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ESTAFA- como fraude colectivo /FRAUDE COLECTIVO/ DELITO MASA
No cabe duda que fue una sola acción cumplida por la procesada -la ilícita obtención del provecho ocurriría en un solo día-, con una finalidad única, en detrimento del ente abstracto único constituido por los usuarios de sus servicios de prestamista que resultaron afectados; que ejecutó esa conducta prevalida de lo que aparentaba ser el cumplimiento del objeto social de su actividad comercial autorizada por el Estado “Compraventa El Diamante” y, que desembocó en un verdadero fraude colectivo, no en múltiples pequeños e individuales fraudes, pues el simulado hurto al establecimiento en un solo día, constituía condición resolutoria de los múltiples contratos y liberaba a la procesada, también en ese día, de todas las obligaciones de retroventa vigentes para la fecha en que se ejecutó. Sin que la circunstancia de ser plural el sujeto pasivo desnaturalice el tipo penal en referencia, por cuanto resulta evidente que el sujeto activo contempló al grupo, como una unidad, diferenciada de los individuos concretos que la integran y que tienen el carácter de perjudicados, pues, se insiste, como lo destacan comentaristas de la figura, lo esencial de ella radica en que el “sujeto activo con unidad de propósito y planificación concibe como destinatarios, no a los sujetos pasivos singulares titulares de las participaciones que de cada una de ellas se pretende lograr, sino a la masa de todos ellos, productora del lucro conjunto y unitario que se persigue obtener”. (LANDROVE DIAZ, Gerardo, ‘Los fraudes colectivos’, Bosch Barcelona, 1978, Pag.42).
Proceso No. 8942
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No.142
Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veintisiete de mil novecientos noventa y cinco.
Conoce la Corte del recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de julio de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en la cual, por confirmación de la de primera instancia, se condena a AMANDA GAÑAN CAÑAS a la pena principal de treinta y ocho meses de prisión y multa de doscientos mil pesos y a la accesoria correspondiente. Así mismo, se le impone la pertinente obligación civil indemnizatoria, como autora responsable del delito de estafa agravada por la cuantía cometido en perjuicio de múltiples personas.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Refiere la sentencia de primera instancia así los hechos que dieron origen a la investigación:
“… ocurrieron en la madrugada del 10 de febrero de 1991, en el establecimiento comercial COMPRAVENTA ‘EL DIAMANTE’ de propiedad de la señora AMANDA GAÑAN CAÑAS, situado en la carrera 2a. No. 13-31 de esta ciudad, de donde fueron sustraidos gran cantidad de bienes, como joyas, dinero en efectivo, que habían sido entregados por negociación de compraventa con pacto de retroventa.
Según la denunciante Amanda Gañán Cañas propietaria del Establecimiento escenario de la ilicitud, los autores del hecho ingresaron por la residencia de nomenclatura No. 13-19 ocupada por la señora María Magdalena González de Botero y su familia, anunciándoles que se trataba de la policía a fin de practicar un allanamiento porque este lugar era un expendio de basuco.
Dice la denunciante, que sus inquilinos y familia de éstos fueron amarrados, amordazados y cruelmente tratados por los asaltantes, quienes lograron en dos o tres horas violentar las seguridades de la Compraventa ‘El Diamante’ , así como de tres cajas fuertes, llevándosen (sic) el botín objeto del ilícito.”. (fls. 1706-1707 cd. ppl. 5).
Previamente adelantada una indagación preliminar por un posible delito de hurto contra personas desconocidas, el Juzgado 37 I.C. de Ibagué inició la investigación, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a quien había sido la misma denunciante, señora GAÑAN CAÑAS, contra quien profirió resolución acusatoria el 30 de abril de 1992 en calidad de autora responsable del delito de estafa agravada por la cuantía. (fls. 1422-1456 cd. ppl. 5).
Rituada la causa, el Juzgado 6o. Penal del Circuito de la misma ciudad emitió fallo absolutorio (fl. 1706 cd. ppl. 5), que apelado por la parte civil, fue revocado por el Tribunal Superior del Distrito, con la imposición de las penas referidas y la obligación indemnizatoria, a través del que ha sido recurrido extraordinariamente por la defensa. (fl. 44 cd. Tr.).
LA DEMANDA
Dos censuras conforman la demanda, ambas amparadas en la causal 1a. del artículo 220 del C. de P. P.:
Cargo Primero.- Aplicación indebida del artículo 356 del C. P., en cuanto no existía prueba de certeza de la realización del hecho punible por parte de la procesada, pues los diversos indicios que sirvieron de base a la sentencia no eran suficientes para ello.
El profesional relaciona y atribuye nombre a los diversos indicios, cuestionándolos separadamente así: Del que llama de ‘facilitación del delito’ por existir en la parte de atrás del establecimiento propiedad de la acusada un espacio destapado que en criterio del Tribunal fue dejado con el propósito de facilitar el acceso al local, se pregunta y autocontesta que no es obligatorio que los negocios de compraventa tengan doble pared aunque esto les daría más seguridad y añade que en el evento de considerarse tal hecho como indicio, carecería de fuerza porque para la seguridad del local bastaba que el muro que ordenó levantar la acusada para ampliarlo, estuviese bien construido.
Del segundo indicio, que titula ‘modificaciones del contrato de compraventa’, acepta que hubo modificación a los diversos contratos suscritos por su poderdante con diversos clientes, pero advierte para refutar al Tribunal, que esas modificaciones no se hicieron con el fin de evitar responsabilidades ante eventuales hurtos porque en el proceso consta que el establecimiento había sido objeto ya de anteriores hurtos, de donde concluye como “apenas obvio que buscara evitar la responsabilidad por pérdidas que estaba en incapacidad de impedir”. En últimas califica este indicio de innecesario y ambiguo.
Respecto del tercer indicio, que intitula ‘de conservación de los bienes’, advierte que ni siquiera está acreditado el hecho indicador, que en su opinión lo constituye el haber la acusada persuadido a los clientes de renovar el contrato de compraventa y haberse deshecho de buena parte de las joyas que le habían sido empeñadas.
Refuta el primero de esos hechos basándose en el artículo 300 del c. de P. P. y tildando de sospechosos y falaces todos los testimonios que dieron cuenta de que la procesada convenció a sus autores -163 en total- de reanudar el depósito de sus bienes en sus manos.
En relación con el segundo de esos hechos, lo considera una mera especulación del juzgador.
Aludiendo al cuarto indicio, que llama de ‘presencia en el lugar de los hechos’, de personas que conocían la clave de las cajas fuertes de la prendería -que únicamente eran la procesada y sus hijos- , porque las dichas cajas no fueron violentadas, dice que se trata también de una mera conjetura y que esta prueba indiciaria se infiere de otra de la misma naturaleza, lo que califica de jurídicamente inadmisible.
Del quinto indicio, que denomina ‘de tenencia de los bienes objeto material del ilícito’ y encuentra estructurado por el hecho indicador de unas conversaciones telefónicas interceptadas, sostenidas entre un hijo de la procesada y un interlocutor llamado ‘el negro’, o ‘Jorge’, o ‘Pacho’ que le habla a aquél de asuntos evidentemente desconocidos para él, advierte la ineficacia de ese hecho como prueba porque tal llamada telefónica fue hecha con el exclusivo fin de comprometer la responsabilidad de su patrocinada; y de uno de los temas de esas conversaciones, relativo a una negociación de oro, considera que solo constituye un indicio contingente, pues cuando las personas no reclaman oportunamente sus joyas dadas en prenda el dueño de la compraventa adquiere su propiedad, además de que en el giro ordinario de sus negocios también compra directamente piezas de oro.
Siendo así la situación, dos posibilidades, ambas válidas resultan: que el oro fuera producto de una defraudación, o que lo fuera de negociaciones anteriores, y en ninguno de estos eventos convenía a la procesada que esa negociación fuera públicamente conocida, luego el hecho deducido es ineficaz.
Conforme a su precedente análisis indiciario, el casacionista precisa que los errores en que incurrió el fallador, fueron todos de derecho en la modalidad de falso juicio de convicción, porque estimó las prueba con contravención de las reglas de la sana crítica, razón por la cual violó el artículo 254 del C. de P. P. y consiguientemente el 247 de la misma codificación, y, a través de ellos, el 356 del C. P. .
Cargo Segundo.- Se presenta como subsidiario y consiste en la indebida aplicación del artículo 356 del C. P., porque la conducta que se estimó judicialmente probada no corresponde a ningún tipo penal, sino que es atípica.
Tras analizar los elementos del delito de estafa afirma que no hubo engaño de parte de la procesada a sus deudores que los condujera al error; y que si existió el engaño, fue posterior a la disposición material de los bienes que con anterioridad le habían sido entregados por ellos; tampoco hubo mantenimiento en error y si lo hubiere habido, fue anterior a la dicha disposición patrimonial.
En procura de demostrar su tesis afirma que en la clase de negocio que tenía la procesada, no hubo engaño porque la venta con pacto de retroventa confiere la propiedad del bien al comerciante, lo que descarta los delitos de hurto y abuso de confianza; y al convencer a los prestatarios de dejar sus bienes por tiempo más prolongado, “lo único que pasaba era que el término para exigir la retroventa de los bienes se extendía.”.
Añade que tampoco existió la disposición patrimonial del delito de estafa y apoya su aserción en cita doctrinaria que transcribe. Refiriéndose al dominio de los bienes que fueron hurtados afirma que eran de propiedad de la procesada en virtud de los contratos firmados con sus clientes y entonces, acaecido el hurto, el perjuicio recayó sobre ella y no sobre sus clientes.
EL MINISTERIO PUBLICO
En su concepto el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, aunque considera que ninguno de los cargos que conforman la demanda puede prosperar, sugiere la casación oficiosa de la sentencia mediante la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por falta de competencia de la jurisdicción penal para el adelantamiento del proceso.
Realiza un juicioso estudio sobre la estructura de la prueba de indicio con apoyo en la evolución jurisprudencial nacional para concluir que se trata de un proceso lógico de inferencia, “a través del cual el juzgador emite un juicio de valor sobre la existencia de un hecho desconocido, partiendo de la comprobada existencia de otro, sin que pueda confundirse en momento alguno el indicio con el hecho indicador mismo”; que por tanto esta clase de prueba se halla conformada por tres elementos: el hecho indicador, el proceso de inferencia y el hecho indicado; y previa advertencia de que este medio de prueba se halla sujeto como los demás, a la evaluación conjunta y racional de la prueba por parte del juez, afirma que sobre cualquiera de sus elementos puede presentarse una falla de raciocinio, que determinaría, “según la modalidad de su configuración”, consecuencias diferentes. Tales fallas podrían ser: si recaen en el hecho indicado, falsos juicios de identidad, de existencia o de legalidad; si en el proceso lógico de inferencia, solamente los dos primeros; y, si en el hecho indicado, falsos juicios de identidad.
Puntualiza que cuando la censura recae en la inferencia lógica, por tratarse de un proceso de pensamiento sometido a reglas de lógica, de experiencia, técnicas y científicas, no puede exigirse al juez -salvo el cada vez menos frecuente indicio necesario-, que opte por una determinada alternativa conforme a la opinión de quien formula el cargo, porque ello entrañaría un cargo por falso juicio de convicción, inadmisible hoy en casación por la ausencia de tarifación probatoria.
Concretándose al caso y para oponerse al primer cargo de la demanda, refiriéndose al primero de los indicios atacados, el de ‘facilitación del ilícito ‘, recuerda que, referido a la inferencia lógica, el actor omite demostrar el error que pregona y se limita a cuestionar en abstracto y sin ninguna contundencia algunos de los elementos del razonamiento del Tribunal, que estuvo basado no solo en el aspecto de la existencia de un hueco en la pared de un cuarto vacío por el cual ocurrió la penetración de quienes realizaron el simulado hurto de los bienes vendidos a la acusada con pacto de retroventa, sino en otras realidades procesales adecuadamente analizadas, contraponiendo el censor sus personales hipótesis al criterio del fallador, orientando así la objeción hacia un falso juicio de convicción, de imposible arraigo respecto de la inferencia que ataca. Observa que idéntica posición asume el actor en el reparo al indicio de ‘modificación del contrato’ haber la procesada cambiado los contratos con sus prestatarios para incluir una cláusula de no responsabilidad en casos de atraco, incendio, inundación, etc, que el casacionista cuestiona porque el Tribunal dedujo la planeada elusión de responsabilidad civil ante un delito simulado, y no lo que el actor, sin tener en cuenta que el estudio de la prueba se hizo en sana crítica, cree debió inferir, que fue precaverse contra las consecuencias perjudiciales de un hurto. Oposición idéntica hace al reparo respecto del indicio de ‘presencia en el lugar de los hechos’, pues la inferencia a partir de los hechos indicadores probados -que solo la acusada y sus hijos poseían las claves de las cajas fuertes de donde supuestamente ocurrió el hurto y que estos artefactos no fueron violentados- no fue una simple conjetura, sino el resultado de la crítica racional de la prueba.
Pero además, como este reparo se apoya en el cuestionamiento a la legalidad de pericia practicada en las cajas fuertes, prueba que para el caso hace parte de la inferencia lógica y fue acogida por la defensa en su actividad profesional, observa el funcionario que el proceso revela que se practicó con el rigor que la legislación entonces vigente -C. de P. P. de 1987- imponía a ese medio probatorio, y que por tanto, no habiendo vicio anulatorio que la afecte, conserva plena validez y eficacia.
Falla de igual naturaleza detecta el funcionario en la crítica del censor a la prueba, que ni siquiera es indicio como éste la califica, consistente en la llamada telefónica interceptada entre un individuo de nombre ‘Jorge o Pacho’ y un hijo de la procesada, pues el actor la analiza a su particular manera confiriéndole el significado y alcance propio de su interés defensivo, por lo que en definitiva termina el Procurador sugiriendo la desestimación del cargo.
Para desechar el segundo cargo de la demanda, es decir, la alegada violación directa del artículo 356 del C. P. en la modalidad de aplicación indebida por atipicidad de la conducta de la acusada, advierte que la objeción más podría corresponder al concepto de interpretación errada que al aducido de aplicación indebida y en extenso precisa los hechos demostrados en el proceso para luego puntualizar los elementos estructurantes del tipo penal en comentario y adentrarse en el análisis de cada uno de éstos.
Es así como considera estructurados: a).- El de “despliegue de un artificio o engaño dirigido a suscitar error en la víctima”, que el Tribunal -lo que comparte el Procurador- hizo consistir en “el traslado de local que se hizo del establecimiento comercial, la modificación de algunas cláusulas del contrato de compraventa, el deliberado mantenimiento del hueco en la pared y lógicamente, la simulación del hurto de las joyas así como la labor de convencimiento de la acusada respecto de sus clientes para que no resolvieran aún el contrato.”; b).- el de Error o juicio falso de quien sufre el engaño determinado por el ardid. Teniendo en cuenta que hubo clientes que se acercaron a resolver el contrato en los días antecedentes al hurto, pero que fueron convencidos por la acusada de no hacerlo habiendo accedido por la confianza que les ofrecían el negocio y ella “permitiendo que a través de la efectividad de la cláusula de no responsabilidad, la procesada adquiriera el dominio pleno del bien anteriormente comprado pero con cláusula resolutoria vigente”; y que también hubo clientes que acudieron al nuevo local a vender sus objetos, este factor del delito se consolidó con más claridad respecto de aquellos clientes.
Respecto de los restantes elementos del delito, esto es: la obtención por ese medio de un provecho ilícito; el perjuicio correlativo al otro y, la sucesión causal entre el artificio o engaño y el error, y entre éste y el provecho injusto en detrimento patrimonial ajeno, aunque considera que el Tribunal erró en la interpretación de los mismos porque soslayó el estudio del contrato de venta con pacto de retroventa que medió entre las múltiples víctimas y la acusada, afirma que tales elementos también tuvieron existencia y conformaron el hecho punible juzgado.
Tras advertir que tales contratos fueron celebrados antes de la comisión del ficticio hurto, y precisar la definición conceptual y la naturaleza de esta clase de actos jurídicos en la legislación civil, arriba a la conclusión de que el error “no se predicó como determinante de la venta de la cosa porque evidentemente los perjudicados no incurrieron, en ese momento, en un falso juicio que los hubiera impelido a contratar”. No obstante como en la negociación hubo un segundo momento, el de la recompra, “el cumplimiento de la cláusula resolutoria, es allí donde cobra importancia la utilización de los medios engañosos” ya que con la apariencia del hurto se indujo en error a los compradores para perder su derecho.
Sin embargo de la aceptación del Ministerio Público de la comisión por la acusada del delito de estafa, considera que hubo error en la calificación del proceso por haberse afirmado la comisión de un solo delito en cuantía algo superior a los ciento veintiocho millones de pesos, cuando en la realidad se trata de un concurso de estafas cada una por suma inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales, siendo esta una situación incidente en la competencia conforme al artículo 1o. de la Ley 23 de 1991, que considera contravención especial conductas de tal cuantía.
Explica que todos los elementos descriptivos del tipo penal de la estafa, excepción hecha del verbo rector, implican la comisión de un hecho punible de esa naturaleza cuantas veces una de las víctimas sea inducida o mantenida en error por los engaños utilizados por el agente y, que en el caso en estudio -algunos de los cuales tienen varios recibos a su nombre- a ninguno de los ofendidos la procesada compró bienes con el pacto de retroventa que superasen el valor previsto en la Ley antecitada; y, que solo en dos de los múltiples eventos, los de Marlén Castañeda y Blanca de Vila, la acusada adquirió bienes por cuantías constitutivas del delito de estafa sometidos, dada la fecha de simulación del hurto, a la competencia de los Juzgados Penales Municipales.
Concluye entonces, que oficiosamente debe casarse la sentencia y por consiguiente, el proceso anulado y seccionado de manera que los casos de contravención vayan a las Inspecciones de Policía y los delitos últimamente mencionados a los Juzgados Penales Municipales.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Los cargos de la demanda apuntan, el primero, a demostrar la ausencia de prueba de responsabilidad de la procesada en el delito de estafa por el cual se le condena y el segundo -que es subsidiario-, a demostrar la atipicidad absoluta de su conducta; en tanto que el concepto de la Procuraduría, además de desecharlos, propugna por la anulación oficiosa de todo lo actuado por falta de competencia derivada de la cuantía resultante en el evento de acogerse la tesis que expone, de la ocurrencia de un concurso homogéneo de hechos punibles.
No obstante tener mayor cobertura la propuesta anulatoria del Ministerio Público, la Corte examinará en primer lugar la demanda, para luego responder a la alegación oficiosa de la Delegada.
De los cargos de la demanda
Cargo Primero.- Violación indirecta de la ley sustancial -aplicación indebida del artículo 356 C.P.- por inexistencia de prueba de certeza para condenar. Según la opinión del demandante, el Tribunal erró en la apreciación de la prueba de indicio al dar por establecida con base en ella la responsabilidad de la acusada, pues esa prueba no era suficiente para dar la certeza requerida por el artículo 247 del C. de P.P..
El casacionista clasifica en cinco grupos los indicios asumidos por el Tribunal y cuestiona en ellos las inferencias de la Corporación, o bien, el hecho indicador. Son estos indicios los de facilitación del ilícito, de modificación del contrato de compraventa, de conservación de los bienes, de tenencia de los bienes objeto material del ilícito y, de presencia en el lugar de los hechos -del hurto-.
En todos ellos, se da el profesional de alguna manera a la tarea de poner en entredicho esa inferencia, para reemplazarla por la que en su opinión debió hacerse, y en algunos para desvirtuar la contundencia del hecho indicador.
Refiriéndose a la facilitación del ilícito termina afirmando que la presencia del hueco en la pared que ayudó a la apariencia del violento ingreso de los ladrones a la compraventa, apenas sí podía ser un indicio pero de “fuerza mínima … extraordinariamente vago”; en el segundo y en el tercer casos: modificación de los contratos y conservación de los bienes, ofrece las deducciones que a su manera de ver debió la Corporación hacer, es decir, concluir que el cambio del texto en los contratos -expresa manifestación de no responsabilidad en casos como el de atraco- simplemente obedeció a la necesidad de prevenir riesgos de esa clase ya vividos en su negocio; y, que la conservación de los bienes por haber persuadido a los clientes de renovar los contratos de compraventa en vez de cumplir el pacto de retroventa cuando éstos quisieron que lo hiciera, no se soportaba en prueba digna de crédito por ser sospechosos los testimonios al respecto, lo que más bien convirtió la prueba en un contraindicio y, que esa porfiada conservación de los bienes por la acusada, ni siquiera es indicio. Indicio apenas “contingente” -hablando del de tenencia de los bienes objeto del ilícito-, dice, fue el de la negociación del oro, porque la procesada como dueña de un negocio de compraventa adquiere la propiedad de algunas piezas de oro y también lo compra directamente; mientras que la conversación que con posterioridad al ilícito sostuvo uno de sus hijos con un individuo que le mandaba decir que las joyas ya habían sido fundidas, fue una coartada de terceros “para comprometer la responsabilidad de la sindicada.”.
No se requiere particular esfuerzo dialéctico para descubrir que las objeciones del casacionista en este primer cargo, a la prueba de indicios, se limitan a la pretensión de la imposición de su criterio, naturalmente interesado, sobre el del fallador, cuyas conclusiones probatorias no le satisfacen, pero sin detectar y demostrar los errores de razonamiento que pudieron determinar esas conclusiones judiciales, vale decir, acudiendo simplemente al cuestionamiento del valor concedido por el fallador a los diversos elementos del indicio y olvidando que esta clase de yerros carecen de lugar en el ámbito casacional dada la normatividad probatoria imperante.
Asiste por ello la razón al distinguido colaborador del Ministerio Público al advertirlo así en su examen de cada uno de los grupos indiciarios de que habla la demanda y en cotejo con los pertinentes apartes considerativos de la sentencia, previamente a lo cual, como se vio en la reseña correspondiente, hace un seguimiento histórico de la concepción jurisprudencial de la prueba de indicio en nuestro medio -en lo que concuerda la Sala- y estudia cada uno de los elementos integradores de esta prueba indirecta pero de tanto rango como cualquiera otro de los medios probatorios legalmente contemplados, así como de la diversa clase de errores aducibles en casación a que puede estar sujeta en su asunción por el fallador, a la vez que puntualiza la necesidad de que el censor oriente adecuadamente sus objeciones.
La tacha del actor al primer grupo de indicios, ‘facilitación del delito’, centrada en que otra y no la plasmada en el fallo, debió ser la inferencia judicial, descubre su error conceptual en punto de casación, pues propugna por el arribo a una conclusión diferente por parte de la Corte, sin demostrar que el hecho indicador -hueco en la pared que facilitaría el acceso a los ladrones- fue objeto de error de valoración por el Tribunal y soslayando la presencia y consideración por éste de las demás circunstancias fácticas que contribuyeron a la deducción objeto de censura.
En relación con los indicios de ‘modificación del contrato de compraventa’ mediante el reemplazo por la acusada del texto de los formatos incluyendo expresa cláusula de no responsabilidad en determinados eventos, de ‘conservación de los bienes’, referido a la persuasión de que la acusada hizo objeto a muchos de sus clientes para renovar el contrato de compraventa por haberse para entonces ya deshecho de buena parte de las joyas; y, de ‘presencia en el lugar’ del simulado hurto, vuelve a repetirse la falencia conceptual advertida: sobreposición de su concepción sobre los hechos a la del Tribunal, sin señalamiento y demostración de los errores de apreciación probatoria que pudieran haber determinado una equivocada decisión. Tal es lo que enseñan las consideraciones del profesional: que el Tribunal debió pensar que la acusada simplemente trataba de prevenir riesgos y no que fraguaba el simulado hurto; que no debió conferir credibilidad a quienes declararon haber sido persuadidos a la renovación contractual ;y, que así mismo, fue una mera conjetura su inferencia de que conociendo las claves de las cajas fuertes solamente ella y sus hijos y no habiendo sido violentadas, para su apertura sino para simular que lo fueron -en opinión pericial acogida por el fallador-.
Sobre este indicio de ‘presencia en el lugar’ del hurto, advierte con acierto la Procuraduría que la objeción en últimas reposa sobre la legalidad del dictamen pericial respecto de la violencia ejercida en las cajas fuertes -lo que traslada el cargo a un vicio anulatorio de esta prueba-, revelando el proceso que ella fue acogida sin tachas, expresamente por la defensa para impulsar su actividad profesional y practicada con observancia de las exigencias imperantes al respecto en el C. de P. P. de 1987, entonces vigente, de donde la única conclusión que emerge, es la consolidación de la legalidad del medio impugnado y de la actuación de él dependiente.
También observación sobre la pretendida prevalencia inmotivada de su criterio al del juez impera hacerse respecto del indicio de ‘tenencia de los bienes del ilícito’, en el cual cuenta, por una parte, la conversación telefónica interceptada entre uno de los hijos de la procesada y un individuo que les informa que las joyas ya fueron fundidas; y, por otra parte, la negociación del oro por la acusada, hechos indicadores estos, de los cuales el casacionista reclama una inferencia distinta a la del Tribunal, la suya propia: que la llamada fue un ardid para comprometer a su clienta y que la negociación del metal responde al giro ordinario de su actividad comercial.
Con la deficiente forma destacada, incoados los reclamos precedentemente vistos, debe la Corte declarar, como en efecto lo hace, que no prospera el cargo.
Cargo Segundo.- Violación directa del artículo 356 del C. P., por aplicación indebida, en cuanto la conducta desplegada por la acusada es atípica.
En orden a desquiciar los elementos estructurales de la estafa, sostiene el actor -sin mucha claridad expositiva- que el Tribunal erró al considerar el ingreso al local -parece referirse al ingreso de los fingidos ladrones-, como uno de los actos “antecedentes al error”, cuando tal acto fue posterior a éste y no pudo estar entonces orientado a mantener en él a las víctimas; añade que la sentencia acusada no ofrece claridad sobre lo que constituyó el error y que el mismo tampoco existió porque los clientes desconocían los actos engañosos; si hubieran sabido que el local era inseguro, “no habrían dado sus bienes en compraventa”. También cuestiona la existencia del engaño porque siendo el negocio de la acusada uno real establecido de años atrás de compraventa con pacto de retroventa y no una prendería, al convencer a algunos de los clientes de dejarle por más tiempo sus bienes lo único que sucedió fue el alargamiento del término para exigir la retroventa y, porque el cambio de las condiciones del contrato tampoco implicaba engaño. En relación con la disposición patrimonial propia de la estafa dice que en los casos de hurto y de traslado del negocio a otra sede, la disposición patrimonial ya se había producido y que por tanto no hay estafa, como tampoco existe estafa colectiva.
Ninguna de las glosas que conforman este cargo puede ser atendida. El Tribunal dio aplicación a la norma sustancial de que habla el actor porque encontró presentes todos los elementos descriptivos de la estafa y de ella responsable a la acusada. El despliegue de artificios o engaños para suscitar el error en las víctimas comenzó a evidenciarse con el traslado del local a un sitio en el que deliberadamente se mantuvo un hueco en una pared que le daba condiciones de inseguridad y siguió vigente con la inclusión de la expresa cláusula sobre responsabilidad en caso de eventualidades como el atraco, así como con el trabajo de persuasión sobre muchos de sus clientes para que no resolvieran, cuando quisieron hacerlo, sus contratos. El error inducido con el engaño se dejó ver en la aceptación que a causa de la persuasión de la acusada hicieron los clientes de la propuesta de no recomprar sus joyas y para el tribunal, en no informar sobre la inseguridad del local a quienes acudieron a realizar nuevos contratos.
La obtención del provecho ilícito y el perjuicio correlativo, que el Tribunal entiende dados respecto de la totalidad del valor de cada uno de los bienes vendidos con pacto de retroventa a la acusada por los ofendidos, cuando en verdad ese provecho solo puede aceptarse respecto de la diferencia entre el valor generalmente ínfimo de la venta en esta clase de contratos y el real del artículo, circunstancia ésta que permite al Ministerio Público, en criterio que por compartir la Corte, lo hace suyo como después se verá, afirmar que el Tribunal erró en la interpretación de la norma pero sin las consecuencias atipificantes que pretende el actor. Razona así la Procuraduría a partir de la realidad contractual patente en el proceso:
“…, el pacto de retroventa es de las llamadas condiciones resolutorias, lo que significa que con la venta primigenia surge para el comprador el derecho de dominio sobre la cosa, mas está sujeto a extinguirse por el cumplimiento de la condición y en ese orden de ideas podríamos aseverar que no se ha consolidado.
Ahora bien, pese a que el derecho (la propiedad en este caso de estudio), ha nacido en virtud del contrato de compraventa (de efecto inmediato), si el comprador vende la cosa durante el tiempo de vigencia de la condición, el vendedor podrá solicitar la restitución de la cosa vendida sin perjuicio de terceros adquirentes de buena fe.
La particular naturaleza del contrato de venta con pacto de retroventa permite asegurar, entonces, que la obtención del provecho ilícito por parte del agente de la estafa en modalidades como la que aquí se analiza no se produce respecto de la cosa en sí, sino que deviene de consolidación del dominio que, de esta forma, produce el perjuicio correlativo para el vendedor quien pierde el derecho a la recompra aun antes del cumplimiento del plazo estipulado.
Económicamente hablando, por su parte, es evidente que la venta de la cosa se hace por un precio inferior al de su valor real, con lo que al utilizar el comprador maniobras engañosas para consolidar el dominio sobre ella, está obteniendo el provecho ilícito que resulta de la diferencia entre precio real y precio de compra, con el correlativo perjuicio del vendedor quien a cambio de una suma inferior a su valor real, se desprendió del bien y perdió la expectativa de su recompra.”. (fl. 45 cd. C.).
Por último, no se remite a duda la presencia de la relación entre los artificios, el error de la víctima, el perjuicio y, el consecuente aprovechamiento ilícito que determinan la solidez de la adecuación típica en los términos del fallo acusado, cuyo error interpretativo no incide en el sentido ni en el alcance de la decisión adoptada.
Integrado a plenitud el tipo penal de la estafa, como ha quedado visto, fuerza es declarar que tampoco este cargo prospera.
De la nulidad oficiosa sugerida por la Procuraduría
Dice el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal que no una estafa, sino tantas cuantos damnificados resultaron de su comportamiento defraudatorio -404 ciudadanos según las demandas de constitución de parte civil-, cometió la procesada, de las cuales, a excepción de dos (2) que corresponderían a la competencia de los Juzgados Penales Municipales debido a la fecha en que se cometió el simulado hurto, todas, por ser de cuantías inferiores a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, son de competencia de las autoridades de policía por tratarse de contravenciones especiales al tenor del artículo 1o.-14 de la Ley 23 de 1991.
Basa su criterio en que:
“… dependiendo, como depende la estafa, de la creación del error en el sujeto pasivo, cada vez que se logre el objetivo ilícito perseguido por el autor del hecho se tipifica plenamente el delito y se presenta concurso … “.
Pues bien; se sabe por el abultado proceso, que la acusada, propietaria de tiempo atrás de un negocio de compraventa, ganada la confianza de la comunidad de Ibagué, se dio a la tarea de preparar el escenario de un simulado hurto a su establecimiento, en el que serían sustraidos de sus tres cajas fuertes los objetos -especialmente joyas- que había comprado con pacto de retroventa al mencionado crecido número de necesitadas personas que por sumas muy inferiores a sus verdaderos precios se los transfirieron a título de ese contrato con la esperanza de recomprarlas dentro del término fijado para el efecto que era seis meses. Fue así como primeramente, cambió de local el negocio para una edificación propiedad suya y de sus hijos y al parecer construida por uno de éstos, en una de cuyas paredes había quedado un hueco que daba acceso a un espacio vacío colindante con el local del establecimiento comercial y por el que pasaron los supuestos ejecutores del hurto desde el apartamento de la familia Mayorga; fuera de lo anterior, desde días antes del señalado para el hurto, adelantó una verdadera ‘campaña’ de persuasión entre aquellos de sus clientes que acudieron a recuperar sus joyas, para convencerlos de que continuasen disfrutando del dinero que ella les había pagado y accedieran -prorrogando el contrato- más bien a pagarle intereses, logrando así mantener su condición de propietaria de esos bienes dadas la clase de contratos. Así lo declararon Blanca Morales, respaldada por Luz Stella Torres que la acompañó a la diligencia (fls. 315, 961, 792 cd.ppl.4), Emelina Preciado (fls. 772 y 962), Libia Rodríguez (fl. 784), Mireya Rodríguez (fl.882 ; Además, -no obstante que ello tácitamente se entiende operante para todo contrato de la índole de los que se mencionan- desde 1990 comenzó a expedir los recibos con la cláusula expresa de no responsabilidad en caso de eventualidades tales como el atraco, por contraste con los recibos de anteriores épocas en que se declaraba: “Somos responsables ante los clientes por todas las mercancías bajo nuestra custodia (fls. 15, 7, 8, 11, 14 cd. parte civil). En estas muy dicientes condiciones, en las primeras horas del 11 de febrero de 1991 ocurrió el hurto -que la misma acusada se apresuró a denunciar-, cuando varios individuos ingresaron al apartamento de Ricardo Mayorga y su familia que como inquilinos de la procesada allí vivían, los redujeron a la impotencia amenazándolos con privarlos de la vida y fracturando uno de los muros colindantes con el local de la compraventa,fls 46, 54, 57, 60 cd. ppl. 1) ocasionaron daños a las cajas fuertes -cuyas claves solo conocían ella y sus hijos-, que según el perito que las examinó no fueron para violentar sus sistemas de seguridad (fls. 133 y 70 cd. ppl.1); pero además, se sabe que por la época en que por orden judicial se hallaba interceptado el teléfono de la procesada, sostuvieron tanto ella como uno de sus hijos con desconocidos, conversaciones bien sugerentes de que efectivamente se trató de un medio fraguado para apoderarse ilícitamente de los bienes que había comprado con pacto de retroventa. (fls. 1071, 1081, 1076 cd. ppl.4).
Los elementos descriptivos del tipo penal de la estafa -artículo 356 C. P.-, a saber, la realización de artificios o de engaños orientados a suscitar error en la víctima; el surgimiento del error en ésta a causa del ardid; la obtención del provecho ilícito en correlativo perjuicio del ofendido y la sucesiva relación de causalidad entre todos los anteriores, no ofrecen duda en cuanto a su acaecimiento en este asunto:
La secuencia de artificios desplegados pacientemente por la procesada alcanzó su punto decisivo con el fingido hurto de que se dijo víctima en su establecimiento comercial. Este insuceso -condición resolutoria del pacto de retroventa-, dejó sin operancia la posibilidad de recompra de sus bienes que tenían los clientes que se los habían vendido con pacto de retroventa de tiempo atrás (arts. 1849 C.C., 1530, 1536, C. C. y 905, 1873 C. de Co.), a algunos de los cuales persuadió de que reanudaran el contrato negándose así sutil y mañosamente a cumplir con ese pacto.
El engaño entonces, como bien lo entiende el Ministerio Público, no se ancló en los contratos de compraventa, porque ninguno de los afectados fue inducido en error para por este medio legítimo entregar a la acusada sus bienes; decidida a no cumplir con el pacto de retroventa -que es lo que la prueba permite inferir-, tejió la trama que aseguró con el simulado hurto a su negocio de compraventa, esto es, consolidó el engaño que efectivizó la condición resolutoria extinguidora del derecho de quienes le habían vendido sus bienes.
De frente a esta evidencia probatoria y conductual no cabe duda que fue una sola la acción cumplida por la procesada -la ilícita obtención del provecho ocurriría en un solo día-, con una finalidad única, en detrimento del ente abstracto único constituido por los usuarios de sus servicios de prestamista que resultaron afectados; que ejecutó esa conducta prevalida de lo que aparentaba ser el cumplimiento del objeto social de su actividad comercial autorizada por el Estado “Compraventa El Diamante” y, que desembocó en un verdadero fraude colectivo, no en múltiples pequeños e individuales fraudes, pues el simulado hurto al establecimiento en un solo día, constituía condición resolutoria de los múltiples contratos y liberaba a la procesada, también en ese día, de todas las obligaciones de retroventa vigentes para la fecha en que se ejecutó. Sin que la circunstancia de ser plural el sujeto pasivo desnaturalice el tipo penal en referencia, por cuanto resulta evidente que el sujeto activo contempló al grupo, como una unidad, diferenciada de los individuos concretos que la integran y que tienen el carácter de perjudicados, pues, se insiste, como lo destacan comentaristas de la figura, lo esencial de ella radica en que el “sujeto activo con unidad de propósito y planificación concibe como destinatarios, no a los sujetos pasivos singulares titulares de las participaciones que de cada una de ellas se pretende lograr, sino a la masa de todos ellos, productora del lucro conjunto y unitario que se persigue obtener”. (LANDROVE DIAZ, Gerardo, ‘Los fraudes colectivos’, Bosch Barcelona, 1978, Pág.42).
Si ello es así, como atinadamente aunque sin precisarlo, lo resolvió el Tribunal al revocar la sentencia absolutoria de la primera instancia, débese concluir que el delito estuvo correctamente calificado en lo atañedero a la cuantía y que por consiguiente la competencia para el juzgamiento fue con acierto asumida por la autoridad que ha venido conociendo del proceso, de donde fluye que NO EXISTE vicio de legalidad que comporte la nulidad sugerida por el Ministerio Público. Se desecha, por ende, su solicitud de invalidación.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
En firme, DEVUELVASE el expediente al Tribunal Superior de origen.
Cópiese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA No firmó, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL,CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA,JORGE ENRIQUE VALENCIA M. No firmo.
Carlos Alberto Gordillo L.,SECRETARIO