiares de DÍAZ TAVERA que OBVIAMENTE ratificaron la versión, coartada  y  declaración  de  su hijo y hermano. El acto ilegal se extendió a sus FRUTOS  TAMBIÉN ILEGALES”.   

Después  de  citar  el  artículo  29  de la  Constitución  Política,  afirma que las declaraciones rendidas tanto por Díaz  Tavera      como      por      sus      familiares,      son     “NULAS”,   ya   que,   a   su   juicio,  “a.  No fue decretada oportunamente; b. Fue obtenida  en  desarrollo  de  un  acto  violatorio  de  la Constitución Nacional, pues la  aprehensión   de  DÍAZ  TAVERA  se  logró  sin  orden  escrita  de  autoridad  competente,  sin  flagrancia,  ni estar públicamente requerido y con violación  de  sus  derechos  fundamentales  de  locomoción  y  libertad  personal; c. Los  testimonios  que  corroboraron  dicho  testimonio no es más que el desarrollo y  acto  defensivo  de  quien  se  encuentra  injustamente  sindicado  de  un  acto  delictivo y busca su coartada”.   

A   continuación,  luego  de  explicar  el  contenido  de  los  artículos  253 y 254 del C. de P. Penal, sostiene que al no  motivarse  en  la  sentencia  dichos  aspectos,  se transgredió “el  principio  universal  que  enseña  que  toda sentencia debe ser  motivada  y,  particularmente,  el  art.  180 del C. de P.P. y, por lo mismo, se  incurrió  en  la  causal de nulidad prevista en el ordinal 2° del art. 304 del  C.  de P.P., por haberse incurrido en una irregularidad sustancial que afecta la  garantía del DEBIDO PROCESO”.   

Por  lo  tanto,  solicita  a  la  Corte  que  “si  este  cargo  prospera  se  debe  invalidar  la  sentencia  en cuanto al aspecto referente al examen probatorio vinculado con las  declaraciones  de MILTON OSWALDO DÍAZ TAVERA, MARIA DEL CARMEN TAVERA GARCÍA y  PABLO  ANTONIO  TAVERA,  erradicadas  por inexistentes sus deposiciones, se debe  proceder  al análisis consecuencial con lo cual se absolverá a mi mandante por  el   resplandecimiento   del   IN  DUBIO  PRO  REO”.   

CONCEPTO DEL PROCURADOR  

SEGUNDO  DELEGADO  EN LO  PENAL   

Dice  que  respetando el orden prioritario de  los  reproches,  iniciará el estudio del que fue planteado como segundo, ya que  al  alegarse  la  estructuración  de una nulidad, de prosperar, invalidaría la  actuación.   

Segundo   cargo   

Sostiene  que  sin  que  le  asista razón al  demandante,   pretende,  bajo  el  reconocimiento  del  in  dubio  pro  reo,  la  absolución  de  su  defendido,  sobre  la base de la aparente configuración de  irregularidades  sustanciales  que  inciden  en contra del debido proceso, cargo  que así planteado está llamado al fracaso.   

Recuerda que tratándose de la causal tercera  de  casación,  es  obligación  del  censor  comprobar  el  fundamento  de  sus  apreciaciones,  además  de  que  no  basta con que simplemente se insista en la  nulidad  de  la actuación, menos cuando de manera válida sus argumentos fueron  rechazados  en  la  segunda  instancia, pues aun cuando amplía la propuesta del  aparente  yerro  in  procedendo  en  la  supuesta  falta  de motivación en unas  conclusiones  del  ad  quem,  “lo  cierto es que los  vicios  denunciados por manera se estructuran y, por lo mismo, no se traducen en  la    pretendida    afectación    anulatoria    de   la   sentencia”.   

De  otra  parte,  dice  que  en  cuanto  a la  afirmación  del  libelista,  según  la  cual  fue  ilegal  la captura de Díaz  Tavera,  lo que afectó la posterior actuación, resulta desacertada, ya que las  aparentes  irregularidades  predicadas  del  acto  de  captura, en manera alguna  tienen   la   virtualidad  de  viciar  de  nulidad  las  actuaciones  procesales  subsiguientes,  no  pudiéndose olvidar que para ese entonces el sindicado Díaz  Tavera  no  solo gozaba del mecanismo constitucional del habeas corpus, sino que  además  su  situación  jurídica  se  definió  oportunamente, “ameritando  tan sólo, como lo dispuso el tribunal, la compulsación  de  las  respectivas  copias a efecto de establecer el atropellamiento al que se  refiere el casacionista”.     

Estima  que  tampoco  se  advierte  que  la  aducción  de  la  indagatoria de Díaz Tavera como de los testimonios de María  del  Carmen  Tavera y de Pablo Antonio Tavera dependan faltamente de la supuesta  captura  ilegal,  pues  la  práctica  de  dichas diligencias se ajustaron a los  lineamientos  que  regulan  su  incorporación  al  proceso,  es  decir,  fueron  ordenadas  oportunamente, su recepción se hizo por el funcionario competente y,  en    cuanto    a   la   indagatoria,   se   garantizaron   los   derechos   del  procesado.   

Además,  con fundamento en la jurisprudencia  de  la  Corte,  recuerda que los efectos de las pruebas obtenidas con violación  del   debido   proceso,  se  restringen  sólo  a  la  invalidez  del  medio  de  convicción, sin que se afecte la actuación procesal.   

Añade:  

“Y  es  que  en  últimas,  para la Delegada es claro que el libelista no se encuentra legitimado  para  alegar dicha infracción en esta sede extraordinaria, toda vez que no obra  en  defensa  de  los  intereses  de  Díaz  Tavera  y,  mucho menos, el supuesto  menoscabo  de sus garantías fundamentales afectan la situación de Barrero Rodríguez”.   

En lo que atañe a la falta de motivación de  algunas  conclusiones  del  fallador de segundo grado, lo que ata con la alegada  captura  ilegal y las pruebas obtenidas posteriormente, acota que no deja de ser  una  aseveración  inane,  toda vez que no corresponde al contexto argumentativo  que  caracteriza  la sentencia impugnada, sin dejar pasar por alto que, luego de  leída  la  misma,  se  concluye  sin  esfuerzo alguno que contiene una correcta  motivación.   

Por  último,  arguye  que  el  desacierto se  acentúa  cuando  invocando  el libelista una presunta nulidad por violación al  debido  proceso, termina, sin desarrollo consecuente, solicitando la absolución  de su procurado con base en el in dubio pro reo.   

Así, entonces, en su criterio, el fracaso de  la censura es indefectible.   

Primer  cargo   

Advierte  que  el  contenido  de  la  censura  presenta  dos  aspectos que terminan contrapuestos con los imperativos técnicos  que    regulan   la   casación,   lo   que   conduce   inevitablemente   a   su  fracaso.   

Dice  que  el  casacionista,  sin precisar el  sentido  que  adopta  el  reproche,  lo supedita a la infracción indirecta, por  error  de  hecho,  de  las  normas  que cita, pero no hace ningún señalamiento  respecto  del  falso  juicio  que  lo  generó, sin dejar pasar por alto que las  únicas  referencias  que  permitirían  aclarar  su  sentido, son completamente  contradictorias,  como  cuando  advierte  que  la violación de los preceptos se  estructura    “‘…al  pretermitir    la    apreciación   de   importantes   pruebas   o   partes   de  ellas…’,  denotando  una  amalgama  entre  el  falso  juicio  de existencia y el de identidad, sin ninguna  concreción   en  torno  a  las  pruebas  en  cita”,  confusión  que,  dado  el  principio de limitación, la Corte no puede entrar a  despejar,  además  que  no  es  cierta  “la omisión  probatoria  a  la  que se refiere el libelista y, tampoco la tergiversación del  testimonio   recepcionado  a  Díaz  Tavera  en  su  cuestionada  diligencia  de  indagatoria”.       

Anota que el simple recuento del fallo atacado  evidencia  no  sólo la acertada apreciación de esos testimonios, que no fueron  desfigurados,  sino la consideración de las circunstancias a las que se refiere  el censor en su crítica a la injurada.   

Así   mismo   que   el  censor  centra  su  inconformismo  exclusivamente en esos medios de convicción, sin tener en cuenta  los  demás  que  sustentaron  la condena, como son la inferencias indiciarias y  los  testimonios  de  Julio  César  Cabezas, Carlos Alberto Hoyos, Juan de Dios  Arciniegas e Inés Cardozo.   

A  lo  anterior  se agrega que entremezcla la  violación  directa  y la indirecta de unos mismos preceptos y el reclamo de que  la  carga  de  la prueba corresponde al Estado, sin  darse cuenta que en la  instrucción    y    el   juzgamiento   se   aportaron   diversos   medios   que  permitieron      desvirtuar     la    presunción    de    inocencia    del  procesado.   

Por  lo  expuesto sugiere a la Corte rechazar  los cargos y, por lo tanto, no casar la sentencia impugnada.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

En  acatamiento  al  principio  de prioridad,  desconocido  por  el libelista, la Sala abordará en primer término el cargo de  nulidad,  toda  vez  que de prosperar haría inane el estudio de la otra censura  formulada con apoyo en la causal primera.   

Segundo    cargo   

1. Acusa al sentenciador de  haber  dictado  sentencia  en  un  juicio viciado de nulidad, por violación del  debido  proceso,  toda vez que el Tribunal no motivó lo atinente con la captura  ilegal  de  Milton  Oswaldo  Díaz  Tavera  y  la  posterior  recepción  de las  declaraciones  de  éste, de María del Carmen Tavera García y de Pablo Antonio  Tavera,  yerro  que  condujo a la invalidez de la actuación surtida a partir de  dicha  captura,  particularmente  de dichos testimonios, por lo que el procesado  debe ser absuelto.   

2.  La censura adolece de  insalvables     desatinos     técnicos    que    la    llevan    al    fracaso,  así:   

     

1. Violando  el  principio  de  autonomía  de  los cargos, entremezcla, de manera ininteligible,  dos  motivos  de  nulidad,  a  saber,  la  captura  ilegal del declarante Milton  Oswaldo  Díaz  Tavera  y  la  falta de motivación de la sentencia, que dado el  alcance  invalidatorio  de cada uno de ellos ha debido enunciar y desarrollar de  manera separada y respetando su prioridad.     

     

1. Así  mismo,  infringiendo   el   principio   de  autonomía  de  las  causales,  entremezcla,  incoherentemente,  la  causal primera con la tercera, al confundir la ilegalidad  de  la   prueba con la ilegalidad del proceso, cuando acusa la sentencia de  haberse  dictado  en  un  juicio  viciado  de  nulidad y, coetáneamente, dentro  del   mismo  cargo,  asevera que las declaraciones de Milton Oswaldo Díaz,  María  del  Carmen  Tavera  y Pablo Antonio Tavera deben ser “erradicadas por  inexistentes”  y  que  “se  debe proceder al análisis consecuencial, con lo  cual  se  absolverá  a  mi  mandante  por el resplandecimiento del in dubio pro  reo”.     

No se percata el demandante  que  cuando  la  prueba  se aprecia, no obstante ser jurídicamente inexistente,  por  haber  sido  practicada  o  incorporada  con  violación  de los requisitos  legales  que  condicionan  su  validez,  se  está  en  presencia de un vicio in  iudicando,  acusable  por  la  causal  primera,  que se corrige eliminando en el  juicio  del  sentenciador  el  medio ilegal y reexaminando la decisión a la luz  del  restante  haz probatorio, pudiendo, eventualmente, concluirse que tal medio  era  de  tal  importancia  que en él se fundamentó la condena, por lo que debe  absolverse.  Lo  único  ineficaz  es  ese  elemento  de convicción, del que no  dependen  los demás medios aducidos legalmente, ni los demás actos procesales,  también legalmente realizados.   

En cambio, la nulidad vicia  de  ilegalidad  el  proceso  y, por lo tanto, la sentencia, trasciende a toda la  actuación  desde  que se presentó la causal, de modo que la única alternativa  es  invalidar  el  proceso  o,  si la nulidad afecta exclusivamente la sentencia  impugnada, casar el fallo y dictar el de reemplazo.   

     

1. Si se entiende que quiso orientar la  censura  por  la  causal  tercera,  y  en lo atinente a la nulidad fundada en la  alegada  captura  ilegal de Díaz Tavera, se observa que carece de interés para  deprecarla,  pues independientemente de que ya no sería posible, por haber sido  cobijado  con  una  resolución de preclusión que se encuentra ejecutoriada, de  serlo   sólo  afectaría  lo  actuado  con  relación  a  él  y,  además,  no  trascendería a los medios de prueba válidamente aducidos.     

     

1. Finalmente, en lo que concierne con  la  acusada falta de motivación de la sentencia, en lo referente con la captura  y  posterior  declaración de Milton Oswaldo Díaz Tavera y el testimonio de sus  familiares,    ninguna    razón    le    asiste,    pues    no    se   cometió  irregularidad.     

En   efecto,   si  esas  declaraciones  son  autónomas,  si  no  dependen de la pretendida captura ilegal y si se recibieron  con  el  lleno de los requisitos legales, ningún comentario tenía que hacer el  Tribunal  al  respecto. Pero es más, ante el reclamo hecho por el impugnante se  le dio una respuesta motivada, jurídica y razonable.   

De  todos  modos,  es  necesario aclararle al  casacioncita  que  no  basta,  para  efecto  de  la  nulidad,  demostrar  que se  incurrió  en  una  irregularidad, sino que se debe evidenciar su trascendencia,  esto  es,  que socavó la estructura del proceso o afectó las garantías de los  sujetos  procesales,  como  ocurre,  por  ejemplo,  cuando  se define situación  jurídica  sin  que  la  persona  haya  sido  legalmente vinculada al proceso, o  cuando  se  cierra investigación sin que se haya definido situación jurídica.  En  otros  términos,  si  el  acto  irregular no es condición de validez de la  actuación  subsiguiente, no hay nulidad, como ocurre en el evento de la captura  ilegal.   

Más  aún, si se declara la nulidad ésta no  cobija, como norma general, las pruebas válidamente aducidas.   

Primer  cargo   

1.  Lo formula con apoyo en el cuerpo segundo  de  la  causal  primera de casación, pues acusa al juzgador de haber violado de  manera  indirecta  la  ley sustancial, por error de hecho, al haber edificado el  fallo   a   partir   del   análisis   “separado  y  escindido”  de  las  versiones  rendidas  por Milton  Oswaldo  Díaz  Tavera,  María  del Carmen Tavera y Pablo Antonio Tavera, yerro  que  condujo  a  la  interpretación  errónea  del  artículo 21 del C. Penal y  aplicación  indebida  de  los artículos 24, 26, 324, 349, 350.1 y 351.10 de la  misma  obra, en concordancia con los artículos “61 y  66.3.4.  y 12 .P. y 103 y 50 del C.P. y 2341 y concordantes del C.C.”.   

Agrega que dicho yerro condujo al sentenciador  a  concluir que su defendido participó en los hechos por los cuales fue acusado  y condenado.   

2.  Este reproche, no puede prosperar, ya que  adolece    de    insalvables   desatinos   técnicos   que   impiden   cualquier  pronunciamiento de fondo, así:   

2.1.  Acusa interpretación errónea del  artículo  21  del C. Penal, cuando tal clase de desatino sólo es posible en la  violación  directa  de  la  ley  sustancial y no en la indirecta, como aquí se  postula.   

Así también, con respecto a este precepto, y  al  interior  del  mismo  cargo,  reclama interpretación errónea y aplicación  indebida,  posturas  inconciliables,  pues  la  primera  supone  que la norma se  aplicó  y que se acertó en esa aplicación, ya que era la que regulaba el caso  concreto,  pero  se le dio un sentido que no tiene, en tanto que cuando se acusa  aplicación  indebida se está afirmando que la norma no era la que gobernaba el  caso, esto es, que se erró en su selección.   

2.2.  No  sólo  no  dice  cuál fue el falso  juicio  que determinó el error de hecho que denuncia, sino que en el desarrollo  de  la  censura,  irrumpe,  contradictoriamente,  en sus diferentes modalidades.  Así,  en  lo  que  atañe  con  la declaración de Milton Oswaldo Díaz Tavera,  afirma  que  es  inexistente, lo que no demuestra, pero, coetáneamente, que fue  apreciada  parcialmente,  lo  que significaría que es material y jurídicamente  existente,  pero  que  se  incurrió  en  error  de  hecho  por  falso juicio de  identidad,  que tampoco evidencia, y que al valorar su mérito se vulneraron los  postulados  de  la sana crítica, desviándose hacia el error de hecho por falso  raciocinio.   

De todos modos, lo único claro en el reproche  es   que  se  opone  a  la  credibilidad  que  el  Tribunal  le  otorgó  a  las  declaraciones  de  Díaz  Tavera  y de sus familiares, desconociendo que ello no  constituye  ningún  yerro  demandable  en  casación,  pues el juzgador goza de  libertad  para  apreciar  su  mérito,  dentro  del  método  de  la persuasión  racional  que  nos  rige,  a  menos  que  se  demuestre  que  al  valorarlas, se  quebrantaron  ostensiblemente  las  leyes  de  la  ciencia, los principios de la  lógica  o  las  reglas  de  la  experiencia  común y que ese desatino llevó a  declarar  una  verdad  fáctica distinta de la que revela el proceso, camino que  no emprendió el casacionista.   

En  las  condiciones precedentes, el cargo no  prospera.   

En  mérito  de  lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA  DE  CASACIÓN  PENAL,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

R E S U E L V E  

NO CASAR la sentencia  impugnada.   

Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen.  Cúmplase.   

CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR  

FERNANDO  E.  ARBOLEDA  RIPOLL                                          JORGE E. CÓRDOBA POVEDA   

HERMAN   GALÁN   CASTELLANOS                                          CARLOS   AUGUSTO   GALVEZ   ARGOTE                         

JORGE  ANIBAL  GÓMEZ  GALLEGO                           EDGAR    LOMBANA  TRUJILLO               

No  hay  firma                                                                               No hay firma   

ALVARO  ORLANDO  PÉREZ PINZÓN                                          NILSON PINILLA PINILLA   

TERESA RUÍZ NUÑEZ  

Secretaria    

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