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PRESCRIPCION/ PECULADO
PROCESO : 9557
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. RICARDO CALVETE RANGEL
Aprobado Acta No. 142
Santa Fe de Bogotá D.C., octubre dos de mil novecientos noventa y seis.
VISTOS
Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SALVADOR CHAVES SOLANO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa misma ciudad en cuanto condenó al aquí recurrente
como autor responsable del delito de peculado múltiple, modificándola en el sentido de absolverlo del ilícito de peculado por apropiación de la suma de veinte mil pesos ($20.000) provenientes de la firma Coldelca, y declarar la prescripción respecto del punible de peculado por la suma de once mil ochocientos pesos ($11.800); como consecuencia redujo la pena principal de quince (15) a trece (13) meses de prisión, por las apropiaciones en cuantía de cuatro mil ochocientos pesos ($4.800) provenientes de la firma Acetas; veintidos mil ochocientos pesos ($22.800) de la firma Carlos y Alvaro Hormaza; y, ocho mil pesos ($8.000) del constructor Carlos Alberto Erazo.
I. H E C H O S
Fueron resumidos por el Juzgador de primera instancia así:
“De autos se deduce que autoridades administrativas que ejercían vigilancia de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán,-en ese entonces a cargo del doctor SALVADOR CHAVES SOLANO-,fueron notificadas de ciertas irregularidades, pudiéndose constatar que algunos dineros recibidos de determinados usuarios, destinados a pago de servicios oficiales, no ingresaban al fisco,
porque, presuntamente, el doctor CHAVES SOLANO había acudido al expediente de evitar, en esos casos, el riguroso turno para la expedición de certificados de tradición, apropiándose total o parcialmente de los dineros entregados por los clientes, con claro perjuicio de los intereses pecuniarios del estado.
“Lo cierto es que de esas irregularidades tuvo conocimiento la Procuraduría Regional del Cauca, y uno de sus abogados visitadores, el 28 de enero de 1983, remitió copias de la actuación a la justicia penal, para averiguar si por parte del ex-registrador o alguno de sus empleados, había podido cometerse un hecho ilícito.
“Lo cierto es que dentro de tal investigación, las empleadas de esa entidad, María Cristina VELASCO DE CAMPO, Libia María MUÑOZ FAJARDO, CLEMENCIA ESTUPIÑAN y Leonor CORTEZ, formularon directamente cargos contra el ex registrador, consistentes en que éste, indebidamente, violaba los turnos de la expedición de certificados de tradición y recibía de manos de los usuarios cheques o dineros en efectivo, que no ingresaban a las arcas del estado, como pudo comprobarse con prueba testimonial, documental y de inspección judicial.
“Debe aclararse que los hechos delictuosos investigados ocurrieron durante los años 1977, 1978 y 1979, y parte de ellos prescribieron.”
II. ACTUACION PROCESAL
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de
Popayán abrió la investigación, a la cual vinculó mediante indagatoria a SALVADOR CHAVES SOLANO, Stella del Socorro Londoño, Libia Mercedes Muñoz, Clemencia Estupiñán, Alvaro Hernán Galvis, Ana Leonor Cortes y María Inés Molina.
Concluida la etapa del sumario, el Juzgado Veinticuatro de Instrucción Criminal, en providencia de enero 18 de 1991, calificó el mérito probatorio con resolución de acusación contra el procesado SALVADOR CHAVES SOLANO por un quíntuple delito de peculado por las siguientes sumas de dinero: $4.800.oo, $11.800.oo, $22.800.oo, $8.000.oo y $20.000.oo. Decretó la cesación de procedimiento respecto de los demás procesados, así como de los ilícitos de peculado en cuantía menor de $3.000 por prescripción de la acción penal.
Apelado el auto calificatorio, el Tribunal Superior de Popayán en providencia de noviembre 28 de 1991 lo confirmó.
El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Popayán adelantó la etapa del juicio, y luego de practicada la diligencia de audiencia pública dictó sentencia condenatoria contra CHAVES SOLANO, imponiéndole quince (15) meses de prisión, multa de mil pesos ($1.000.oo) e
interdicción de derechos y funciones públicas por un (1) año.
Al resolver la apelación el Tribunal confirmó el fallo con la modificación ya indicada.
III. L A D E M A N D A
Al amparo de la causal tercera de casación, el actor ataca el fallo del Tribunal por considerar que fue dictado en juicio viciado de nulidad por dos causas: una severa irregularidad sustancial que vició el debido proceso (art. 304-2 del C.de P.P.), y como consecuencia de ello, la falta de competencia del Juez para el juzgamiento por cuanto la acción penal estaba prescrita cuando éste se inició.
La primera irregularidad radica en que el Juzgado Veinticuatro de Instrucción Criminal al dictar la resolución de acusación (fls. 1 y ss. del cuad. #9), manejó el fenómeno de la prescripción aplicando dos legislaciones
diferentes y sucesivas, pues para unos hechos de peculado (los de cuantía superior a $3.000.) aplicó el artículo 3o. del Decreto 1858 de 1951, modificatorio del artículo 151 del Código Penal de 1936, y para otros, (los de cuantía superior a la anterior), aplicó el artículo 133 del Código Penal de 1980, produciendo de esta forma una mixtura legal que lo llevó al imposible jurídico de crear una tercera ley que gobernó el juicio sobre el cual se apoyan los fallos de primera y segunda instancia.
El error del juez calificador consistió en creer que favorecía al sindicado al declarar la prescripción de la acción penal con base en el cómputo de la pena máxima de 6 años de prisión que establecía el Decreto 1858 de 1951 para el peculado por apropiación en cuantía que no excediera de tres mil pesos ($3.000). Si la resolución acusatoria hubiera aplicado en su integridad la legislación anterior a los hechos que se calificaban el 18 de enero de 1991 (fl. 1 cuad. #9), se comprendería que se favorecía al sindicado al declarar la prescripción de la acción penal respecto de los hechos indicados. Pero en este caso, se desfavorecía al referir los hechos sobre cuantías superiores a $3.000.oo a la pena de presidio de 4 a 15 años prevista en el Decreto 1858 de 1951 (ultraactividad de la ley derogada desfavorable).
La solución correcta es la siguiente: “Al momento de la calificación de la sumaria se debieron referir a la totalidad de los hechos investigados al tipo penal descrito en el artículo 133 del Código Penal de 1980, el cual conmina con una pena de prisión de 2 a 10 años el peculado por aplicación (sic) cuya cuantía no exceda de $500.000.oo ( inciso 1o.) y con pena de prisión de 4 a 15 años si la cuantía excede esa cifra”.
“En la forma indicada, tanto los hechos inferiores a $3.000.oo como aquellos que llegaron a los $20.000.oo habrían encontrado adecuación típica en el inciso 1o. del artículo 133 del Código Penal de 1980. Por consiguiente, el régimen de prescripción de la acción penal no habría sido el referido a la pena prevista en el Decreto 1858 de 1951, sino el relativo al Código Penal de 1980.”.
“En consecuencia: Los hechos calificados en este proceso no prescriben en 6 años (menores de $3.000.oo), ni otros en 15 años (mayores de $3.000.oo), según las penas máximas previstas en el Decreto 1858 de 1951 para el peculado por apropiación, sino que todos esos hechos prescriben en 10 años, conforme al inciso 1o. del artículo 133 del Código Penal de 1980, en armonía con el artículo 80 del mismo Estatuto, debido a que la totalidad de esos hechos están contemplados con precisión en el in
ciso citado, porque ninguno excede la cuantía de
$500.000.oo”.
Cuando el juez recogió normas del Decreto 1858 y al mismo tiempo aplicó el Código penal de 1980, produjo la llamada tercera ley que lo convirtió en legislador de facto, con lo que afectó el debido proceso garantizado en el artículo 29 de la Constitución y tutelado mediante la causal de nulidad del numeral 2o. del artículo 304 del estatuto procesal.
La ausencia de competencia para el juzgamiento surge de la irregularidad sustancial anotada, en razón de que estando prescrita la acción penal según el artículo 133 del Código Penal, en armonía con el art. 80 ibidem, es decir habiendo transcurrido más de 10 años para el momento en que se calificó el mérito del sumario -enero 18 de 1991- y más aún, para cuando la resolución de acusación quedó ejecutoriada -noviembre 28 de 1991- (fl. 163 cuad.#9), no se podía aplicar el art. 82 del mismo estatuto que elevó en una tercera parte el término de prescripción para los delitos cometidos por empleado oficial, por hallarse proscrita la aplicación retroactiva de la norma penal desfavorable, conforme a los arts. 29 de la C.N., 1o. y 10o. del C.de P.P.
Es evidente que la creación de la “tercera ley” condujo a aplicar en forma retroactiva una norma desfavorable anterior a los hechos con severo agravio del debido proceso, situación que determinó que no se reconociera la prescripción respecto de todos los hechos, que en su concepto ya se había consolidado para cuando fueron calificados, razón por la cual el juicio se adelantó sin competencia, por lo que solicita se declare la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que no le asiste razón al demandante en el fundamento de la censura, porque los argumentos que de manera habilidosa se orientan a demostrar la aplicación de la “Ley Tertia” por parte del instructor que calificó el mérito del sumario, al declarar en esa oportunidad la prescripción respecto de unos hechos punibles de peculado por apropiación y no de otros, no dejan de ser sofísticos y por tanto no logran su cometido, en tanto desconoce el actor conceptos fundamentales -incluso precisados por el mismo Tribunal- en cuanto a la connotación jurídico-legal
del concurso sucesivo y homogéneo de hechos punibles por el cual se atribuyeron las conductas ilícitas al procesado, y respecto de la real significación de la garantía de la favorabilidad.
Frente a la temática planteada por el casacionista es conveniente aclarar, como en su oportunidad y en extenso tuvo a bien hacerlo el ad-quem, cual es en realidad la concepción de la ‘Ley Tertia’, de cuyos apartes resultan de importancia:
” ‘…No son lícitos los reenvíos de una a otra ley en procura de las disposiciones más favorables; elegida una ley, ésta es aplicada en su integridad, en todo su régimen’ (Sebastián Soler, fl. 255 cuad. #9)”.
” ‘Por último, interesa dejar bien sentado que para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la ley nueva ni de la antigua. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley -con disposiciones de la precedente y de la posterior- …En suma: ha de aplicarse la ley más favorable, en su conjunto, aunque en algún extremo contenga disposiciones más rigurosas porque no puede hacerse la condición del acusado mejor de lo que autorizan una u otra de las dos legislaciones…’ (Luis Jiménez de Asúa, fl. 226 cuad. 9)”.
” ‘En el tránsito de leyes punitivas, de consiguiente el juez ha de valorar cuál de ellas es la más favorable al acusado para aplicarla en su integridad, pues se dice que al mezclar ‘disposiciones’ de las varias leyes, estaría creando
una tercera ley…a diferencia de otros países, no existe en el derecho colombiano prohibición alguna que impida combinar en un fallo conceptos completos favorables de las varias leyes en tránsito, pero, claro está, tomando en su integridad cada uno de ellos. De no darse esta concomitancia de disposiciones totales benignas, al menos se estaría violando el cánon constitucional de la favorabilidad cuando se trate de leyes complejas o plurimatemáticas…”.
” ‘En este sentido, de consiguiente, ‘ley’ no significa cuerpo legal, estatuto, código, sino disposición completa o regla unitaria sobre un asunto determinado, norma referente a un particular instituto o a una específica figura jurídica…ley es en realidad, un concepto complejo, que tanto abarca un solo precepto, como un conjunto unificado u orgánico de normas, cada una de las cuales es, sin lugar a dudas, también ley…’ (Juan Fernández Carrasquilla, fl. 228 cuad. #9)”.
De los conceptos doctrinarios traídos a colación por el fallador de segunda instancia se derivan las siguientes conclusiones: que la problemática de la llamada “Ley Tertia” se refiere en esencia al tema de favorabilidad, y que avocándose éste por el aspecto concreto del tránsito de leyes, no se autoriza, frente a los ordenamientos jurídicos y particularmente en el nuestro, la creación de una tercera ley formada de la aplicación de disposiciones diversas que correspondan a las leyes sucesivas en el tiempo cuando éstas integren una regulación compleja, una regla unitaria, un particular instituto o una específica figura jurídica, entendiendo el fenómeno en el sentido más liberal y amplio planteado por el último de los mencionados doctrinantes, dado que estrictu sensu y de manera general se exige que la ley más
benigna se aplique en su conjunto, en su integridad, “aunque en algún extremo concreto contenga disposiciones más rigurosas porque no puede hacerse la condición del acusado mejor de lo que autorizan una y otra de las dos legislaciones”.
Trasladados estos conceptos al caso que nos ocupa, impera aclarar que los delitos de peculado investigados y juzgados por los que se dedujo responsabilidad a SALVADOR CHAVES SOLANO, lo fueron en concurso de hechos punibles, en su específica calidad de sucesivo y homogéneo.
En consecuencia, desde este punto de vista y al tenor de lo estatuído en el art. 105 de la Ley 95/36 como lo entendió la jurisprudencia (auto de 3 de mayo/55, LXXX, 497), la palabra restrictiva contenida en esta norma, en buena lógica sugiere que “cuando son ellas -las acciones penales- diversas por ser también varios hechos delictivos, hay que independizarlas”, y el artículo 85 del D. 100/80, “la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada uno de ellos”.
Luego para efectos de la prescripción aneja al problema de la favorabilidad en el asunto sub-lite, y
por mandato legal, cada conducta criminosa debía examinarse independientemente, como en efecto lo hizo el funcionario calificador, lo que determinaba que respecto de unos hechos punibles se pudiera predicar la favorabilidad, mientras otros escapan definitivamente de este concepto.
“En la medida en que el art. 3o. del Decreto 1858/51, modificatorio del art. 151 de la Ley 95 de 1936 bajo cuyo imperio acaecieron los hechos (1977-1980), establecía un régimen diferencial entre los delitos de peculado por apropiación o uso indebido cuyo valor del objeto material no pasare de la suma de $3.000.oo, irrogando a estos una pena de prisión de 2 a 6 años, y aquellos en los que el monto de lo apropiado o indebidamente usado superare dicho valor al prescribir para éstos últimos pena de presidio de 4 a 15 años, y el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 al amparo del cual se calificó el mérito del sumario (18 de enero/91) y se juzgaron los reatos, hasta ese momento -dado que posteriormente fue modificado por el art. 2o. de la Ley 43/82 señalando pena de prisión de 4 a 15 años cuando el valor de lo apropiado pasare de $500.000.oo-, fijaba para todas las infracciones de peculado por apropiación sanción de prisión de 2 a 10 años, se podía hablar de favorabilidad únicamente en relación con aquellos punibles contra la Administración Pública de cuantía inferior a $3.000.oo.”
“Pues indiscutiblemente la confrontación de leyes que marcaban el tránsito de legislación para cuando se produjo el pliego procesatorio, una de ellas resultaba más benigna para efectos de la prescripción entrantándose de los delitos de peculado de valor inferior a $3.000.oo, ya que a la luz del artículo 3o. del D. 1858/51 la sanción máxima establecida para estos punibles era de 6 años, término más que agotado desde 1980 -fecha de la última ilicitud por dicho monto- hasta el 18 de enero/91 cuando se profirió el calificatorio, o mejor, hasta el 28 de noviembre/91 cuando fue confirmado por el superior, (fl. 236 cuad. #9), mientras que al amparo del D. 100/80 no hubiera procedido a declarar la prescipción de esos mismos delitos, dado que para la fecha en que quedó ejecutoriada la citada resolución -28 de nov./91- no había transcurrido el término correspondiente establecido en este estatuto según lo previsto en sus arts. 133, en armonía con el art. 82; esto es 13 años y 3 meses, con lo que se explica que el funcionario calificador haya tratado el problema de la favorabilidad y aplicación del D. 1858 como lo hizo, únicamente en relación con las conductas punibles que no superaban el valor de $3.000.oo.”
Situación diferente comportaba, y de hecho comporta, el cuestionamiento de la prescripción y consiguientemente de la supuesta favorabilidad, en lo que atañe a los comportamientos punibles cuya cuantía superaba
dicha cifra de $3.000.oo, sin exceder en ningún caso de $500.000.oo, realizados en el transcurso de los años 1978 y 1979 y a los que se contrae la resolución acusatoria, puesto que atinente a estas ilicitudes para cuando se calificó la investigación e incluso cobró ejecutoria esta decisión, no habían transcurridos los términos prescriptivos señalados en los ordenamientos en tránsito.
Si al amparo de ninguno de los regímenes se podía hablar de prescripción, tampoco cabe tratar el tema de la favorabilidad en referencia a dicho fenómeno, ni en consecuencia son de recibo los planteamientos del actor so pretexto de demostrar una irregularidad sustancial que en su concepto socava las bases del juzgamiento.
Lo único que hizo el juzgador fue aplicar el principio de favorabilidad en relación con aquellos punibles en los cuales era dable predicarla por la particular regulación que de ellos hacía una de las leyes que sucedieron en el tiempo. Y respecto de los demás, en atención a que el término prescriptivo por mandato de la ley corría independientemente, sin que se hubiera cumplido a la luz de ninguna de las dos legislaciones en tránsito, optó por aplicar la ley vigente al momento del juzgamiento como era lo debido al no poderse hablar de favorabilidad de una fuente a otra en punto de prescripción de las acciones
penales a que se contrajo la resolución acusatoria.
Para el Ministerio Público no son de recibo los argumentos del actor en cuanto a la aplicación del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 con exclusión del artículo 82 del mismo estatuto, porque en tratándose de una específica figura jurídica como lo es el fenómeno de la prescripción a cuya regulación compleja concurren entre otros los artículos antes citados para el caso de autos, no sería posible desnaturalizar el instituto de la prescripción sólo parcialmente, so pretexto de hallar el favor rei. Pero como claramente se dejó sentado, no puede hablarse de este principio fundamental en relación con el caso sub-examine, pues ningún respaldo lógico jurídico tiene la aplicación parcial de la ley en la forma como lo demanda el libelista.
De otro lado, llama la atención el hecho de que el Tribunal en la sentencia impugnada, al revisar el fallo de primera instancia, hubiese declarado la prescripción del delito de peculado por el cual se acusa a CHAVES SOLANO por la apropiación de la suma de $11.000.oo representado en cheque del 14 de julio de 1978 proveniente de la firma “Acetas”, y cuyo cobro fue verificado el 20 de marzo de 1979, por estimar que desde esta última fecha a la sentencia, “han transcurrido 14 años; 10 meses y varios
días, tiempo suficiente de prescripción”, pues si se tiene en cuenta que este concreto hecho punible quedó comprendido dentro de la resolución acusatoria proferida el 18 de enero de 1991, confirmada por el Tribunal mediante proveído de noviembre 28 de 1991, a partir del momento en que cobró ejecutoria el pliego de cargos el lapso prescriptivo para este delito y los demás a que se contrajo la resolución acusatoria quedó interrumpido, empezando a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80 del Decreto 100 de 1980, conforme a los estipulado por el artículo 84 ibidem.
Si para cuando se produjo la resolución de acusación no se había cumplido el término ordinario de prescripción para dicha infracción, esto es, 13 años 3 meses, y desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación -noviembre 28 de 1991- hasta aquella en que se produjo el fallo de segundo grado -febrero 24 de 1994- tampoco alcanzó a transcurrir la mitad de dicho término, esto es 6 años 7 meses y 15 días, no podía declararse la prescripción de esa conducta punible como equivocadamente lo hizo el sentenciador ad-quem.
Con el mismo criterio hubiese tenido que declarar la prescripción de los otros peculados por los cuales decidió confirmar la condena, pues la fecha de su
realización es concomitante o incluso anterior a la del delito por el cual asumió la comentada determinación contenida en el num. 2o. de la parte resolutiva del fallo recurrido, que en tales condiciones atenta contra el debido proceso consagrado en los artículos 29 de la C.N. y 1o. del C. de P.P., repercutiendo además en el principio de la legalidad de la pena, pues es indudable que por virtud de esta modificación al fallo revisado el ad-quem redujo la sanción principal a que había sido condenado el procesado, lo que determina la vulneración de las garantías fundamentales establecidas en favor de todos los sujetos procesales.
En consecuencia, procede la casación parcial de la sentencia impugnada, para dejar sin ningún efecto ni valor la declaración de prescripción a que se ha hecho referencia, a fin de que la Corte proceda a los ajustes punitivos a que haya lugar, de conformidad con las facultades oficiosas que le asisten según lo preceptuado en el artículo 228 del C. de P.P.
En concepto de la Delegada deberán rechazarse los cargos contenidos en la demanda, y sugiere a la Corte la casación parcial y oficiosa de la sentencia impugnada, en la forma y términos que se dejaron consignados.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1o. Para resolver sobre la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos de peculado por apropiación por los cuales fue condenado el procesado, es pertinente recordar que sobre el tema propuesto por el impugnante la Corte de tiempo atrás ha hecho las siguientes precisiones:
“a) Tanto en la vigencia del anterior Código Penal, en este caso en virtud de criterios jurisprudenciales y doctrinales, como en aplicación del actual, que contiene norma expresa al respecto (artículo 85), la acción penal prescribe separadamente respecto de los varios hechos punibles en un mismo proceso.
“b) La norma penal más favorable debe ser aplicada de preferencia aunque sea posterior (retroactividad). A contrario sensu, si la más favorable es la anterior, es ella la que rige el caso (ultraactividad). Artículo 26 de la Constitución Nacional y 6o. del Código Penal.
“c) Esa aplicación debe ser integral, esto es, en todo lo que se relacione con el evento jurídico que se está resolviendo, sin que sea permitido tomar de cada una de las normas en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues ello equivaldría a crear una especie de tercera norma, especial para el caso.
“d) Para efectos de la prescripción de la acción penal, el máximo de la sanción fijada en la ley a que se alude en la norma (artículo 105 del Código Penal anterior y 80 del vigente) se forma de la pena señalada para el respectivo delito más las
adiciones o menos las disminuciones que resultaren de las circunstancias de agravación o atenuación concurrentes, contabilizando, para ello, el máximo
posible de disminución, si se trata de atenuantes. Así lo ha entendido y precisado la jurisprudencia”. (Auto de abril 24 de 1981, M. P. Darío Velásquez Gaviria).
2o. Sobre esas bases se procede a analizar si la acción penal respecto de los delitos por los cuales se condenó al procesado puede tenerse por prescrita, aplicando en primer lugar las disposiciones del Código Penal anterior asi:
a) Teniendo en cuenta que la cuantía es superior a tres mil pesos ($3.000.), el máximo de la pena sería de quince años de presidio (Decreto 1858 de 1951, artículo 3o.), disminuida en un (1) día por haberse reintegrado el dinero apropiado después de iniciarse la investigación, pero antes de dictarse la sentencia de primera instancia (inciso 2o. del artículo 3o. del Decreto 1858).
Asi las cosas, la prescripción de la acción penal para cada uno de los peculados operaría en un término ‘de quince (15) años menos un día, contados desde su consu
mación. Como el término de prescripción se interrumpió por la ejecutoria del auto de proceder el 28 de noviembre de 1991 (fls. 163 a 239 C.#9), es evidente que para esa
fecha aún no había operado el fenómeno prescriptivo, pues los punibles por los cuales finalmente se le condenó se cometieron en 1979. A partir de entonces empezó a correr de nuevo el término por un período de igual duración (artículos 105 y 107 del Código Penal anterior), que a la fecha solo lleva cuatro (4) años y nueve (9) meses.
Si se hubiera considerado el delito como continuado, el término prescriptivo sería aún mayor, pues los quince años se aumentarían en la mitad en virtud de lo dispuesto por el artículo 32 del Código Penal de 1936 que consagraba esa figura.
b) Análisis de la prescripción frente al Código Penal de 1980.
Las tres apropiaciones fueron tenidas como un concurso material homogéneo y sucesivo, de modo que la acción prescribe respecto de cada una de ellas en forma independiente, de acuerdo con lo que ordena el artículo 85 ibidem.
De esta forma, y para los efectos que se han venido analizando, el máximo de la pena para cada uno de esos tres hechos delictivos es de diez años de prisión (artículo 133 del Código Penal), aumentada en tres (3) años cuatro (4) meses por ser delitos cometidos dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones (art. 82 del C. P.), disminuída en un (1) día por el reintegro efectuado antes de la sentencia de segunda instancia (artículo 139, inciso 2o. del C. P.)
Esto significa que la prescripción operaría en trece (13) años tres (3) meses veintinueve (29) días, los cuales aún no habían transcurrido cuando quedó ejecutoriado el pliego de cargos, y de ahí a la fecha
no ha pasado la mitad del término anterior (art. 84 C. P.), lo que indica con toda claridad que la acción penal sigue vigente, en consecuencia no le asiste razón al demandante en su pretensión.
Cabe destacar que la crítica que el impugnante hace al Tribunal sobre el supuesto empleo de una “tercera ley”, es justamente el error en que él incurre, pues aspira a que se regule lo relacionado con la prescripción de la acción con las normas del Código Penal de 1980, pero sin aplicación de lo dispuesto en el artículo 82, creando de esa manera un tratamiento prescriptivo que
no corresponde ni al del anterior estatuto ni al actual.
En armonía con lo dicho el cargo será desestimado.
3o. Petición del Procurador Delegado
Como se dejó reseñado, considera el Ministerio Público que el Tribunal se equivocó al declarar en el fallo recurrido la prescripción de la acción por el peculado por apropiación de la suma de once mil ochocientos pesos ($11.800.), en cheque proveniente de la firma “Acetas”, cuyo cobro fue verificado el 20 de marzo de 1979, pues no habían transcurrido los términos señalados para que operara este fenómeno.
Aduce que esta determinación del fallador de segundo grado atenta contra el debido proceso -arts. 29 C.N. y 1o. C. de P.P.- repercutiendo además en el principio de legalidad de la pena, pues por virtud de esta modificación al fallo revisado el juzgador ad-quem redujo la sanción principal a que había sido condenado el procesado.
Lo primero que hay que decir es que la declaratoria de la extinción de la acción penal por prescripción no es una sentencia sino una decisión interlocutoria, asi se tome dentro del cuerpo de una sentencia, lo cual indica que no puede ser objeto del recurso de casación.
Ahora bien, aunque el fallador de segundo grado incurrió en el error que plantea el Ministerio Público al declarar la prescripción de un delito sin haber transcurrido los términos de ley señalados para que operara ese fenómeno, la Sala no puede entrar a corregir dicho yerro, toda vez que tal decisión hizo tránsito a cosa juzgada, y solo eventualmente podría ser atacada mediante el recurso de revisión, por las causales previstas en los numerales 4o. y 5o. tal como lo señala el último inciso del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
Al declarar el ad quem la prescripción de la acción penal por el peculado en comento, ello significa que se abstuvo de dictar sentencia por ese punible, luego mal haría la Corte en pronunciarse en casación sobre él, y no hay ningún motivo para casar parcialmente el fallo dictado por los otros hechos, pues asi haya sido una decisión errada, en nada afectó el debido proceso de los que llegaron a sentencia de segundo grado.
Pero además, no es válido que se señale que hubo violación del principio de legalidad de la pena, pues está se fijó dentro de los parámetros que correspondían de acuerdo con el concurso objeto de la sentencia, y como uno de los delitos se excluyó de ella, era lógico que se efectuara la disminución correspondiente.
Atender la solicitud de la Delegada implicaría, además de los yerros procesales anotados, desconocer indebidamente la prohibición de la reformatio in pejus, pues siendo recurrente único se le agravaría la pena adicionándole la condena por un delito cuya acción se declaró prescrita, y que por lo mismo no fue objeto de la sentencia de segunda instancia.
Por las razones anotadas no comparte la Sala los motivos que expone el Procurador para reclamar una invalidación oficiosa y parcial del fallo, pues esa determinación modificaría la sentencia objeto de casación, ahí sí, con violación del debido proceso.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia recurrida.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
NO FIRMO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria