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APELACION/ CASACION
Pensar que de todas maneras el perjuicio irrogado en el fallo de primer grado se proyecta en el de segunda instancia, como para justificar de esa manera la recurrencia a la casación sin haber acudido primero en apelación, sería ignorar, en primer lugar, el ámbito de competencia del decisor en este grado de revisión y, sobre todo, comportaría el desconocimiento de que el proceso es un enfoque gradual, secuencial y altamente integrado del desarrollo de las cuestiones allí debatidas; sería soslayar que el proceso es un desenvolvimiento ordenado, sujeto a una estructura normativa preexistente, cuya disciplina consiste precisamente en dotar a cada acto de sentido en función de la totalidad, que avanza del principio hacia su finalización, y que por ello no puede arbitrariamente regresarse a estadios ya superados por la acción o por la omisión de las partes, salvo la nulidad.
Queda por decir que la legislación procesal penal vernácula, por contrario modo a como hace restricciones en el decisorio de la apelación, introdujo dos casos de efecto extensivo en el recurso extraordinario de casación, que es lo ocurrido cuando el medio impugnativo se extiende a los delitos conexos, aunque la pena señalada para éstos sea inferior a los seis (6) años de prisión (efecto extensivo de la impugnación, art. 218, inciso 2°), o cuando prevé que la decisión del recurso se extenderá a los no recurrentes (efecto extensivo de la sentencia, art. 243). Desde luego que estas aplicaciones extensivas sólo funcionan cuando se ha propuesto en debida forma la casación.
Nota: En el mismo sentido autos de agosto 09 de 1995 M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia y septiembre 05 de 1996 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
PROCESO : 9746
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
Aprobado Acta N° 23
Santafé de Bogotá, D. C., once (11) de marzo de mil novecientos noventa y siete.
VISTOS:
En relación con el fallo de segunda instancia fechado el 23 de febrero de 1994, obra del Tribunal Superior de Cali, interpusieron recurso de casación el procesado ALEXANDER CASTAÑO MONTOYA y el defensor del sentenciado DONALD ZAPATA SARRIA, recurso que concedió la Corporación de grado por medio de auto del 5 de abril siguiente (cuaderno original N° 2, fs. 1084).
Como quiera que el procesado Castaño Montoya no hizo uso del término legal para presentar demanda de casación, el tribunal declaró desierto el recurso en relación con él y ordenó continuar el trámite incoado por el defensor de Zapata Sarria, quien sí presentó oportunamente el escrito requerido, según se advierte en el auto del 2 de junio de 1994 (cuaderno N° 2, fs. 1097 y 1107 a 1111). La Procuradora 60 en lo Judicial diligentemente respondió por escrito el traslado para alegar que se le defirió por el tribunal de instancia (fs. 1113 a 1116).
Conviene recordar que este proceso se refiere a hechos acaecidos el día 7 de septiembre de 1992, aproximadamente a las 3:00 horas de la tarde, cuando no menos de siete individuos asaltaron las intalaciones del Banco Popular, sucursal La Merced, de la ciudad de Cali, y se apoderaron del revólver del vigilante Fabio Ipia Santacruz y de dos millones novecientos sesenta y seis mil cuatrocientos cuarenta pesos con sesenta y seis centavos ($2.966.440.66) pertenecientes al banco; también al usuario Fabio Osorio Osorio le quitaron un maletín, que contenía dos millones de pesos ($ 2.000.000.oo), y dos (2) relojes que portaba en esa ocasión. De igual manera, los asaltantes le arrebataron algunas joyas a varias empleadas de la institución bancaria.
Por medio de decisorio fechado el 4 de marzo de 1993, se dictó resolución acusatoria en contra de FERNEY ECHEVERRY CASTRO, DONALD ZAPATA SARRIA, RAFAEL GARCÍA DUQUE, ALEXANDER CASTAÑO MONTOYA, JULIO CÉSAR GUARÍN y HÉCTOR FABIO ARBELÁEZ LONDOÑO, por un concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, decisión que quedó ejecutoriada el 15 de marzo siguiente, fecha en la cual se aceptó el desistimiento del recurso de apelación que antes se había interpuesto (cuaderno original N° 1, fs. 666 a 708 y 725).
También se tenía noticia de la participación en estos hechos del individuo CARLOS ARTURO PUERTA PARRA, quien fue procesado por cuerda separada, habida cuenta de su vinculación tardía, pero igualmente fue afectado con resolución acusatoria fechada el 16 de junio de 1993 (cuaderno acumulado, fs. 216 a 238).
El entonces magistrado sustanciador de este asunto, por medio de auto fechado el 14 de septiembre de 1994, declaró que la demanda de casación reunía las exigencias formales previstas en el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual la admitió y ordenó correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal para que emitiera el respectivo concepto previo a la decisión de la Sala (Cuaderno de actuación de la Corte, fs. 3). El concepto requerido le correspondió al señor Procurador Primero Delegado en lo Penal y se halla incorporado en el fascículo de la Sala (fs. 12 a 18).
Pues bien, ahora todo parece dispuesto para que la Corte adopte el fallo de mérito, pero, después de un reexamen formal del proceso, se halla que el recurso de casación ni siquiera debió concederse por el tribunal, dado que el impugnante carecía de interés jurídico para recurrir, acorde con las reflexiones que siguen.
LA SALA CONSIDERA:
1. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, según lo dispuesto en la sentencia datada el 29 de noviembre de 1993, le impuso la pena principal de sesenta (60) meses de prisión a todos los procesados convocados a juicio, a quienes previamente declaró penalmente responsables, a título de coautores, de un concurso de hechos punibles de hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal (cuaderno N° 1, fs. 992 a 1022).
2. Enterados personalmente del fallo de primera instancia, los siete (7) procesados y uno de los defensores interpusieron el recurso de apelación, mas la sustentación de la alzada solamente la presentaron los procesados Alexander Castaño Montoya y Rafael García Duque, quienes lo hicieron por medio de su defensor, y Héctor Fabio Arbeláez Londoño, quien actuó personal y directamente (Cuaderno N° 1, fs. 1022, 1023, 1026 y 1028 a 1043).
3. El fallo de segunda instancia consignó una aclaración de orden procesal en el texto de sus motivaciones, en el sentido de que sólo tres de los procesados habían intentado la sustentación del recurso, hecho que le significaba a la Corporación que sólo a ellos se limitaba la revisión por vía de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, premisa que le sirvió de sustento para adoptar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de “DECLARAR DESIERTO EL RECURSO, respecto a los procesados DONALD ZAPATA SARRIA, FERNEY ECHEVERRY CASTRO, JULIO CÉSAR GUARÍN Y CARLOS ARTURO PUERTA” (Cuaderno N° 1, fs. 1059 y 1072).
4. Respecto del alcance de la revisión o el ámbito funcional del juez de segunda instancia, bien por la vía del recurso de apelación ora por conducto del grado jurisdiccional de la consulta, ya resulta tradicional la distinción de los denominados modo libre o amplio y modo en relación o limitado. El primero habilita al ad quem para un examen total de la causa o de la providencia en vilo, mientras que el segundo circunscribe el conocimiento del superior funcional a la cuestión sometida por las partes o a un aspecto determinado del proceso.
Pues bien, esta conceptualización doctrinaria tiene una definición legal en nuestro sistema jurídico, porque, de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993, rigen ambas maneras de conocimiento por parte del ad quem, en la medida que “la consulta permite al superior decidir sin limitación sobre la providencia o la parte pertinente de ella”; mientras que “la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados”. Adicionalmente, si de la apelación de la sentencia condenatoria se trata, la misma disposición prohibe la reformatio in pejus, en el sentido de que “no se podrá en caso alguno agravar la pena impuesta, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil cuando tuviere interés para ello, la hubiere recurrido”.
Así pues, excepto que por una razón vinculante no se pueda decidir sobre un procesado sin tocar la situación de los demás o no sea posible examinar el tema propuesto sin incidir sobre otro que le está íntima e inescindiblemente vinculado, la providencia de segunda instancia, fruto del recurso de apelación, tiene un ámbito funcional restringido, de tal manera que el ad quem no puede tocar asuntos que no fueron puestos a su consideración por los recurrentes o por los demás sujetos procesales. Es esta una manifestación clamorosa del matíz del proceso de partes en el recurso de apelación.
5. Dentro de esta misma línea regulativa se halla la exigencia de sustentación del recurso de apelación, pues sólo si se conocen claramente los motivos de agravio del apelante, se podrá saber cuál es, en principio, el objeto de la decisión del recurso.
6. De modo que si bien la doctrina pregona que las sentencias de primera y de segunda instancia pueden conformar una unidad en su motivación, siempre se ha clarificado en el sentido de que tal integración ocurre obviamente cuando la de segunda es una sentencia de confirmación y no de reforma. Con todo, en la nueva regulación procesal penal colombiana cabe otra matización, porque, en virtud de la limitación funcional impuesta al juez de apelación, es más requirente ahora el presupuesto de la individualidad de los fallos de primero y segundo grado, y, a la altura de un mayor grado de compromiso, el revisor debe desarrollar su propio iter lógico para ocuparse, en la medida de lo posible, sólo de los asuntos impugnados.
7. Así entonces, en virtud de esta necesaria distinción, cabe recordar que el recurso extraordinario de casación está dispuesto para las sentencias proferidas por los tribunales, en segunda instancia, siempre que se proceda por delito que tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años (art. 218 C. P. P.). Como quiera que el fallo de segundo grado tiene ahora su propio ámbito de validez material y personal, en el sentido de la materia restringida de la cual se pueden ocupar (con las salvedades enunciadas), carecería de interés jurídico para recurrirlo en casación aquél sujeto procesal cuya situación definida en primera instancia no haya sido ni siquiera examinada por el Ad quem, precisamente por no ser apelante, o si en todo caso no ha sido desmejorada esa condición jurídica como consecuencia de aplicación del principio de razón vinculante.
8. Así ocurrió en el subjudice, pues el fallo de segunda instancia, tanto en sus premisas como en la resolución, advierte que legalmente no se podía referir a la situación de los procesados que no sustentaron el recurso de apelación, entre ellos, el recurrente en casación. Además, a pesar de la falta de incoación del recurso de apelación en debida forma, la sentencia ex officio, si excepcionalmente así se hubiera permitido, tampoco afectó negativamente la posición definida en primera instancia para los no apelantes. Ello significa que el procesado Donald Zapata Sarria carecía de interés jurídico para recurrir en casación, pues, desde el punto de vista legal, este ingrediente sólo concurre en quien ve gravada su situación (perjuicio) con la sentencia atacada, que, si no se olvida, lo es la de segunda instancia y no la de primera.
8.1 Ahora bien, valdría la argumentación de que en todo caso el procesado seguía siendo sujeto procesal hasta la definición del proceso, y, si éste no había culminado con el agotamiento de todas sus fases y recursos, entonces si existía legitimación en la causa para recurrir; pero la reflexión resulta cierta en principio y en abstracto, mas quedaría por examinar el interés jurídico que es un factor concreto del modo de proceder, y que no está vinculado a la mera condición de parte sino que avanza hacia una relación de perjuicio entre el impugnante y la providencia atacada (C. P. P., arts. 196 y 222).
8.2 Pensar que de todas maneras el perjuicio irrogado en el fallo de primer grado se proyecta en el de segunda instancia, como para justificar de esa manera la recurrencia a la casación sin haber acudido primero en apelación, sería ignorar, en primer lugar, el ámbito de competencia del decisor en este grado de revisión y, sobre todo, comportaría el desconocimiento de que el proceso es un enfoque gradual, secuencial y altamente integrado del desarrollo de las cuestiones allí debatidas; sería soslayar que el proceso es un desenvolvimiento ordenado, sujeto a una estructura normativa preexistente, cuya disciplina consiste precisamente en dotar a cada acto de sentido en función de la totalidad, que avanza del principio hacia su finalización, y que por ello no puede arbitrariamente regresarse a estadios ya superados por la acción o por la omisión de las partes, salvo la nulidad.
9. Queda por decir que la legislación procesal penal vernácula, por contrario modo a como hace restricciones en el decisorio de la apelación, introdujo dos casos de efecto extensivo en el recurso extraordinario de casación, que es lo ocurrido cuando el medio impugnativo se extiende a los delitos conexos, auque la pena señalada para éstos sea inferior a los seis (6) años de prisión (efecto extensivo de la impugnación, art. 218, inciso 2°), o cuando prevé que la decisión del recurso se extenderá a los no recurrentes (efecto extensivo de la sentencia, art. 243). Desde luego que estas aplicaciones extensivas sólo funcionan cuando se ha propuesto en debida forma la casación.
10. El tema que nos ocupa ya había sido examinado por la Sala en el auto fechado el 9 de agosto de 1995, proveído que, con ponencia del magistrado Dídimo Páez Velandia, precisó lo siguiente:
“De lo anterior se infiere lógicamente que el fallo de segunda instancia no tiene, en principio, poder dispositivo sobre la situación jurídica de los no recurrentes salvo, por ejemplo, que se imponga la anulación de toda la actuación o que se les deba aplicar por extensión, pues su competencia solamente alcanza a quienes, a través de ese instrumento, muestran su inconformidad con lo decidido por la primera instancia, mas no a los que, con su silencio, demuestran su aprobación con lo resuelto. La interposición del recurso es señal evidente de que se pretende acceder a otra instancia en busca de la justicia que el inferior le negó; su no interposición, demuestra que no hay interés en que se revise por el superior lo decidido, pues se considera justo”.
“… Si esto es así, como en efecto lo es, síguese que, en el caso del condenado JESÚS ALBERTO GUTIERREZ JULIOS no hay legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación, como lo entendió con acierto el Tribunal Superior de San José de Cúcuta, habida cuenta de que no agotó las dos instancias al omitirse la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, lo cual si bien facultativamente podía hacerse, dado que es un derecho del que discrecionalmente se puede hacer uso, para acudirse a la casación constituía ‘conditio sine que non’ que revisara el superior la sentencia del Juez de primera instancia”.
Y en el auto del 5 de septiembre de 1996, cuya ponencia correspondió al magistrado Fernando E. Arboleda Ripoll, la Sala reiteró su posición y motivó en los siguientes términos:
“De aceptarse la procedencia del recurso de casación contra sentencias que, por no haber sido objeto de la alzada por parte del presunto afectado, no fueron revisadas en segunda instancia ni comportan pronunciamiento alguno sobre su particular situación -amén de la limitación a la competencia del superior y de la prohibición de reforma peyorativa, traídas por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 34 de la Ley 81 de 1993-, el Estado y concretamente la administración de justicia, desconocería el principio de seguridad jurídica, que predica la inamovilidad de las decisiones de mérito, no pudiendo ser revocadas o modificadas sino a instancias del ataque que en el momento oportuno y a través de los recursos le formulen las partes.
“Además, si la teleología central del nuevo esquema procesal penal colombiano -mixto con tendencia acusatoria- es la garantía de los derechos fundamentales de las partes que en él intervienen, los sujetos procesales deben desempeñar un dinámico papel en correspondencia a esa finalidad rectora propia de un proceso penal “entre partes”, que se surte gradual y sistemáticamente a medida que se agotan las instancias, pues al avanzar el proceso, por la logicidad del sistema, éste se cierra en la cúspide.
“Ese dinamismo de las partes responde a los principios de lealtad procesal y de preclusión de los momentos procesales, y se exterioriza a través del ejercicio oportuno de sus derechos, con la unívoca controversia a medida que se van profiriendo las decisiones judiciales, de tal manera que se trabe el contradictorio y se legitime el carácter dialéctico de la actuación”.
11. Como es presupuesto procesal de todos los recursos no sólo la legitimación para recurrir, que se tiene por el hecho de ser parte, sino también el interés jurídico para impugnar (concreción de un gravamen o perjuicio), tiénese que en este caso se ha pretermitido el debido proceso al conceder la casación y darle trámite a la misma sin ese antecedente necesario. Y es que, en tratándose de un recurso extraordinario, taxativo y limitado en principio a las causales propuestas por el impugnante, como es el de casación, también esa legitimación y ese interés del impugnante se constituyen en la medida de la competencia de la Corte, de tal manera que abrir esta singular sede, sin cumplir tal minimum de acto de parte, sería tornarla enteramente oficiosa, es decir, equivaldría a convertir en regla lo que es una excepción que sólo opera cuando el recurrente ya ha pedido en debida forma.
Si ello es así, los autos del 5 de abril y 2 de junio de 1994, por medio de los cuales el Tribunal Superior de Cali concedió el recurso de casación, están afectados de nulidad por violación al debido proceso, concretamente por transgresión al principio lógico antecedente-consecuente (cuaderno N° 2, fs. 1084). De igual manera, se advierte viciado de nulidad el auto del 14 de septiembre siguiente, obra de esta Sala, pues se carecía de competencia para dictarlo, dado que no era procedente la casación por falta de un presupuestso procesal (cuaderno de la Corte, fs. 3). Así se declarará en este proveído y cobrará ejecutoria el fallo de segunda instancia.
No obsta a este propósito que sea la providencia de admisión del recurso, dictada por esta misma Sala, la que haya de quedar también tocada por la nulidad, pues, aparte de que es imperativo rector del procedimiento penal reconocer el error y corregirlo (art. 13 C. P. P.), la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil enseña tinosamente sobre el particular lo siguiente:
“El auto admisorio del recurso de casación, no obstante su ejecutoria, no veda a la Sala la posibilidad de revisarlo posteriormente, ora de oficio o ya a petición de parte, puesto que, como lo pregona con acierto la doctrina del derecho procesal, lo interlocutorio no ata a lo definitivo. Por lo consiguiente, si la Sala ha admitido ilegalmente tal recurso, puede posteriormente apartarse de su propia decisión y abstenerse de proferir sentencia de mérito para rechazarlo, por improcedente.
“En varias ocasiones ha dicho la Corte, en efecto, que cuando ‘erradamente declara admisible el recurso de casación, el auto correspondiente no la obliga a tomar decisión alguna de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal y darse cuenta cabal de la índole del pleito. Ciertamente, si al entrar en el examen detenido del recurso propuesto advierte que le ha dado cabida sin fundamento legal, mal procedería atribuyéndole al auto admisorio capacidad para comprometerla en el nuevo error de asumir una competencia de que carece. Porque el auto en cuestión nunca tiene fuerza de sentencia, no cohibe a la Corte para declarar en providencia posterior improcedente el recurso” (G. J., tomos LXX, 2; XC, 330; CXXXVIII, 83 y CLI, 38).
Las decisiones sobre libertad provisional por pena cumplida, por referirse a tan fundamental derecho, no podrán verse interesadas por la nulidad, precisamente porque la misma norma rectora del artículo 13 supedita la enmienda de los actos anómalos al respeto de los derechos y garantías de los sujetos procesales. Por lo demás, todos los cómputos de redención de pena por trabajo y/o estudio, los ha hecho la Sala anticipadamente para efectos de la libertad provisional, pero cualquier decisión definitiva sobre el particular concierne al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
Si la Sala carece de competencia para cualquier pronunciamiento derivado de la interposición del recurso de casación, ha de advertirse al juez de ejecución que pende una decisión sobre la anunciada muerte del procesado Carlos Arturo Puerta Parra (cuaderno de la Corte, folios 84 a 89).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
Con la aclaración introducida en la motivación, decretar la nulidad de lo actuado a partir de los autos fechados el 5 de abril y el 2 de junio de 1994, por medio de los cuales el Tribunal Superior de Cali declaró desierto el recurso de casación interpuesto por el procesado ALEXANDER CASTAÑO MONTOYA y ordenó continuar el trámite del mismo en relación con el procesado DONALD ZAPATA SARRIA, tal como había sido ordenado en el primero de los proveídos.
Declárase ejecutoriada la sentencia de segunda instancia dictada por el mismo tribunal.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CÓRDOBA POVEDA JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR DÍDIMO PÁEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Secretaria.