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VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY/ VIOLACION DIRECTA DE LA LEY/ DEMANDA DE CASACION
Si lo que se va a plantear es que lo sucedido es distinto a lo que sostiene el juzgador, y que en consecuencia la norma aplicable es otra, la vía correcta para demandar es la indirecta, pues en el camino hacia la demostración de la violación de la ley sustancial se debe probar primero el error que generó una conclusión fáctica alejada de lo que verdaderamente revela el proceso. Por el contrario, si se invoca la violación directa es porque el propósito es demostrar que hubo error en la selección de la norma que correspondía aplicar al caso concreto, o alguna falla en la interpretación de la disposición aplicada, aceptando que la contemplación de las pruebas y los hechos que ellas acreditan es correcta.
Proceso No. 9788
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 94
Santa Fe de Bogotá D.C., agosto doce de mil novecientos noventa y siete.
V I S T O S
Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda de Casación presentada por el defensor del procesado HENOC GUZMAN BLANDON, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de ésta ciudad, que condenó al aquí recurrente a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de veinte mil pesos ($20.000), e interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual a la pena privativa de libertad, por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación, modificándola en el sentido de reducir la pena a doce (12) meses de prisión, multa de cinco mil pesos ($5.000), e interdicción de derechos y funciones públicas por tres (3) meses.
I. H E C H O S
Fueron narrados por los falladores de instancia, así:
“Con ocasión a la celebración de los XXIV juegos Olímpicos en septiembre de 1988 en Seúl (Corea) y como el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte ‘Coldeportes’, tiene entre otras, como funciones asesorar y ayudar financieramente al deporte asociado, para concurrir la delegación colombiana, suscribió entre éste y el Comité Olímpico Colombiano un convenio mediante el cual ‘Coldeportes’ otorgaría una partida para financiar la concurrencia de nuestros deportistas en sus diversas modalidades, determinándose las pautas que deberían atenderse para los desembolsos del dinero, contenidas en las actas de la junta directiva y en el convenio que debía administrar el Comité Olímpico Colombiano, en la suma de $6’727.000.oo distribuidos en los siguientes rubros así: $2’064.000.oo (U.S. $6.720)para uniformes, $3’128.600.oo (U.S. $10.190) para imprevistos de la delegación y $1’535.000.oo (U.S. $5.000.oo) para el transporte del equipo ecuestre a Corea.
“Para la fecha en comento se desempeñaban en el Comité Ejecutivo del Comité Olímpico Colombiano, como su representante legal el doctor FIDEL MENDOZA CARRASQUILLA, secretario ordenador de gastos en Seúl, SAUL INSIGNARES MENDOZA y como tesorero HENOC GUZMAN BLANDON.
“De acuerdo al convenio celebrado entre la firma coreana Kukje Corporation (traducido al español fl. 327) y el Comité Olímpico Colombiano, se tiene que aquel entregó gratuitamente a la delegación Olímpica Colombiana los uniformes o equipos deportivos que representaban un valor en dólares de 10.950, según documento expedido por la empresa citada al Comité Olímpico; no obstante los representantes del COC, al rendir cuentas ante la Contraloría General de la Nación presentaron como soporte de gastos el documento enunciado y recibos firmados por cada uno de los deportistas, sin que en la primera visita fiscal se observara anomalía alguna.
“Posteriormente, a raíz de informaciones emanadas de Coldeportes, se llevó a cabo una segunda visita por investigadores adscritos a la Contraloría General de la República, donde se estableció que tales documentos no llenaban los requisitos fiscales para ser tenidos en cuenta como soportes válidos, encontrando que a los dineros asignados para la adquisición de los uniformes de competición, se le había dado un uso diferente al indicado en el convenio, derivándose un cargo fiscal en pesos colombianos de $2’849.382.74, 252 dólares que al cambio oficial equivale a $88.162.20 y un faltante de $704.064.47, para un total de $3’641.609/41; dinero que fue a parar a las arcas del Comité Olímpico Colombiano en la cuenta de fondos privados, reintegrados después a Coldeportes en febrero 27 de 1989, una vez presentada la denuncia respectiva, con base en las investigaciones contables y fiscales realizadas preliminarmente.”.
II. AC T U A C I O N P R O C E S A L
Después de la práctica de algunas diligencias preliminares, el Juzgado Ciento y Cinco de Instrucción Criminal ordenó la apertura formal de la investigación penal a la que fueron vinculados mediante indagatoria FIDEL MENDOZA CARRASQUILLA, SAUL INSIGNARES MENDOZA y HENOC GUZMAN BLANDON.
Cerrada la investigación el Juzgado instructor calificó el mérito probatorio del sumario en providencia de fecha julio 19 de 1991, con resolución de acusación contra los tres procesados por el delito de peculado por extensión (artículo 138 del C.P.).
Apelado el auto calificatorio, la Fiscalía de segunda instancia lo confirmó en septiembre 8 de 1992, con la modificación de que el delito por el cual se procede sigue siendo el de peculado por extensión pero en la modalidad típica de la apropiación (artículo 133 y 138 del C.P.).
Le correspondió adelantar la etapa del juicio al Juzgado Quinto Penal del Circuito, despacho que luego de practicar la audiencia pública dictó sentencia condenatoria contra el procesado HENOC GUZMAN BLANDON, imponiéndole además de la pena principal antes relacionada, el pago de $526.831.63 a favor del Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte “Coldeportes” por concepto de perjuicios. En la misma decisión se absolvió a FIDEL MENDOZA CARRASQUILLA y SAUL INSIGNARES MENDOZA de los cargos formulados en la resolución de acusación.
Recurrida la sentencia de primer grado por parte del defensor del procesado GUZMAN BLANDON, el Tribunal Superior la confirmó, pero con la modificación de reducir la pena principal en los términos antes reseñados, por reintegro de los dineros objeto de la apropiación antes de la apertura de la investigación.
I I I. L A D E M A N D A
El recurrente formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal en los siguientes términos:
PRIMER CARGO.
Consiste en la violación indirecta de la Ley sustancial -art. 220 numeral 1o. del C. de P.P.- porque “se incurrió, en veces, en errónea interpretación de la prueba, en valoración equivocada y se dejaron de tener en cuenta varias realidades procesales”.
“Primero: Se ignoró la existencia de la prueba documental mediante la cual se demostró que COLDEPORTES era apenas intermediario para la entrega de un aporte presupuestal Nacional canalizado por esa vía. COLDEPORTES en ningún momento era propietaria de los bienes, y como consecuencia, mal podía se perjudicada”.
Si se hubiera tenido presente tal circunstancia, “no se hubiera hablado de delito perpretadoi (sic) del PATRIMONIO de COLDEPORTES, ni se habría aceptado la parte civil por ellos presentada”. Esta omisión quebrantó los siguientes artículos del Código de Procedimiento Penal: el 246 que ordena que toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación; el 218 (sic) que trata sobre los medios de prueba, los que en el fallo no se tuvieron en cuenta en su totalidad; y el 180, ya que se recortó el material probatorio. Se incurrió así en la violación indirecta de hecho, que llevó a considerar que había existido un peculado por apropiación, con quebranto directo finalmente del art. 133 del Código Penal que describe el delito de peculado.
2.- Al tenerse el acuerdo celebrado entre el Comité Olímpico y Coldeportes como absolutamente obligatorio, se le dio a esta prueba un valor que realmente no tenía, “pues el convenio podía decir determinadas cosas, pero ellas podían ser modificadas”.
Si el convenio no era obligatorio, al haberse considerado como tal, la “errónea valoración” de ese documento y acto jurídico “llevó al Juzgador a considerar que ese desconocimiento era acto de apropiación, con lo cual se quebrantó… el art. 254 del C de P.P., que ordena perentoriamente que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo que no aconteció. Ello llevó al Juzgador a creer erróneamente que el desconocimiento equivalía apropiación y por ello ubicó ese comportamiento como peculado”, violando el art. 133 del C.P. y dando por cumplidos los requisitos del art. 247 del C. de P.P., por considerar que existía plena prueba y completa para dictar el fallo condenatorio.
3.- Para el interprete sistemático el contrato entre C.O.C. y KUKJE no era tal, sino que equivalía a una donación. “Pero acontece que se demostró de manera absolutamente cierta que ese contrato aunque llevara nombre diferente, sustancialmente planteaba contraprestación de parte del C.O.C., como que se permitía la utilización comercial de símbolos”.
Si existía contraprestación, no era donación, y al haberle otorgado el Tribunal ese valor errado, se incurrió en un error de hecho que produjo una valoración errónea de la prueba, que implicó el quebrantamiento del art. 254 del C. de P.P.. Si el juzgador hubiera tenido presente que los contratos no solamente tienen forma sino sustancia y que ese tenía contraprestaciones, no le hubiera dado la categoría de donación “y no habría analizado las operaciones del C.O.C. como apropiación de dineros oficiales”. Se quebrantó el contenido del art. 133 del C.P. que trata de un peculado que nunca existió.
4.- Cuando se dice que el doctor GUZMAN era ordenador del gasto, “se está desconociendo el contenido de la prueba representada en los estatutos, se está equivocando el concepto de custodio con el de ordenador y esa errónea interpretación, por una parte, quebranta igualmente el contenido del art. 254 del C de P.P., por equivocado análisis probatorio y está permitiendo además que se de por tipificado el delito de peculado por apropiación”.
5.- Cuando se dice que Coldeportes entregó un cheque en un Banco de Seúl, se está distorsionando toda la verdad, pues tal afirmación contradice la consignación del cheque en Colombia, con quebrantamiento del art. 246 del C. de P.P., porque “estan haciendo juicios de responsabilidad sin elemento probatorio que lo respalde y se está dando por hecho un comportamiento inexistente que permite encuadrar la conducta en el delito de peculado art. 133 del C.P”.
Concluye el libelista que “no habiendo existido conducta de apropiación, no se dio el delito de peculado pertinente y conducente proceder a dictar una sentencia de carácter absolutorio, como lo ordena el art. 229 del C. de P.P.”.
SEGUNDO CARGO.
En forma subsidiaria plantea “violación directa de la Ley, por aplicación indebida y errónea del art. 133 del C.P., pues analizando el comportamiento a la Luz de los razonamientos del fallador, “EN NINGUN MOMENTO EXISTIO APROPIACION PERSONAL PARA ACTIVIDADES DIFERENTES A LAS DEL C.O.C.”
El auxilio era para el C.O.C. y nunca salió de allí. Lo que se dice es que se utilizó para fines diferentes a los ordenados en el CONVENIO, es decir, parte para imprevistos y parte quedó en la cuenta oficial General cuando era para uniformes. Si se cambió la destinación específica, sería peculado por extensión de que trata el art. 138 del C.P.
De tal suerte que al no haber apropiación, sino destinación diferente, en el caso de que el convenio fuera obligatorio, se quebrantó por aplicación indebida el art. 133 del C.P., y en consecuencia se dejaron de aplicar los arts. 136 y 138 de la misma obra.
En caso de prosperar el cargo, “sería dable entonces entrar a verificar las modificaciones pertinentes”.
TERCER CARGO.
También de manera subsidiaria, acusa el fallo por haber sido dictado en un juicio parcialmente viciado de nulidad.
Fue aceptada como parte civil COLDEPORTES y en la sentencia se ordenó indemnizar a COLDEPORTES, sin tener legitimidad para ser sujeto de esa indemnización. Se violaron los arts. 50 y 304 del C. de P.P., por quebranto de las formas propias del juicio, y el art. 140 numeral 7o. del mismo estatuto procesal. “No era procedente la indemnización”.
IV.CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Primero Delegado en lo Penal solicita a la Corte “CASAR la sentencia impugnada por razón del cargo segundo”, y denegar las demás pretensiones del actor. Estos son sus planteamientos:
PRIMER CARGO: “Es evidente que sobre el supuesto de una violación indirecta, por error respecto de los medios de prueba, el recurrente argumenta para decir que no hay delito de peculado. Pero ciertamente que no se hace realmente un examen del error probatorio que sirve de base técnica a su conclusión, en unos casos se ocupa no del delito sino de aspectos procesales como cuando afirma que el perjuicio no se causa a Coldeportes, y por lo mismo no podía decretarse una indemnización a su favor, lo que ciertamente deja intacto el fallo en su contenido estructural respecto del delito. Como es obvio ha debido centrar la crítica en las pruebas erróneamente apreciadas, dejadas de apreciar, supuestas o tergiversadas, lo cual ciertamente no hace”.
En cuanto al convenio con el estado, “se limita a decir que la naturaleza del mismo es la de no ser obligatorio, pero sin indicar las razones por las cuales el convenio no es obligante, ni por que ello debió variar la consideración del delito de peculado por apropiación en su modalidad extensiva”.
Respecto “a que el yerro consistió en ser donación donde apenas existe un contrato comercial con KUKJE porque existe una contraprestación de unos símbolos deportivos en la publicidad, tampoco se ahonda el criterio expuesto”,y además no se demuestra por qué vía de raciocinio puede ello llegar a enervar el contenido de la sentencia sobre la existencia de un peculado de apropiación, habrá que inferirlo complementando el vacío argumentativo de la demanda y ello no es admitido en el recurso.
Sobre el tema del ordenador del gasto, no se trata de un error de prueba al cual ni siquiera se acerca, como que apenas se dice que se confunde el concepto de ordenador con el de custodio de los dineros, lo cual por si mismo no llega al error que pueda invalidar la sentencia en vía indirecta como se ha repetido por la jurisprudencia de la Sala. Lo mismo ocurre sobre la discusión del cheque y su entrega si en Seúl o en Colombia, en que el tema resulta tangencial, no se demuestra el yerro y había que hacer un nuevo proceso valorativo de los hechos para encontrar los temas que el demandante ha debido plantear en un recurso como éste.
Concluye que “los cinco aspectos comentados son apenas un argumento sin demostración, no se presenta el error de prueba que se aduce, y tampoco se demuestra la incidencia de los supuestos yerros sobre las pruebas en el sentido final de la sentencia”. Por lo dicho el cargo no puede invalidar la sentencia.
SEGUNDO CARGO: En él se aduce violación directa de la Ley por aplicación indebida del art. 133 del C.P., que se refiere al peculado por apropiación, cometido en la condición de un particular en la forma extensiva del art. 138 del C.P., y que en cambio se dejó de aplicar el texto relativo al peculado por aplicación oficial diferente” del art. 136 del C.P..
La esencia del argumento es la de que no hubo apropiación de dineros del Estado, habida cuenta de que estos fueron concedidos como aportes al Comité Olímpico, en las cuentas de esta organización deportiva permanecieron, y de allí regresaron a las arcas de Coldeportes, una vez deducido el alcance fiscal.
La Delegada considera que en ello le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar en el caso presente un peculado de apropiación por las siguientes razones:
a) Como se probó las partidas referidas fueron recibidas por el Comité a título de auxilio o aporte del Estado, a través de Coldeportes. Si ello es así, será evidente que las sumas que constituyen el aporte estatal, “desde el momento en que se transfieren a las arcas privadas del Comité Internacional dejan de configurar el patrimonio estatal en estricto sentido para integrar el acervo patrimonial de la entidad deportiva referida, con dos obligaciones para su inversión: la primera la de que se utilicen en el rubro específicamente señalado para el aporte en el convenio con el Estado, y la segunda la de que se legalice la inversión a posteriori mediante los comprobantes contables de ellas en el rubro señalado previamente. Pero como es evidente existe una verdadera transferencia patrimonial de la esfera pública a la privada, en virtud del auxilio del Estado y por lo mismo la propiedad de la partida corresponderá desde el momento en que se hace el aporte o auxilio -en ambas hipótesis- a aquella organización a la cual se otorga, caso en que no habrá posibilidad real de apropiación”.
b) Las dos obligaciones para su inversión antes referida, son condiciones impuestas por el estado en el convenio, “de manera tal que ellas implican la obligación de reembolsar las sumas respecto de las cuales se produzca uno de los eventos preestablecidos que deben darse en el futuro, y que constituyen verdaderas condiciones resolutorias del dominio sobre la partida que se otorga como auxilio o aporte (art. 1536 del Código Civil). De manera que si no se destina específicamente o no se comprueba documentalmente la inversión, se dirá que surge una condición resolutoria del derecho de dominio que había sobre la partida aportada por el estado. Es por ello que la Contraloría al deducir el alcance fiscal ordena el reintegro de la partida correspondiente, como ha ocurrido en este caso. Es por ello que hay imprecisión al decir de apropiación cuando en realidad hubo un reembolso, en un lapso adecuado, con lo que el argumento esencial del delito cae por sustracción de materia”.
Eso se demuestra “con la afirmación de que la partida puede ser gastada en las condiciones que determine el beneficiario del auxilio, cuando llegue la oportunidad de las justas deportivas a las cuales se refiere el convenio, atendida la finalidad de -en este caso- la compra de uniformes de deporte”. Véase que “aún hubiera podido el beneficiario de la partida comprar otros uniformes, aparte de los donados por KUKJE CORP, con lo que no hubiera podido oponerse razón alguna al ejercicio del derecho de dominio sobre la partida en referencia. Ello valga para reflexionar sobre el punto: la partida era del dominio del Comité, solo que sometida a condición resolutoria del derecho sobre ella, que cumplida, para comprobar lo cual se adelanta el juicio fiscal de la Contraloría, permite exigir el reembolso de una suma equivalente a la entrega como aporte del estado. Nos parece… que se trata de la verdadera naturaleza jurídica de estas partidas que se donan como auxilios o aportes del estado, y respecto de las cuales en el examen fiscal se descubre el cumplimiento de condiciones resolutorias del derecho concedido, que implican el reembolso fiscal. Así ocurrió con este caso y tan evidente es ello que después de ordenado el reintegro del dinero, doce días después, se devolvió el valor equivalente de la partida que constituyó no solo el auxilio para uniformes sino unas sumas adicionales por otros conceptos en la misma condición resolutiva del derecho”.
Agrega que “No tendría sentido seguir un procedimiento fiscal de comprobación del gasto de la partida, y legalización documental de la misma, si no se colocan dos supuestos jurídicos inevitables: a) Que la partida es de propiedad de la entidad deportiva por la transferencia que de ella hizo el Estado, y b) Que el derecho de dominio derivado de la transferencia está condicionada al cumplimiento de exigencias preestablecidas, que pueden implicar el derecho del Estado a su reembolso”.
Siempre ha parecido, que el Peculado por Extensión implica una estructura diversa del hecho-delito contra la Administración Pública propiamente tal, “de manera que es un sujeto particular el que tiene la relación de administración del patrimonio correspondiente”. Ya de este último aspecto, que el sujeto activo sea un particular, es decir una persona extraña a la administración pública, debe inferirse una consecuencia fundamental: que la propiedad o dominio de las partidas correspondientes recibidas a título de auxilio o aporte del Estado, ya no están en la esfera de dominio del mismo (los particulares en principio no tienen relación de disponibilidad de bienes Estatales), sino en poder de persona privada. Es por ello que no puede, igualmente, admitirse lo dicho por el recurrente: que existió una aplicación oficial diferente tomando por analogía el artículo 136 del C.P., puesto que es evidente que ya en la esfera del patrimonio particular no es factible APLICACION OFICIAL DIFERENTE, pues si bien puede existir un cambio de inversión, el no será oficial en modo alguno”.
Se diría “que ello apunta al señalamiento que el ente oficial que aporta dio a la partida o auxilio correspondiente, pero entonces falla la construcción de la figura típica porque el particular no está sometido a reglas de aplicación presupuestal respecto de su patrimonio, en la forma rígida en que lo está el sector oficial y además ello impediría que se cumpliera la condición del sujeto activo del tipo del artículo 136 del C.P. que requerirá siempre un empleado oficial que tenga manejo presupuestal y esté sometido a sus reglas, lo que no puede satisfacerse en punto de los particulares que es el supuesto del peculado por extensión. Por ello la exigencia del convenio de someterse a la voluntad específica de la administración, establecida en el momento de otorgarse lo aportado, mediante la transferencia del auxilio o la partida no es ya regla presupuestal (que no puede regir en el sector privado) sino condición resolutoria del derecho que se ha concedido bajo la forma jurídica del auxilio o aporte”.
Para la Delegada se presenta “un error de adecuación típica, como que no cabe afirmar apropiación pues ya se tenía la propiedad por la persona privada que recibió el auxilio, y en cambio se tiene una condición resolutoria del derecho ya concedido, que obliga al reintegro de la suma fijada por la Contraloría. Ello implica una atipicidad absoluta, que lleva a la aplicación indebida del texto de los artículos 133 y 138 del C.P., como se dice en la demanda”. No está de acuerdo en que haya aplicación oficial distinta por las razones antes expuestas.
En relación con el tercer cargo de nulidad, considera el Procurador que ello envuelve una afirmación antitécnica y sin demostración. El recurrente no demostró que Coldeportes era solo intermediario del Estado, y que la indemnización debería ordenarse en favor de este y no de Coldeportes. El cargo está mal propuesto y no debe atenderse.
I. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
PRIMER CARGO.
El ataque a la sentencia se formula por violación indirecta, porque se incurrió en “errónea interpretación de la prueba”, en “valoración equivocada”, y “se dejaron de tener en cuenta varias realidades procesales”, que llevaron al sentenciador a aplicar indebidamente el artículo 133 del Código Penal que describe el delito de peculado.
Luego de esa presentación general de la inconformidad, relaciona cinco reproches a los cuales se responde así:
a) El primero lo concreta en que se ignoró la existencia de la prueba documental mediante la cual se demostró que Coldeportes era apenas intermediaria para la entrega de un aporte del presupuesto nacional, y en ningún momento propietaria de esos bienes, de modo que mal podía ser perjudicada.
Ante el planteamiento del censor surgen de manera obvia dos preguntas, a saber: cuál fue la prueba documental que supuestamente se ignoró, que demuestra que Coldeportes era solo una entidad intermediaria para la entrega del aporte?; y, qué incidencia tiene respecto del fallo la presunta no consideración de esa prueba?.
El primer interrogante no tiene solución en el libelo, pues en el desarrollo de la censura el defensor da por probado lo que tenía que probar, y simplemente afirma que Coldeportes fue un instrumento para la entrega del dinero, sin llegar siquiera a precisar las pruebas que estima ignoradas.
En cuanto a la segunda pregunta, se limita a decir que si se hubiera tenido en cuenta esa circunstancia, “no se hubiera hablado de delito perpetrado del patrimonio de Coldeportes, ni se habría aceptado la parte civil por ellos presentada”, con lo cual es evidente que el propio impugnante no logra que su tesis recaiga contra el fallo, y se queda en una conclusión marginal inocua.
b) Con la simple afirmación de que el acuerdo celebrado entre el Comité Olímpico y Coldeportes no era obligatorio, el censor intenta cuestionar la valoración que el fallador le dio a ese documento, sin indicar las razones por las cuales el convenio no era obligante, ni porqué ello debió variar la consideración sobre el delito de peculado por apropiación en su modalidad extensiva.
Lo que se observa es que el casacionista pretende que su opinión infundada prima sobre el criterio del Tribunal, pues mientras la Corporación luego de un análisis serio y conjunto de las pruebas concluye que el C.O.C. debió respetar los convenios celebrados con Coldeportes, el impugnante se limita a decir que la naturaleza del mismo es la de no ser obligatorio.
c) Continuando con la misma estrategia de afirmar sin demostrar, el demandante sostiene que se acreditó de manera absolutamente cierta que el contrato no era una donación porque conllevaba una contraprestación, “como que se permitía la utilización comercial de símbolos”.
La verdad es que en el procesó se probó que entre Coldeportes y el Comité Olímpico Colombiano se suscribió un convenio, según el cual el primero entregaba una partida al segundo para ayudar a financiar la concurrencia de nuestros deportistas a los juegos olímpicos de Seúl, una de cuyas partidas debía invertirse en uniformes. Como esos implementos los aportó la firma coreana Kukje Corporation, el dinero previsto para ese fin debía ser devuelto a Coldeportes y no desviarlos a la cuenta de fondos privados del Comité Olímpico, para luego aducir gastos de los cuales el sindicado no presentó los correspondientes soportes, y en cambio si quiso engañar a la Contraloría entregando como prueba del gasto no efectuado la factura expedida por el Director Ejecutivo de Kudje Corporation, y recibos firmados por los dirigentes de los equipos en competición, a sabiendas de que no había habido ninguna venta.
Así las cosas es muy claro que el dinero destinado para uniformes no se gastó, y que en consecuencia debía ser devuelto a Coldeportes, de modo que no se ve que incidencia podría tener sobre la decisión tomada por los juzgadores el hecho de que el aporte de uniformes efectuado por Kukje Corporation fuera una donación simple, o conllevara como contraprestación la exhibición de los símbolos, pues lo fundamental es que esa empresa evitó ese gasto.
En resumen, no hay ningún fundamento para estimar que los uniformes no fueron donados, pero aún si no hubiera sido así, ello no excusaba la no devolución del dinero suministrado para ese fin por Coldeportes, aspecto que ante lo ostensible de la conclusión el recurrente omite abordar.
d) Una aseveración más, igualmente indemostrada en su existencia y trascendencia, es la consistente en que se desconoció el contenido de la prueba representada en los estatutos, porque “se está equivocando el concepto de custodio con el de ordenador”.
Ignora la Sala en qué se fundamenta la anterior afirmación, y especialmente de qué manera esa supuesta equivocación podría desvirtuar la existencia del peculado, aspectos cuya demostración son un deber del impugnante, que en este caso no cumple, dejando el ataque sin el desarrollo correspondiente.
e) En el último reparo que presenta con apoyo en la violación indirecta, el letrado ratifica su propósito de querer descalificar la sentencia con afirmaciones indemostradas e intrascendentes, y como para cerrar con broche de oro, resuelve endilgarle un error que además no solo no contiene, sino que precisamente le corrige al fallo de primera instancia, y que consiste en haber dicho que el cheque fue entregado en Seúl.
El Tribunal dice que no hay duda sobre la existencia del delito de peculado, y agrega textualmente: “… así se haya incurrido en algunas equivocaciones, como la atinente a que el dinero oficial $6.727.600 destinado a la adquisición de los uniformes de competición, desplazamiento del equipo ecuestre e imprevistos, fue entregado por el Instituto Colombiano de la Juventud y el Deporte “Coldeportes” mediante consignación en un banco de Seúl, cuando en verdad, como lo dice el recurrente, dicha suma fue recibida por el COC en esta ciudad el 24 de agosto/88 mediante el cheque No. 3442496 del Banco Ganadero que fue consignado en la cuenta corriente del COC en el Banco Popular suc. CAN. (fs. 5 y 6 anexo #5 y 159 cuad. #1). Sin embargo, se reitera, tales equivocaciones no son relevantes para el caso concreto del acusado HENOC GUZMAN BLANDON, en cuanto no desdibuja en lo más mínimo el delito contra la Administración Pública atribuido, consistente en la apropiación de los aportes o auxilios estatales entregados al COC a través de Coldeportes con destinación específica, esto es, la adquisición o compra de los uniformes de competición para los deportistas que irían a los juegos olímpicos de Seúl”.
Ante tan clara explicación del Tribunal, resulta totalmente desacertado que el recurrente tome nuevamente el punto para tratar de hacer de él un cargo, desconociendo la realidad procesal.
Con razón el Ministerio Público remata su concepto sobre el primer cargo diciendo que “los cinco aspectos comentados son apenas argumentos sin demostración, no se presenta el error de prueba que se aduce y tampoco se demuestra la incidencia de los supuestos yerros sobre las pruebas en el sentido final de la sentencia”, por lo que debe ser desestimado.
SEGUNDO CARGO:
1.- Se acusa la sentencia por violación directa de la ley, por aplicación indebida del artículo 133 del Código Penal que se refiere al peculado por apropiación, cometido en la condición de un particular en la forma extensiva del artículo 138 ibídem, y que en cambio se dejó de aplicar el texto relativo al peculado por “aplicación oficial diferente” del artículo 136 del mismo Código.
La fundamentación de la censura formulada se reduce a las siguientes afirmaciones: en ningún momento existió apropiación personal para actividades diferentes a las del C.O.C.; el auxilio era para el C.O.C. y nunca salió del C.O.C.. Lo que se dice es que se utilizó para fines diferentes a los ordenados en el convenio, es decir parte para imprevistos y parte quedó en la cuenta oficial general, cuando debía ser para uniformes. Al no haber apropiación sino destinación diferente, en el caso de que el convenio fuere obligatorio, se quebrantó por aplicación indebida el artículo 133 del C. P. y en consecuencia se dejaron de aplicar los arts. 136 y 138 de la misma obra.
De la simple lectura de las aseveraciones con las que el censor sustenta el cargo, se advierte que parte de hechos diferentes a los que fueron declarados probados por el Tribunal, de manera que incurre en una falla al invocar como vía de ataque la violación directa.
Y no es un problema puramente técnico, es de fondo, pues si no estaba de acuerdo con la apreciación fáctica del ad quem ha debido cuestionarla, pero no partir de hechos diferentes a los declarados probados en el fallo para alegar la falta de aplicación de una norma y la aplicación indebida de otra. Dicho de otra manera, incurre en una contradicción insalvable quien, como en este caso, escoge la violación directa de la ley para amparar en ese motivo un cargo que lo que realmente contiene es una manifestación de inconformidad sobre los hechos estimados acreditados.
Para detallar más la respuesta, es oportuno destacar que mientras para el Tribunal es claro que existió apropiación de los dineros que estaban destinados para los uniformes, para el censor lo que hubo fue un cambio de destinación, de ahí que le parezca aplicable la norma que tipifica el peculado por aplicación oficial diferente.
Como es lógico, si lo que se va a plantear es que lo sucedido es distinto a lo que sostiene el juzgador, y que en consecuencia la norma aplicable es otra, la vía correcta para demandar es la indirecta, pues en el camino hacia la demostración de la violación de la ley sustancial se debe probar primero el error que generó una conclusión fáctica alejada de lo que verdaderamente revela el proceso. Por el contrario, si se invoca la violación directa es porque el propósito es demostrar que hubo error en la selección de la norma que correspondía aplicar al caso concreto, o alguna falla en la interpretación de la disposición aplicada, aceptando que la contemplación de las pruebas y los hechos que ellas acreditan es correcta.
En síntesis, en el caso en estudio la censura se ampara en la violación directa, pero lo que se pone de presente en la sustentación es inconformidad sobre la apreciación probatoria, campo en el cual tampoco se demuestra nada que vicie la legalidad de la decisión recurrida.
Lo dicho es suficiente para concluir que el cargo no puede prosperar.
2.- Comentario especial merece la posición adoptada por el Ministerio Público, pues partiendo de la afirmación de que la censura presentada en la demanda debe ser aceptada, lo que en realidad hace es presentar un reproche diferente disfrazado de simple coadyuvancia, en donde no solo cambia toda la argumentación del recurrente, sino que termina en una petición de absolución por atipicidad de la conducta.
Pero además, el Ministerio Público también incurre en el error de olvidar que el motivo escogido para la censura es la violación directa, por lo tanto si su propósito era ayudar a la demostración debía mantenerse dentro de los parámetros propios del cargo propuesto, y no desconocer los hechos declarados probados en la sentencia.
Pero su desacierto no se queda en el plano puramente técnico, también incurre en errores al apreciar los hechos, pues afirma que el dinero entregado por Coldeportes al Comité Olímpico Colombiano pasó a ser de su propiedad, cuando en el convenio es muy claro que no es así; todo lo contrario, en la consideración identificada con el literal “b” expresamente se acuerda que el C.O.C. solo tiene la facultad de ejecutar esos recursos oficiales invirtiéndolos en la forma dispuesta por Coldeportes, y más adelante se establece que una vez cumplido el término del convenio debe entregar cuentas de la gestión a la Contraloría General de la República.
Y a partir de ese desconocimiento de los detalles del convenio, el Delegado elabora un sofisma que lo lleva a una conclusión evidentemente absurda, que se resume en lo siguiente: como entiende que los dineros que aportó Coldeportes son de propiedad del C.O.C., según su criterio no pueden ser objeto de apropiación, y como el implicado no es servidor público sino un particular, tampoco puede darse el peculado por aplicación oficial diferente, tesis que lleva a concluir que el convenio no tiene ninguna posibilidad de ser cumplido, y lo que es peor, que cuando se trata de auxilios una vez se entregan pueden ser utilizados por el que los recibe como quiera y para lo que quiera.
Pasando a otro aspecto del problema en estudio, también se equivoca el Procurador al decir que hubo reembolso oportuno del dinero, pues lo que revela el examen del material probatorio es que tal reintegro -que la Delegada denomina reembolso- ocurrió después de que la Contraloría elevó el cargo fiscal por el que se formuló la denuncia penal, y antes de iniciarse la investigación, circunstancia que solo puede tenerse en cuenta como atenuación punitiva consagrada en el inciso primero del artículo 139 del Código de las penas, cuyo reconocimiento hizo el Tribunal.
El pronunciamiento que al respecto se hizo en la sentencia recurrida es del siguiente tenor:
“Es del todo incuestionable que, el proceder engañoso de GUZMAN BLANDON, para ocultar el delito de peculado … ante los funcionarios de la Contraloría General de la República en la primera visita fiscal realizada entre el 8 y 17 de noviembre de ese mismo año,… evidencia en grado sumo la culpabilidad dolosa en su actuar, pues en forma habilidosa los engañaron al presentarles soportes de gastos no correspondientes a la realidad, como la factura pro-forma conseguida por un directivo de la delegación Colombiana en la misma ciudad de Seúl, so pretexto de tenerla “únicamente como información del valor de la donación” (fl 114 anexo 1), con la que se aparentó la compra de los uniformes de competencia, así como los recibos de los mismos, firmados por cada uno de los deportistas presentados con la misma finalidad fraudulenta.
“Sin embargo, la noticia publicada el 11 de diciembre de ese año en el diario el Tiempo y las informaciones suministradas por Coldeportes sobre la forma como el Comité Olímpico Colombiano los adquirió con la Kukje Corporation, impidió que el delito quedara en la impunidad, pues los funcionarios de la Contraloría practicaron nueva visita y durante su desarrollo entre los meses de enero y febrero de 1989, encontraron que efectivamente el C.O.C. no gastó el dinero presupuestado para el fin específico asignado tanto en la carta de intención como en el convenio suscrito con Coldeportes, y por ello, elevaron a cargo fiscal el valor de ese rubro, y el 24 de febrero de 1989 les formularon denuncia penal, situación frente a la cual, el C.O.C. giró tres días después en favor de coldeportes el cheque No. B5190383 del Banco de Colombia (fl. 14 cuad. #1) para reintegrar -ahora sí RESTITUIR-, ese dinero y el de otros cargos fiscales, cuando el delito ya se había perfeccionado o consumado”.
Pero además, el Tribunal consideró como un hecho probado que el Comité Olímpico Colombiano estaba obligado a devolver al Estado representado por Coldeportes la suma en cuestión, “pero no lo hizo, y en cambio determinó en forma abusiva, incorporarlo a su patrimonio privado, el del C.O.C., obrando tal como si le perteneciera” (subraya la Sala), pese a que en el convenio suscrito con Coldeportes se comprometió a ejecutar en debida forma los dineros recibidos y a rendir cuentas a la Contraloría General de la República “a los treinta días siguientes”.
En las condiciones precedentes resulta muy claro que la petición del Ministerio Público debe ser rechazada, y que la Sala comparte las consideraciones de la sentencia sobre la existencia del peculado por extensión en la modalidad de apropiación, de manera que no hay ningún vicio que implique que se deba casar.
TERCER CARGO.
Se acusa el fallo recurrido por haber sido dictado en un juicio parcialmente viciado de nulidad, por haber sido aceptada como parte civil Coldeportes, y haber ordenado que se le indemnizara sin tener legitimidad para ello.
El reparo que formula el libelista se queda en el puro enunciado, pues carece por completo de demostración, lo cual constituye una falla grave de la demanda, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia, así se trate de la causal tercera de casación subsiste la obligación del actor de fundamentar y demostrar la razón de su dicho.
Para la Sala no hay violación de las formas propias del juicio en haber aceptado a Coldeportes como parte civil, pues ello es la consecuencia obvia de lo establecido en el proceso. Si el demandante tenía argumentos que tendieran a una conclusión diferente, ha debido exponerlos para que la Corte pudiera considerarlos y darle la respuesta correspondiente, pero ante la total ausencia de razones en pro de la prosperidad del reproche, lo dicho resulta suficiente para rechazar el cargo propuesto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, comuníquese, y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA
JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA
JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria.