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CONFESION/ NARCOTRAFICO/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA/ DERECHO DE DEFENSA/ NULIDAD
4 1.- Es imperativo legal del artículo 297 del C. de P. P. previo a la valoración de la confesión en los términos en que lo ordena el artículo 298 del mismo estatuto, que el juez practique las pruebas tendientes a confirmar la veracidad de la confesión y las circunstancias del delito, lo que no implica forzosamente que esas pruebas arrojen ese resultado.
Si en el proceso existe como prueba única la confesión y el investigador no ha cumplido con ese previo imperativo, el juez no puede apreciarla en la forma en que lo ordena el artículo 298 del mismo estatuto. La apreciación de tal prueba en estas condiciones equivale a concederle “ex-ante” un valor que legalmente no posee.
2.- El tipo penal de circunstancia específica agravante del mínimo punitivo consagrado en el numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, es un tipo subordinado del contenido en el artículo 33 de la misma normatividad, por ello la duplicación del mínimo de la pena que prevé hace referencia a “los artículos anteriores”, esto es, los artículos 33 a 37- que son todos, descripciones de conductas delictivas de diversa naturaleza dentro de la actividad de narcotráfico, que atentan contra el mismo bien jurídico.
Precisamente por su condición de subordinado del tipo agravante de que se trata, no puede aplicarse de manera independiente, pues únicamente adquiere entidad jurídica en referencia y sólo así, con los tipos básicos a los cuales alude. De tal suerte, el vocablo “cantidad incautada”, empleado por el legislador para imprimir mayor drasticidad a la pena mínima de los delitos definidos en los artículos 33 a 37 de la ley en mención, no puede limitarse al significado gramatical del verbo incautar. Este, haciendo parte del tipo subordinado, pierde también su autonomía y debe ser interpretado dentro del contexto de la normatividad represora del narcotráfico, que no por haberlo empleado solo en la redacción del agravante, excluye de sus efectos la mayor parte de las conductas delictivas que se reprimen, como que las más de las veces la incautación del estupefaciente no llega a materializarse.
3.- Toda actuación judicial que conlleve desconocimiento del derecho de defensa así se origine en la propia sentencia constituye un vicio “improcedendo” atacable en casación por la causal 3a. del artículo 220 del C. de P.P., en armonía con el artículo 304-3 ibídem. Sin embargo, planteada la cuestión como una desarmonía entre la acusación y el fallo, nada impide su ataque por la vía de la causal 2a. como lo ha hecho el actor en el presente caso, pues en ambos eventos se llega al mismo resultado, la casación del fallo y la sustitución del mismo directamente por la Corte si el desconocimiento del derecho de defensa tuvo ocurrencia en la sentencia impugnada.
PROCESO No.9066
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.152
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de mil novecientos noventa y siete (1997).
Conoce la Corte del recurso de casación incoado contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 1993 por el Tribunal Nacional, en la que se condena a ALVARO HERNAN USCATEGUI RAMIREZ a la pena principal de setenta y seis (76) meses de prisión y multa de veinte salarios mínimos mensuales y a la accesoria correspondiente, como autor responsable del delito tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y de porte ilegal de arma de uso privativo de la fuerza pública.
En la misma providencia se cesa procedimiento en favor del mismo procesado por el delito de uso de documento público falso; se ordena expedir copias para que se investigue otro delito contra la fe pública en que el mencionado pudo incurrir, y se adoptan otras determinaciones pertinentes.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Así los reseña la sentencia impugnada, con apego al contenido procesal:
“Da cuenta la investigación, primero, del abandono súbito e inesperado de las filas del ejército nacional, del Capitán ALVARO HERNAN USCATEGUI RAMIREZ, quien a la sazón -8 de agosto de 1990-, se desempeñaba como Oficial Instructor en la escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, y luego, de su captura efectuada el 21 de diciembre de 1991 -en el corregimiento Subia de la comprensión municipal de Silvania, aclara la Corte-, por miembros de la Unidad Investigativa de Orden Público especial, adscrita a la Dirección de Policía Judicial e Investigación de esta capital, quienes en el procedimiento respectivo, decomisaron al capturado un revólver calibre .357 Magnum, sin salvoconducto, un vehículo marca chevrolet, color negro, de placas CAP-885, una motocicleta marca honda 250 centímetro (sic) de placas LDK-50, 3 radios marca yaesu, de series 16063868, 1E380567 y 1E401009, y dos cargadores para batería de los mismos, la Cédula de Identidad Venezolana No. 5’021.142 y el Pasaporte Venezolano No. 0448409 a nombre de PEDRO ANTONIO ROMERO, con fotografía del capturado.
La investigación por el delito de Abandono del Servicio del imputado USCATEGUI RAMIREZ, fue adelantada por la Justicia Penal Militar con arreglo al Código respectivo, y concluyó con sentencia de condena a 18 meses de arresto, según constancias procesales. (fls.126 y ss. c. o. 01).
A su vez, uno de los Juzgados de Instrucción de Orden Público de esta capital, que para la época investigaba los delitos de competencia de la llamada Justicia de Orden Público, entre ellos, el de Porte Ilegal de armas de Uso Privativo de las Fuerzas Armadas y conexos, adelantó las correspondientes investigaciones, las cuales concluyeron con Resolución Acusatoria, proferida ya en vigencia del nuevo Estatuto procesal Penal -23 de julio de 1992- por uno de los Fiscales Regionales de Santafé de Bogotá.” (fls. 35-36 cd. Tr.).
El vocatorio fue confirmado por la Fiscalía de segunda instancia el 29 de octubre de 1992 por varios delitos así: porte ilegal de arma de uso privativo de la Fuerza Pública (D. 2266 de 1986 y D.L. 2266 de 1991), infracción al estatuto de estupefacientes (Ley 30 de 1986 y D.2271 de 1991) y, falsedad en documento público en la modalidad de uso de documento público falso (fls. 1-12 cd. ppl. 3).
Rituada la etapa del juicio por el Juez Regional competente (fls. 52 y ss. cd. ppl. 2), se profirió fallo condenatorio por los mismos hechos punibles materia de la acusación (fls. 165-177 cd. ppl. 2), que el Tribunal Nacional modificó, quedando según su criterio tasada la pena en los términos conocidos, mediante la sentencia que ha sido recurrida extraordinariamente por la defensa (fls.34 y ss. cd. Tr.).
LA DEMANDA
Un cargo principal y dos subsidiarios formula el profesional demandante contra la sentencia de segunda instancia:
Primero.- Es violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta, por aplicación indebida de los artículos 26, 41 y 45 C. P. y de los 33-3 y 38 de la Ley 30 de 1986 y correlativa falta de aplicación de los artículos 1o, 2o y 7o. C. P., debido al error de derecho en que incurrió el Tribunal en la evaluación de la prueba de confesión.
Sobre la base de que el Tribunal consideró prueba única y la tuvo como fundamento de su decisión condenatoria, la confesión, en que el procesado refirió hechos que le perjudicaban y que así mismo los dio por ciertos pese a su posterior retractación y, a que durante la investigación no se practicaron otras pruebas tendientes a confirmar o infirmar aquel dicho, luego de extensas disquisiciones sobre el objetivo del precepto 297 del C. de P. P. y la obligación del funcionario investigador de practicar las pruebas “que puedan conducir a determinar la veracidad de la confesión y averiguar las circunstancias del hecho”, asevera el censor, que a la evaluación aislada de ese medio de prueba en la forma en que lo dispone el artículo 298 de la misma codificación, esto es, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica aplicables al testimonio, el juez:
“… sólo debe proceder … después de haber cumplido con el imperativo legal que le obliga a practicar todas las pruebas necesarias para establecer la veracidad de la confesión y la forma en que los hechos investigados acaecieron, aunque como resultado del cumplimiento de dicha obligación no hayan podido ser aportadas nuevas pruebas a la investigación. Cualquier valoración de la confesión sin el cumplimiento de la formalidad previa consagrada en el artículo 297 del código procedimental penal, supone conceder ex-ante a la confesión un valor que legalmente no posee.” (fl.113 cd. Tr.).
Insiste en que la existencia de la retractación implicaba la inexistencia de la confesión como prueba única y que en los casos en que medie aquélla o la cualificación de la confesión, la “valoración probatoria efectuada por el juez debe ser especialmente rigurosa” para poder aceptar la confesión y descartar la retractación o la cualificación. Deben pues, en su criterio:
” … existir en el proceso otros medios de prueba que permitan dar prevalencia a unas afirmaciones sobre las otras, es decir, deben existir en el proceso otros medios de prueba que permitan, por ejemplo, determinar que lo afirmado en la confesión es cierto , mientras lo señalado en la retractación carece de solidez.”.
Concretándose al caso en estudio el profesional critica severamente que el fallador aceptase como cierto el hecho confesado por el procesado de haber contribuido a embarcar 1.500 kilos de cocaína “sin que ningún otro medio ratifique esa aseveración”, lo que considera imposible, hasta el extremo de preguntarse cómo puede ello hacerse?
“… solo o de un momento a otro, esto es, sin una adecuada infraestructura humana, material y vehicular, por ejemplo”.
Y volviendo cíclicamente sobre el tema, esta vez para destacar la exigencia investigativa para establecer la veracidad de la confesión prevista en el artículo 297 C. de P. P., concluye luego de larga exposición en la que dice conferir plena razón a conocido tratadista nacional:
“… puede afirmarse que el artículo … -siguiendo en ello a la doctrina- consagra un requisito legal previo a la valoración de la confesión, por manera que sin su previo cumplimiento resulta ilegal cualquier valoración de dicho medio probatorio.”.
Afirma que en el proceso no se practicaron otros medios de prueba tendientes a “acreditar la veracidad de la confesión y establecer la forma en que los hechos ocurrieron”, por lo que el fallo debió ser favorable al acusado, no por aplicación del principio de favorabilidad ni por observancia de las reglas sobre carga de al prueba, “sino por inexistencia de un requisito legal previo a la valoración de la confesión”, el del artículo precitado.
Añade que aunque la confesión debe ser evaluada según el artículo 298 del estatuto procesal de conformidad con las reglas de la sana crítica, también a éste debe someterse lo que denomina la “confesión favorable al sindicado”, es decir, la retractación; pero como en estos casos se trata de dos expresiones provenientes de la misma persona, tales reglas de apreciación, aplicables al testimonio, “ven radicalmente reducida su utilidad”; no puede entonces el funcionario dar preeminencia a una de ellas “sin un medio de confrontación” que lo son las pruebas distintas que el funcionario tiene la obligación de practicar.
Seguidamente dedica prolijos argumentos a cuestionar las razones argüidas por el Tribunal para conferir credibilidad a la confesión y negársela a la retractación, para arribar a la insistente conclusión del deber de práctica de todas las pruebas necesarias para corroborar la validez de aquélla, pues solo previo el cumplimiento de este requisito, podrá apreciarse adecuadamente la confesión y efectuar una valoración conjunta del acervo probatorio, ya que precisa:
“… está visto que una simple confrontación entre confesión y retractación no ofrece ningún parámetro válido para conceder validez a la una en perjuicio de la otra”.
Agrega que al no haberse llenado la exigencia probatoria tantas veces mencionada, el Tribunal “debería haberse abstenido de valorar la confesión”.
Considera entonces, que el Tribunal admitió y le concedió valor a un hecho aducido al proceso irregularmente con omisión de las formalidades que la ley exige para su aducción, e incurrió por tanto, en error de derecho “por violación de los ritos de formación del medio probatorio”. Transgredió, por consiguiente, a través de la violación del artículo 297 del C. P. P. , los artículos 26, 41, 45 del C. P. y 33 y 38 de la Ley 30 de 1986 al darles indebida aplicación y dejó de aplicar los que correspondían, es decir, los 1o, 2o., 3o. y 7o. del C. P. .
Completando la sustentación advierte que se trató de un error “fundamental” porque recayó “sobre el único medio probatorio” que sirvió de fundamento a la sentencia condenatoria, error que de no haberse cometido, habría acarreado la absolución de su procurado del delito contra la salud pública y añade, que no se trata de una “simple divergencia de criterios entre el fallador y el recurrente”, sino de “una ostensible disparidad de criterios entre la sentencia condenatoria y una clara disposición legal… “.
Como petición consecuente, depreca al finalizar la demanda, la casación parcial del fallo, para que por sustitución se imparta absolución al procesado por el delito en referencia.
Segundo.- La sentencia es violatoria, en forma directa, del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, por aplicación indebida, y por falta de aplicación de los artículos 1o., 2o., 3o. y 7o. C. P. al haber considerado que, según precisa:
“… se configura la agravante prevista en el artículo 38, numeral 3o. de la Ley 30 de 1986 cuando la cantidad de sustancia estupefaciente (que en este caso era cocaína) ‘transportada o sacada del país’ era superior a cinco kilos …, cuando en realidad la mencionada disposición legal solo permite agravar la pena cuando ‘la cantidad incautada’ sea superior a determinado número de kilos.”.
Afirma que al procesado no le fue incautada cantidad alguna de estupefaciente ni él confesó que eso hubiera sucedido, lo que implica la inexistencia del presupuesto fáctico
de aplicación del artículo 38 mencionado y por ende, su violación directa, al seleccionar equivocadamente esta norma y hacerla operante sin recoger el concreto hecho punible.
Si no hubo incautación, no podía el fallador dar aplicación a la agravante, y al hacerlo, omitió la de las normas sustanciales que “realmente regulaban el caso”, que lo eran los artículos 2o. y 3o. del C. P. sobre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y el artículo 7o. ” que prohíbe la aplicación analógica de las normas incriminadoras”.
A continuación, retomando los argumentos esbozados en el cargo primero para cuestionar la inaplicación de estas mismas disposiciones y del artículo 1o. C. P., concluye que su cliente no podía tenerse como inmerso en las descripciones típicas de los artículos 33 y 38 de la Ley 30 de 1986 y por consiguiente no debería haber sido condenado, por el delito de “narcotráfico agravado por la cantidad de cocaína incautada’. Añade:
“De acuerdo con dichas normas, además, el juez no puede crear tipos, ni agregarle elementos, ni extender en desfavor su tenor literal claro, ni aplicar analógicamente los tipos existentes”.
Luego de detenerse en el error del fallador, consigna largas explicaciones sobre el tema de la interpretación de la ley penal, y con apoyo en conocidos criterios al respecto, antes de explicar el sentido gramatical del verbo incautar, afirma que en el caso en estudio y de acuerdo al método gramatical de interpretación es imposible hablar de “cantidad incautada”, no habiendo mediado ésta.
Ampliando sus razonamientos, advierte que a pesar de ser el del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 un tipo subordinado al básico del artículo 33 del mismo estatuto, no se supedita a los mismos verbos rectores de éste; y considera, con apoyo en connotados tratadistas internacionales, que:
“Sin embargo, el simple hecho de que una conducta que no esté expresamente descrita en la ley penal aparezca tanto o más digna de reproche, como otras que sí lo están, no confiere autorización al juzgador para erigir o extender la prohibición taxativa del tipo penal mediante el desconocimiento del claro sentido del tenor literal de una expresión tan clara como la de incautar, incapaz de mover a equívoco alguno.”.
A continuación explica reiterativamente los efectos de la subordinación de tipos penales en punto a la interpretación y aplicación de la ley penal y advierte contra el error que implica “el uso de un procedimiento analógico de integración del tipo penal y de indebida extensión del ámbito de la circunstancia agravante”, que como interpretación ‘correctiva’ de la ley:
“… no puede efectuarse lícitamente con argumentos meramente políticos o doctrinales, pues frente a ella la ciencia jurídica exige, por razones de seguridad jurídica, motivos claros de derecho positivo, como sería, en este caso, que alguna otra disposición legal hubiera usado la palabra ‘incautarse’ en una acepción irregular más amplia que la que le confieren las reglas usuales del idioma y que constituye su indiscutible sentido ‘natural y obvio’.”.
Tras cuestionar largamente la aplicación indiscriminada del método de interpretación extensiva de la ley y enfatizar en que ella no puede tener lugar en el caso en estudio, porque la expresión ‘incautar’ es clara y por tanto obliga a permanecer en el terreno de la interpretación gramatical, objeta específicamente la interpretación analógica “cuando ella desfavorece al reo”, adecuando sus reflexiones al caso y advirtiendo, nuevamente con apoyo en reconocidos tratadistas, que al juez -cuya función no es la de legislar- le está vedado “colmar las lagunas de tipos con la analogía”, en detrimento del acusado, so pretexto de llenar “vacíos o lagunas” legislativos para aplicar la justicia material.
Añade que en el presente caso el Tribunal “en su afán de conseguir una interpretación extensiva del tipo penal (en realidad una aplicación analógica prohibida) pretendió colmar una supuesta laguna legislativa” y lo hizo mediante una interpretación perjudicial al procesado “contra los claros, expresos y estrictos criterios de los artículos 1o., 2o y 7o. del Código Penal”, incurriendo así en la vulneración del principio de legalidad consagrado en la C. N. y en la ley penal y procesal.
Al aplicar al procesado la causal 3a. en referencia por haber transportado o sacado del país una cantidad de cocaína superior a los cinco kilogramos, el Tribunal Nacional le atribuyó un agravante legalmente inexistente y así, mediante “aplicación analógica e incluso interpretación extensiva desfavorables” de la norma creó un tipo penal o una circunstancia agravante, careciendo de función para ello y dándole aplicación no obstante ser posterior a la conducta desplegada por el procesado.
Enseguida de puntualizar la estrecha relación entre los métodos de interpretación de la ley y la vigencia del principio de legalidad, reitera la transgresión legal que en su criterio contiene el fallo acusado, y consecuente, solicita subsidiariamente la casación parcial para que en fallo sustitutivo se declare que al procesado no le puede ser impuesta la agravante específica motivo de la objeción.
Tercero.- También subsidiario. Con apoyo legal en la causal 2a. del artículo 220 del C. de P. P. sostiene el censor que no existe consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia.
Para sustentar el reparo advierte de inicio que jurisprudencialmente se ha reconocido que en la providencia en que el Estado formula los cargos al acusado deben mencionarse las circunstancias específicas de agravación de los delitos y que solo esas pueden ser tenidas en cuenta en la sentencia condenatoria, porque atribuir circunstancias de esa naturaleza que no hayan sido ‘previa y expresamente mencionadas en la resolución de acusación constituye una flagrante violación al derecho de defensa.
Refiriéndose al caso en estudio afirma que en la resolución acusatoria no se imputó al procesado la circunstancia específica de agravación del numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, y así expresamente lo reconoció el Tribunal, no obstante lo cual en la sentencia tal circunstancia se le dedujo, con el argumento de que no acarreaba desconocimiento del derecho de defensa “porque el procesado la conocía suficientemente, debido a que los hechos que la fundamentarían fueron admitidos por él en su confesión”.
Luego de transcribir el aparte de la sentencia en que el Tribunal así reflexionó, sostiene que cuando el sindicado confiesa, se refiere a hechos “y de ninguna manera a una calificación jurídica que pueda de alguna manera suplantar o suplir las funciones o fallas del juez competente”; que la formulación de una resolución acusatoria tiene como finalidad informar al afectado las razones para iniciarle un proceso penal público y contradictorio según el artículo 29 de la C. N. “y con las bases universales del proceso acusatorio”. Si el cargo no está formalizado “no existe en el juicio y puede por tanto ser desentendido por la defensa”; la “única forma” de adecuada defensa en un juicio penal es el conocimiento exacto de los cargos que se formulan al procesado. “Finalmente -añade- constituye un exabrupto jurídico pretender tácitamente que el sindicado pueda renunciar, incluso tácitamente, a los ritos del debido proceso legal”.
Tras reconocer que por lo general en el interrogatorio de la indagatoria el acusado se entera de “las razones por las cuales se está adelantando la investigación penal”, sin calificación jurídica, afirma:
“… el acusado no tiene la carga de defenderse de lo que él conoce, o cree o dice conocer, sino frente a los cargos que oficialmente se le formulan por el Estado en el pliego acusatorio. Así como no hay delito putativo, tampoco existen cargos judiciales putativos”.
A continuación y para insistir en la transgresión del derecho de defensa a su procurado, censura reiterativa y extensamente la posición del fallador de segundo grado sobre el asunto, dado que ni el procesado ni su defensor conocían la “inexistente ley previa” que permitía aumentar la pena cuando la cantidad de cocaína “transportada o sacada del país” exceda de los cinco (5) kilos, porque el agravante en discusión sólo está previsto legalmente para los casos de ‘incautación’, solicitando al terminar su discurso, la casación de la sentencia impugnada:
“… en la exacta medida de la discordancia, esto es, prescindiendo de la agravante que, con deslealtad para la defensa e infracción de los usos interpretativos universales de la ley penal, se acogió a la hora de nona, cuando ya no podía ser controvertida.”.
EL MINISTERIO PUBLICO
En la opinión del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal el cargo tercero de la demanda, fundado en la causal 2a. del artículo 220 C. de P. P., debe ser aceptado, y por ello, la sentencia de segundo grado casada parcialmente “única y exclusivamente en cuanto hace relación a la exclusión de la agravante de que trata el numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986”, según precisa, impuesta al acusado en el fallo.
Descarta el cargo primero, que además, encuentra formulado antitécnicamente, porque al atribuirle error de derecho a la prueba de confesión aduciendo que no se practicaron otras pruebas, que habrían servido para verificar su veracidad, se hace consistir el error en un factor extraño a la prueba en sí misma, lo que además no podría configurar el dicho error porque lo que en definitiva cuestionaría el actor sería la falta de actividad del Estado en la labor investigativa, lo cual sería causal de nulidad por quebrando del debido proceso, más aún si el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 297 C. de P. P. se pregona como obligatorio, aunque para la Procuraduría es potestativo dado que la obligación investigativa está básicamente contenida en la norma que precisa el objeto de la investigación, el artículo 334 de la misma normatividad.
Encuentra que el actor no demuestra el error de derecho que pregona y, en síntesis, que se limita a censurar la valoración realizada por el Tribunal de la confesión del procesado y a tratar de acondicionar a ese yerro la omisión probatoria de que habla con el argumento, carente de solidez, de que para poder apreciarla deben mediar las pruebas previstas en el artículo 297 citado, siendo éste un razonamiento equivocado porque todas las pruebas “deben ser libremente valoradas por el juez en virtud del sistema de libre persuasión”.
Encuentra contradictorio el aserto del demandante sobre la existencia de la confesión como prueba única pero simultáneamente afirmar que existieron dos elementos de juicio que debieron confrontarse, como fueron la confesión y la retractación, pues en verdad se trató de una sola prueba vertida en la indagatoria, rendida en ocasiones distintas en sentido recíprocamente adverso; y siendo así, su valoración, a la manera de la del testimonio, debía adelantarse bajo la sana crítica judicial, frente a la cual los juicios del demandante “no tienen la fuerza de anular la sentencia”. Fuera de lo anterior, lo cierto es que el instructor sí ordenó la práctica de pruebas adicionales a la de confesión, aunque no se obtuvieron los datos de veracidad que exige la ley.
Tampoco al cargo segundo de la demanda, violación directa del artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986 hace eco el funcionario.
Considera que tal precepto es tipo subsidiario del 33 de la misma normatividad, que describe alternativamente varias conductas en diversos verbos rectores y, que hallándose referido y supeditado a éste por agravar las penas descritas en los artículos que le preceden, lo único que hace es agregar “unas circunstancias nuevas que cualifican uno de los elementos del tipo básico”.
Admitiendo que la expresión gramatical usada en el artículo 38-3 es la que el casacionista arguye, considera sin embargo, que la norma debe interpretarse entendiéndose que la agravación “no se limita a la incautación de droga en cuanto la autoridad la aprehenda, o la decomise, sino a que la conducta típica realizada se cumpla sobre una cantidad de droga superior a cinco kilos, en tratándose de cocaína”. Para reforzar su rechazo a la interpretación literal del precepto en comentario, advierte que de no ser como lo plantea, quedarían sin la agravación punitiva otras conductas -que ejemplifica- esencialmente idénticas y de daño al mismo bien jurídico y, en respaldo de su posición acude al criterio del mismo demandante sobre la interpretación “en sentido amplio de la ley” registrado en una de sus obras de teórica nacional del derecho penal. Añade que por razones de política criminal “resultaría un contrasentido interpretar de manera gramatical la norma en comento”, ejemplificando casos que considera apropiados al de debate.
El respaldo del Procurador al cargo tercero, subsidiario, por inconsonancia entre la resolución acusatoria y la sentencia deviene de la consideración de que efectivamente se vulneró el derecho de defensa al implicado, al modificar en la sentencia el tipo penal en el cual se fundaba el cargo que se le había formulado por tráfico de narcóticos, imputándole la agravante específica del numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 tantas veces mencionada.
Para el efecto, destaca cómo en la resolución acusatoria, aunque se refirió la conducta realizada por el procesado en la que constaba su participación en el tráfico de una gran cantidad de kilogramos de cocaína, no se calificó jurídicamente este aspecto, sino que esta calificación solo se hizo en la sentencia de primera instancia, para cuya confirmación el Tribunal transcribió la confesión avalando así la imputación de la agravante para efectos de la dosificación punitiva, sancionando al afectado por un cargo que le era desconocido.
Tras reconocer que la jurisprudencia ha mantenido constante el criterio de que las agravantes específicas deben ser formuladas expresamente en el pliego de cargos para garantizar la defensa y reflexionar extensamente sobre el tema, establece el funcionario la diferencia ente “conocer el hecho (fenómeno natural” que es lo que sucede en la persona que confiesa y, “conocer procesalmente el hecho desvalorado por el acusador (fenómeno jurídico procesal)” para arribar a la conclusión de que el conocimiento primeramente mencionado no exonera al juez “de su deber de formularlo como cargo (desvalor atribuído por el Estado al fenómeno de hecho)”, pues ello sería “antiprocesal y afecta las garantías fundamentales del debido proceso y cercena la defensa”.
Acorde con su planteamiento conviene con el casacionista, que en el caso presente existe la incongruencia pregonada, que debe remediarse mediante la casación parcial excluyendo de la imputación de la sentencia la agravante 3a. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Pese a la coadyuvancia del Ministerio Público en esta sede respecto de uno de los cargos formulados al fallo de segundo grado por el señor defensor, ninguna de las objeciones está llamada al éxito, según a continuación pasa a verse:
Cargo Primero.- Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de la prueba de confesión.
El razonamiento respecto del error que así conceptualiza el abogado recurrente para la confesión recibida en este asunto se traduce en que:
I.- Es imperativo legal del artículo 297 del C. de P. P. previo a la valoración de la confesión en los términos en que lo ordena el artículo 298 del mismo estatuto, que el juez practique las pruebas tendientes a confirmar la veracidad de la confesión y las circunstancias del delito, lo que no implica forzosamente que esas pruebas arrojen ese resultado.
Si en el proceso existe como prueba única la confesión y el investigador no ha cumplido con ese previo imperativo, el juez no puede apreciarla en la forma en que lo ordena el artículo 298 del mismo estatuto. La apreciación de tal prueba en estas condiciones equivale a concederle “ex-ante” un valor que legalmente no posee.
II.- En este proceso, junto con la confesión se produjo la retractación de parte del acusado, es decir, no existió un único medio de prueba y además no se practicaron las pruebas referidas por el artículo 297 precitado, sin embargo de lo cual el Tribunal, actuando como si sólo existiera la primera y sin ese requisito probatorio previo, la apreció aplicándole las reglas de valoración a que remite el artículo 298 del C. P. P. confiriéndole plena credibilidad y por tanto, condenando al acusado por delito contemplado en la Ley 30 de 1986.
Lo que el Tribunal debió hacer, colocado ante esas dos alternativas probatorias provenientes de la misma persona, igualmente válidas e, imposibilitado así para aplicar correctamente los criterios de sana crítica del artículo 298, era abstenerse de valorar esa prueba de confesión y conferirle crédito a la retractación, “por inexistencia de un requisito legal previo a la valoración”.
Al no resolver así, incurrió en “error de derecho por violación de los ritos de formación del medio probatorio”, y le confirió una presunción de veracidad que no admite prueba en contrario.
III.- Sólo cuando -precisa el actor-, “… después de cumplida esa obligación legal, permanezcan dentro del proceso como únicos medios de prueba la confesión y la retractación puede el funcionario, válidamente, seleccionar entre ellas y entonces deberá forzosamente hacerlo en el sentido de favorecer al sindicado otorgado credibilidad a su retractación, pues en materia penal la carga de la prueba está en la cabeza del Estado.”.
Pues bien: Antes que todo, y en razón de la conceptualización que el casacionista hace de la clase de error que en su criterio cometió el Tribunal Nacional al evaluar la prueba de confesión que según dice, sirvió de único fundamento a la sentencia de condena, conviene recordar brevemente que por error de derecho para los efectos de este recurso extraordinario se entiende en términos generales el que resulta de la inobservancia por el fallador, de las normas reguladoras de la prueba.
Puede darse, según se ha repetido insistentemente, cuando por esa inobservancia evalúa en forma trascendente para la decisión adoptada en la sentencia una prueba inválida o jurídicamente inexistente, o cuando le niega el valor categórico predeterminado en la ley a la prueba, o le confiere el que por ley no le corresponde.
El problema planteado en el caso de autos, se refiere, no a la inobservancia de los ritos de formación o incorporación al proceso de la prueba de confesión, ni a la concesión o denegación de un valor predeterminado en la ley a la misma, sino a uno de los factores que permiten al juez la formación del criterio para su apreciación.
Este punto, si bien encuentra su ubicación en la normatividad reguladora de la prueba de confesión, toca, por su naturaleza, en el específico evento, con su eficacia probatoria, no con su validez como elemento de juicio valorable en el fallo, en efecto:
El artículo 298 manda al juez tener en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para la apreciación del testimonio, cuando de evaluar la confesión y “determinar su mérito probatorio” se trata y, esa norma a la cual hace la remisión, el artículo 294, lo que hace es señalar pautas de sana crítica para la orientación valorativa de esa prueba, que contribuyen a hacerla más o menos digna de crédito, pero sin categorizarles ningún valor. Para la formación de su criterio en la apreciación de la prueba de confesión, el juez, pues, debe tener en cuenta, dentro de la sana crítica probatoria aplicable por mandato del artículo 254 del mismo estatuto a todos los medios de prueba legalmente reconocidos que en ejercicio de la libertad de prueba prevista en el artículo 253 hubiera recopilado para la investigación, especialmente estos factores:
“lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio”,
La inobservancia en la evaluación del testimonio -en este caso, de la confesión de acuerdo a la remisión precedentemente anotada- de estas pautas de crítica racional, por consiguiente, no acarrea la invalidez de la prueba, pues esta sanción está diferida exclusivamente a las transgresiones rituarias específicamente señaladas por el legislador con ese efecto.
Ahora bien; por cuanto hace al artículo 297, aplicable en los casos en que se produce la confesión, resulta evidente que no se trata de una norma que determine la validez de la prueba de confesión, o que le preestablezca un valor obligado, sino de un mandato de actividad probatoria, reiterativo de la obligación investigativa impuesta al funcionario judicial para el cumplimiento de los fines de la investigación.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, el señor defensor demandante sostiene que hubo “violación de los ritos de formación del medio probatorio (ilegalidad intrínseca)” -fl. 118-) respecto de la prueba de confesión, que no podía evaluarse para otorgarle crédito por no haberse dado cumplimiento al requisito probatorio previo del artículo 297 del c. de P. P.; lo que debió hacerse, fue conferirle credibilidad a la retractación producida y absolver al acusado de la imputación del delito tipificado en la Ley 30 de 1986.
Pues bien, examinado el proceso y puntualizado por qué el precitado artículo 297, no es norma rituaria de formación o producción de la prueba de confesión, ni de incorporación de la misma al proceso; ni que confiera a ese elemento de juicio, sea o no prueba única en el proceso un determinado valor que deba el juez respetar; y claro como es, que el precepto 298 sobre valoración de esa prueba no le confiere atributos de validez que inobservados la tornen legalmente inapreciable, ya que las condiciones para valoración que prevé miran únicamente a su eficacia probatoria, resulta imperativo afirmar que en este caso la prueba de confesión no nació viciada, pues fue espontáneamente rendida por el acusado, ante funcionario competente, previa advertencia de las previsiones del artículo 380 del C. de P. P. vigente para cuando se cumplió la diligencia de indagatoria y en presencia del defensor (fl. 51), lo que implica que el cargo primero en estudio, formulado a la sentencia por el casacionista, no solo parte de un supuesto equivocado, sino que, al cuestionar la credibilidad que se confirió a la confesión en su proceso de evaluación judicial sin que en esa aceptación de la prueba mediasen errores aducibles en casación, se sustrae al recurso extraordinario y deviene técnicamente impróspero.
Pero tampoco en lo intrínseco del reclamo, asiste la razón al profesional.
El investigador, en cumplimiento del deber que le imponía el artículo 360 de la misma normatividad -hoy artículo 334 C. P. P.- con fundamento en las diligencias adelantadas por la Policía Judicial, ordenó en el auto de apertura de investigación (fl. 49) la práctica de las pruebas tendientes al cumplimiento del objeto de la investigación, específicamente, la de indagatoria del procesado.
Es de destacar que ante la Policía el procesado, a quien se le había decomisado una serie de documentos referentes a cuentas con varias personas y comprobantes de cuentas bancarias a nombre de otras, entre ellas, Carlos Alberto Pretel (fls. 63-81), así como documentos de identidad venezolana con otro nombre, una vez capturado y enterado de los derechos que en esas condiciones le asistían (fl. 23), había rendido una versión libre y espontánea pero sin la asistencia de defensor (fls. 11-20 cd. ppl. 1). También ante ese cuerpo, habían declarado -sin juramento- sus empleados Luzmila Isabel Polo (fl. 31), Nestor Lizarazo (fl. 35) y Carlos Alberto Pretel (fl.36), lo mismo que su cónyuge.
Como en su injurada el acusado confesara largamente (fls. 50-62), no solo su participación en delito contra la salud pública -Ley 30 de 1986-, sino en otros hechos punibles,en versión que para el funcionario mereció credibilidad, con fecha 30 de diciembre de 1991 (fl.89), profirió en su contra auto de detención. En la misma providencia ordenó la práctica de numerosas pruebas (fls. 102-104), como bien lo advierte el Ministerio Público, entre ellas, ampliación de indagatoria, verificación de su situación patrimonial a través de sus declaraciones de renta, testimonios de las personas a las que mencionó como implicadas con él en los ilícitos, testimonios de los periodistas de los medios que hicieron publicaciones respecto de la captura y actividades del procesado.
En su extenso relato confesional el acusado había especificado extensamente todas sus actividades desde cuando desertó de las filas del ejército, explicando que salió del país con la colaboración de una organización dedicada al narcotráfico a la que se vinculó por intermedio de un Mayor en la misma institución que también desertó, de nombre Darío Antonio Pacheco y quien a su vez lo contactó con un tal Juan Pablo o “Juan Pablito”. En esa organización sirvió en la tarea de cargar aviones con cocaína a Puerto Rico y Venezuela -país éste a donde se fue a vivir junto con su familia- y después desde tierra a unos veleros en calidad de buzo, decidiendo regresar al país luego de haber viajado al Brasil e intentar radicarse en Panamá, en donde tuvo gran tropiezo sentimental al hallar a su esposa con un extraño que posteriormente resultó violentamente muerto.
Hallándose detenido en la cárcel Modelo de la capital de la República el jefe de la Sección Jurisdiccional de Orden Público solicitó al Director del Establecimiento la adopción de medidas tendientes a garantizar su integridad por haber sido amenazado (fls. 119-123 cd. ppl. 1)
La retractación ocurrió después de haberse enterado de lo que algunos periódicos publicaron respecto de su conducta, temeroso de la reacción de las organizaciones de narcotraficantes y de la posibilidad de un secuestro al señalársele como dueño de la cuantiosa fortuna tomada de una de las propiedades del extinto Gonzalo Rodríguez Gacha (fl. 137). Explicando los motivos de su nueva versión, en la que afirmó que todo lo relatado respecto del narcotráfico había sido “falso e invención” suya, replicó:
“… Lo hice… porque quería acogerme a las medidas de seguridad que da la jurisdicción de Orden Público, … porque hasta el momento es el único medio existente de justicia existente en el país que no han logrado corromper y el único que no obedece a presiones de ningún tipo por queni (sic) nunca tuve la oportunidad antes de llegar a indagatoria de hablar a solas con mi abogado y pensé que imputándome ese delito podría acogerme a algún beneficio …todo esto no es más que una lamentable telarañas (sic) tejida por el destino y la prensa” (fl. 139).
No obstante su ahora declarada inocencia, en otra ampliación de indagatoria suministró más concretos datos sobre las actividades de narcotráfico y una de las personas a ellas dedicada en la organización que dijo haber tenido la oportunidad de conocer bastante bien (fl. 143). Ante esta manifestación el juzgado investigador ordenó (fl. 147) establecer también la identidad y los antecedentes de esa persona (fls. 219, 220, 255, 258, 259), lo que no aportó resultado positivo (fls. 260, 336, 337), aunque la Dirección Antinarcóticos reportó la existencia de antecedentes de narcotráfico en alguien que pudiera ser un homónimo ( fl. 279).
En desarrollo de la investigación ofició también el juzgado a los periódicos que publicaron datos más específicos sobre la conducta del acusado (fls. 233, 236) obteniendo algunas respuestas que no aportaron mayor ayuda (fls. 237, 238, 310) y la afirmación de un periodista de que los datos y fotografías le habían sido suministrados por el propio acusado (fl. 277); también había ordenado el Despacho allegar los antecedentes que éste pudiera registrar (fls. 244-246); y, obtener los datos para ubicar al oficial del ejército junto con el cual huyó el procesado del país y según narró, se dedicó al narcotráfico (fls. 249, 271, 273 y ss.). Así mismo, hizo seguimiento a una de las cuentas bancarias que con su falsa identidad venezolana tenía en Venezuela (fls.281-283) y a dos cuentas más abiertas a nombre, una de ellas, del individuo que había declarado ante la Policía Judicial en versión sin juramento (fl. 293) y respecto de la cual se habían incautado unos desprendibles de movimiento (fl. 66). También procurando éxito en la investigación oyó el testimonio de Francisco José Robledo Echeverry, al parecer mandatario del acusado en algunas de sus ilícitas actividades (fls. 318, 320, 330 294, 295).
En estas condiciones, la única lógica inferencia, es que el juez investigador adelantó toda la actividad probatoria que racionalmente podía realizar para establecer la veracidad de las versiones del procesado, aunque no obtuvo concretos resultados, efecto éste de común ocurrencia, como el mismo defensor lo reconoce en su demanda de casación cuando luego de reiterar la obligación judicial de practicar las pruebas previstas en el artículo 297 del C. de P. P. previamente a la evaluación de la confesión, afirma:
“… aunque como resultado del cumplimiento de dicha obligación no hayan podido ser aportadas nuevas pruebas a la investigación” (fl. 113 cd. Tr.).
Así la situación procesal, la afirmación del profesional de inobservancia por parte del juez investigador, de procurar establecer la veracidad de la confesión del implicado resulta adversa a la realidad.
Razón le asistió al juzgador de la primera instancia, al hablar en su fallo de la existencia, junto a la confesión rendida en la indagatoria, de “prueba indirecta” (fl.171 cd. ppl. 2), que si bien, no especificó ni analizó, como hubiera sido lo correcto, realmente sí obraba dentro del proceso; tal, el manejo por terceros de sus cuentas bancarias, presumiblemente de fondos provenientes de su ilícita actividad de narcotráfico y de sus no muy claros tratos comerciales con el testigo Robledo Echeverry. Y es de destacar que la omisión de la apreciación de tales probanzas -error que para el señor demandante pasó desapercibido-, en nada menguó, para el funcionario, la eficacia probatoria de la confesión, que por sí sola encontró digna de credibilidad, por contraste con la retractación, a la que, formado ya su criterio valorativo de la prueba desfavorable, no le dedicó particular atención.
También razón asistió al Tribunal Nacional -que pese a haber analizado tan completamente la confesión en la providencia en la que la Fiscalía confirmó la resolución acusatoria (cd. ppl.3), no se tomó el trabajo de verificar la actividad investigativa del juez y le formuló en la sentencia impugnada severa censura por su “abulia”-, pues su estudio probatorio de la sentencia refleja el fruto de la crítica racional de la prueba de confesión, que frente al principio de la libertad de prueba, fue el fundamento principal tenido como de suficiente entidad para soportar la condena.
Carente, pues, de solidez y de seriedad la acusación, también por su aspecto esencial, se declara impróspera.
Cargo Segundo.- Primero subsidiario. Violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida, del artículo 38 numeral 3o. de la Ley 30 de 1986 y correlativa falta de aplicación de los artículos 1o, 2o., 3o. y 7o. del C. P..
Consistió el error del fallador en imputarle al acusado en la sentencia la agravante específica mencionada y así incrementarle la pena, a pesar de no haber habido incautación de cantidad alguna de sustancia estupefaciente, mediante la errada adecuación de la norma que la contiene a los hechos procesalmente reconocidos, error originado en la interpretación que realizó del verbo incautar, del tipo subordinado del numeral 3o. del artículo 38 de la ley en cita, al hacerlo operante para las diversas conductas previstas en el artículo 33 de ese mismo estatuto, en el cual se hallaba inmerso el comportamiento del acusado.
En criterio del censor el Tribunal debió hacer interpretación gramatical y no otra, del precepto contenido en el numeral 3o. del artículo 38 de la ley de que se habla, que reconoce tipo subordinado del artículo 33 de la misma normatividad, confiriéndole al verbo rector de esa figura jurídica: “incautar” el significado natural y obvio de su acepción gramatical, porque el vocablo es absolutamente claro.
El Tribunal, so pretexto de una interpretación extensiva del vocablo, realizó una interpretación analógica de la ley en perjuicio del acusado, que no tenía cabida, por la imposibilidad que representa hacerle significar al verbo incautar “transportar o sacar del país”, que fue la conducta confesada por el implicado, con lo que, pretendiendo llenar un vacío legal, lo que hizo el fallador fue transgredir el principio de legalidad de delitos y penas, creando indebidamente un tipo penal “o de circunstancia agravante”, pues se convirtió en legislador, cuando tal no es su función.
En verdad, como lo admite el casacionista, el tipo penal de circunstancia específica agravante del mínimo punitivo consagrado en el numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, es un tipo subordinado del contenido en el artículo 33 de la misma normatividad, por ello la duplicación del mínimo de la pena que prevé hace referencia a “los artículos anteriores”, esto es, los artículos 33 a 37- que son todos, descripciones de conductas delictivas de diversa naturaleza dentro de la actividad de narcotráfico, que atentan contra el mismo bien jurídico.
Precisamente por su condición de subordinado del tipo agravante de que se trata, no puede aplicarse de manera independiente, pues únicamente adquiere entidad jurídica en referencia y sólo así, con los tipos básicos a los cuales alude. De tal suerte, el vocablo “cantidad incautada”, empleado por el legislador para imprimir mayor drasticidad a la pena mínima de los delitos definidos en los artículos 33 a 37 de la ley en mención, no puede limitarse al significado gramatical del verbo incautar. Este, haciendo parte del tipo subordinado, pierde también su autonomía y debe ser interpretado dentro del contexto de la normatividad represora del narcotráfico, que no por haberlo empleado solo en la redacción del agravante, excluye de sus efectos la mayor parte de las conductas delictivas que se reprimen, como que las más de las veces la incautación del estupefaciente no llega a materializarse.
Conferir al vocablo en discusión la restrictiva significación y alcance en los términos que propone el casacionista, no pasaría de ser mera retórica limitante de una actividad natural e imperativa del juez, cual es la de interpretar la ley haciendo uso de su discernimiento para poder aplicarla, es decir hacerla operante a los fines sociales propuestos por el legislador.
Del contenido del texto del agravante 3� en comentario:
“Artículo 38. El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos:
…
“3.- Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachis; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”,
Fluye claro que lo que el legislador quiso reprimir con mayor severidad, es la cantidad de sustancia estupefaciente manipulada por el agente, de la cual tenga probada noticia el proceso; no simplemente de la cantidad decomisada, pues es apenas lógico entender que el uso de la palabra ‘incautada’ no lo fue con el alcance restrictivo que le da el casacionista, sino para significar con ella “la droga o sustancia ilícita sometida a conocimiento de un Tribunal o autoridad competente para lo de su cargo, así no se halle aprehendida materialmente”, o sea que el “tomar posesión” que utiliza el Diccionario de la Real Academia de la lengua como acepción de ‘incautarse’ lo entendió el legislador en sentido figurado con alcance jurídico, no material.
Ahora, si el legislador empleó un término impreciso, ello no impide al juez realizar su proceso intelectual interpretativo, para encontrar en la ley su verdadero alcance mediante el método teleológico que el mismo casacionista en su conocida obra acertadamente citada por la Procuraduría (fls. 64-65 cd. Corte) aconseja, buscando la verdadera voluntad implícita en la disposición, que tal fue lo que en el caso materia de estudio realizó el Tribunal.
Si por los términos de su confesión el Tribunal llegó a la convicción de que las cantidades de cocaína que el acusado ayudó, en compañía con personas que no fue posible identificar a lo largo de la investigación, a transportar y sacar del país, fueron superiores a cinco (5) kilogramos -ello explica la infraestructura material y operativa propia de una bien montada organización dedicada al ilícito negocio que puso en conocimiento de la autoridad- era apenas obvio, que el incremento punitivo del mínimo no se hiciese esperar, por resultar evidente u objetivamente incuestionable.
En estas condiciones, resulta indiscutible que el ejercicio por el juez, del trabajo interpretativo, cuando el texto de la ley lo requiere para hacerla operante al fin que persigue, no puede constituir, como dice entenderlo el profesional demandante, el desconocimiento del principio de legalidad del delito y de la pena. Es sencillamente, el cumplimiento del deber connatural al juez, que ejercido con responsabilidad, va formando los criterios de interpretación propios de la jurisprudencia y va suministrando pautas generales de orientación al legislador para la comprensión de las situaciones que requieren de su manifestación funcional.
Por lo demás, esta discusión ya ha sido resuelta por la jurisprudencia. En efecto, en sentencia de 18 de septiembre de 1996, con ponencia del Doctor Juan Manuel Torres Fresneda, dijo la Corte :
“…tampoco puede perderse de vista que la ley no puede interpretarse aislando las expresiones de su contexto, esto es, que para el caso concreto, toda la labor crítica interpretativa recaiga sobre la definición del verbo “incautar”, como si se tratara de una expresión suelta dentro del texto y sistemática legal, ya que lo que interesa en la función hermenéutica es buscar el sentido de la norma y no la de las expresiones independientemente consideradas. Así, lo primero que corresponde determinar es la razón de ser del numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, esto es, que se trata de una circunstancia agravante de la pena del tipo básico descrito en el artículo 33 y que como tal dispone el aumento de la pena por la cantidad de droga o sustancia constitutiva del objeto material del delito.
“Esto significa que el verbo incautar objeto de la censura, si se tomare aisladamente, no sería aplicable a todos aquellos eventos en que se probare la existencia del corpus delicti, no obstante que haya desaparecido su materia posteriormente, o a aquellas hipótesis típicas de que trata el referido artículo 33 como la de “financiación”, o inclusive en punto de los sujetos determinadores, o en el caso de la venta en el cual la sustancia, una vez hecha la negociación, se encuentra en poder del adquirente, quien pudo haberla consumido, etc.
“Trátase en consecuencia, de que en la sistemática de la ley, el “incautar” no es nada menos que una típica imprecisión legislativa, que no obvia el encuentro de su real sentido, el cual no es otro que el de especificar un incremento de la pena cuando la droga objeto del delito exceda las cantidades previstas en el artículo 38.3 del Estatuto Nacional de Estupefacientes”.
Bajo estas consideraciones, el cargo no prospera.
Cargo Tercero.- Segundo subsidiario. Se sustenta en la causal 2a. del artículo 220 del C. de P. P.: La sentencia no guarda consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria, porque, no habiendo sido imputada al procesado la incautación de cantidad superior a cinco kilogramos de cocaína, esta circunstancia específica agravante, se le atribuyó en la sentencia y con base en ella se le agravó la pena en los términos del numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, conculcándosele su derecho de defensa.
Sea lo primero puntualizar, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia, que toda actuación judicial que conlleve desconocimiento del derecho de defensa así se origine en la propia sentencia constituye un vicio ‘improcedendo’ atacable en casación por la causal 3a. del artículo 220 del C. de P.P., en armonía con el artículo 304-3 ibídem. Sin embargo, planteada la cuestión como una desarmonía entre la acusación y el fallo, nada impide su ataque por la vía de la causal 2a. como lo ha hecho el actor en el presente caso, pues en ambos eventos se llega al mismo resultado, la casación del fallo y la sustitución del mismo directamente por la Corte si el desconocimiento del derecho de defensa tuvo ocurrencia en la sentencia impugnada. En consecuencia, se analizará el cargo así propuesto.
En concreta referencia al reclamo del casacionista, confiere la Corte la razón al Tribunal, al tener en cuenta el agravante del numeral 3o. del artículo 38 de la Ley 30 de 1986 para la tasación de la pena impuesta al procesado.
Este confesó, como se ha dicho a lo largo de esta providencia con base en el contenido procesal, que participó en el cargue y transporte de cocaína, tanto por vía aérea como alcanzándola a veleros, para congraciarse con la organización dedicada a esa ilícita actividad, que fue la que le ayudó a salir del país luego de su deserción de las filas del ejército junto con un compañero de profesión militar a raíz de un allanamiento a una de las propiedades de uno de los más caracterizados narcotraficantes que han asolado al país. La versión confesional obviamente pone al descubierto que la cantidad de droga no podía ser inferior a la que justifica la reprensión agravada de la causal 3a. del artículo 38 de la citada Ley 30, dada la especialidad de la organización a la cual se vinculó y, cuya existencia nada de inverosímil tiene vista la contundencia de la versión inculpatoria libre, espontánea y suficientemente detallada.
Habiéndose fundamentado tanto la resolución acusatoria en ambas instancias, como la sentencia, en su confesión, a la que se le confirió absoluta credibilidad, al punto que sirvió para reconocer el tiempo de rebaja autorizado por la ley, no puede hoy pregonarse que el cargo no se le atribuyó por el Estado en el acto acusatorio, con toda la trascendencia de la imputación.
Que ella no se le hubiera conceptualizado jurídicamente, no es razón para que se afirme su no deducción y conocimiento por parte de acusado y defensor, ni para que se pregone, como lo hace el censor y lo prohija la Procuraduría, de cuya opinión se separa en este tópico la Corte, que simplemente se imputó un hecho y que ello es insuficiente para la adecuada defensa, pues no se trata de un hecho que modifique la adecuación típica de la conducta investigada y juzgada, sino uno de los denominados por la jurisprudencia y la doctrina como evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso, como ocurre con la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico.
Es que la Ley de procedimiento, que en su artículo 442 preceptúa los requisitos formales de la resolución acusatoria, no exige las discriminaciones que echan de menos defensor y Ministerio Público, máxime cuando todos los delitos que reprime la legislación colombiana en lo referente a tráfico de narcóticos y sus respectivas agravantes están tipificados en la Ley 30 de 1986. Resulta entonces incongruente exigir las precisiones de que se habla, con el alcance que el casacionista pretende, cuando la misma norma, da por suficiente para el conocimiento de la imputación por el acusado y la defensa, la mención genérica de la ubicación normativa del delito previa la “indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación”. Pretender cosa diferente es rendir culto a las formas sacrificando lo sustancial, comportamiento proscrito hoy por la propia Constitución en su artículo 228.
No compartidas las razones esgrimidas por el demandante en pro de la casación parcial que depreca en este cargo, se declara impróspero.
LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL
Observa la Corte que el procesado ALVARO HERNAN USCATEGUI, fue condenado por un concurso material de delitos, el de infracción a la Ley 30/86 y el porte de arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas tipificado en el artículo 2� del Decreto 3664/86 incorporado como legislación permanente por el Decreto 2266/91, con pena privativa de la libertad máxima de 10 años, de acuerdo con la resolución acusatoria proferida en segunda instancia el 29 de octubre de 1992.
Según los artículos 80 y 84 del C.P., el delito de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, prescribe en 5 años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria, los cuales acaban de cumplirse, lo que impone su declaratoria y consecuente cesación de procedimiento, debiéndose sí redosificar la pena impuesta por el concurso, pues solamente queda condenado por infracción a la Ley 30/86.
La sentencia, al dosificar la pena partió de 64 meses, que corresponden a la infracción del artículo 33 de la Ley 30/86 aumentados en el doble por el numeral 3� del artículo 38 y disminuídos por la confesión en una tercera parte, más 12 meses por el concurso, lo que indica que ha de disminuirse este último incremento, quedando en definitiva 64 meses de prisión por el delito referido en la Ley 30/86.
En mérito, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, parcialmente acogido el concepto del Ministerio Público,
R E S U E L V E
1.- NO CASAR la sentencia recurrida.
2.- DECLARAR PRESCRITA la acción penal en cuanto se refiere al Porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y en consecuencia, disponer la cesación de procedimiento por dicha infracción.
3.- Fijar como pena privativa de la libertad definitiva la de sesenta y cuatro (64) meses de prisión al procesado ALVARO HERNAN USCATEGUI como responsable del delito de la Ley 30/86 a que se hizo referencia en la parte motiva. Las demás determinaciones del fallo impugnado, quedan sin modificación alguna. En firme, devuélvase al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E.CORDOBA POVEDA JORGE A.GOMEZ GALLEGO
CARLOS E.MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria