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Proceso No.8732
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente DR:
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No.41
Santafé de Bogotá, D.C.,diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).
V I S T O S:
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los acusados RODRIGO AGUILAR VALLE y FRANK ELIECER MOZO ROVIRA, en contra de la sentencia de condena proferida por el Juzgado 33 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá, confirmada integralmente por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de la misma ciudad al desatar el recurso de alzada, decisión que impone a los acusados la pena principal de 38 meses de prisión, veinte mil pesos de multa, e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dos años, en su condición de autores responsables de los delitos en concurso de Peculado por apropiación, y prevaricato por omisión.
H E C H O S Y A C T U A C I O N P R O C E S A L:
1.- El 4 de enero de 1.988 según relato del teniente de la Policía Cesar Augusto Pinzón Arana, recibió una llamada anónima en la cual daban cuenta que en la panadería San Fermín ubicada en el costado sur del parque de Lourdes, se iba a realizar la negociación de un certificado de procedencia ilícita. Las autoridades se dirigieron al sitio y encontraron en poder de Hernán Andrade Mora, cuyos rasgos había suministrado el informante, fotocopia de un título de participación clase B No. 36044 del Banco de la República a favor de Mandatos de Inversión Banco Colpatria.
El aprehendido manifestó tener el original en su residencia, trasladándose allí con los Agentes de la Policía donde procedió a hacer entrega del documento original, al mismo tiempo les informó, que el título lo había recibido de Jorge Isaac Salazar Serna, persona que también fuera retenida. Este último explicó que el título le había sido entregado por HERNANDO AGUILAR, hermano de RODRIGO AGUILAR funcionario del IFI., para que lo negociara por el cincuenta por ciento de su valor real. Esa misma noche fueron arrestados RODRIGO AGUILAR VALLE y HERNANDO MIER AGUILAR.
El antecitado título había sido adquirido el 22 de octubre de 1.987 por el Instituto de Fomento Industrial IFI. a través de “Mandatos de Inversión Banco Colpatria”, y estos a su vez, al Banco de la República por un valor de $204.734.350.oo. El valor nominal al vencimiento del plazo sería de $235’000.000.oo; pasando bajo la custodia del Tesorero General del Instituto FERNANDO STERLING BENITEZ.
Sin embargo, en el arqueo practicado por los empleados de Auditoría de la Contraloría General FRANK E. MOZO y MARIA TERESA RUIZ el 18 de diciembre de 1987 -folio 205 c.#.1- ese título no fué relacionado, sirviéndose para su constatación de un acta sentada por otros revisores, mas nó la más reciente de noviembre 30 inmediatamente anterior, que de haber sido consultada hubiera dado base para detectar y resaltar la anomalía, lo mismo si se hubiesen revisado debidamente los demás libros y documentos actualizados, omisión de observaciones que finalmente habilitó el irregular egreso del título indicado.
2.- El mismo día de las aprehensiones, el Juzgado 112 de Instrucción Criminal de Santafé de Bogotá ordenó la apertura de la averiguación penal. Luego oyó en diligencia de indagatoria a los imputados, y al momento de resolverles la situación jurídica se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de RODRIGO AGUILAR VALLE, JORGE SALAZAR SERNA y HERNAN ANDRADE MORA. En cambio, afectó con la de detención preventiva a HERNANDO MIER AGUILAR por el delito de receptación.
La calificación del mérito sumarial le correspondió al Juzgado 16 de Instrucción Criminal de la misma ciudad, profiriendo resolución de acusación en contra de RODRIGO AGUILAR, FRANK MOZO y MARIA TERESA RUIZ A., por el delito de prevaricato omisivo; de GABRIEL STERLING BENITEZ y JOSE DELGADO por peculado culposo, y en contra de HERNANDO MIER AGUILAR por el punible de hurto agravado. Hernán Andrade Mora fue beneficiado con cesación de procedimiento.
La anterior determinación fue recurrida en apelación por el representante de la parte civil y los abogados de los afectados, siendo modificada por el Tribunal Superior de Bogotá (marzo 14 de 1990) reformando la imputación penal en contra de MIER AGUILAR para sustituir la adecuación de hurto por la de peculado; llamó a responder en juicio a RODRIGO AGUILAR VALLE por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato en concurso; a FRANK MOZO ROVIRA le adicionó el cargo de peculado y con MARIA TERESA RUIZ lo acusó de prevaricato; revocó la cesación de procedimiento en favor de HERNAN ANDRADE MORA para radicarlo junto con ISAAC SALAZAR SERNA como coautores del delito de peculado por apropiación. De otra parte confirmó el enjuiciamiento por peculado culposo en contra de GABRIEL FERNANDO STERLING y JOSE ANTONIO DELGADO ESTUPIÑAN, decisión ejecutoriada en el mes de octubre de 1990.
El Juzgado 33 Penal del Circuito a quien le correspondiera adelantar el juzgamiento emitió el 26 de noviembre de 1.992 el correspondiente fallo, condenando a RODRIGO AGUILAR VALLE y FRANK MOZO ROVIRA a la pena principal de 38 meses de prisión como autores responsables de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión de funciones. A HERNANDO MIER AGUILAR y JORGE ISAAC SALAZAR SERNA se les impuso la pena de 26 meses de prisión en condición de cómplices del peculado por apropiación, y a JOSE ANTONIO DELGADO ESTUPIÑAN y GABRIEL FERNANDO STERLING BENITEZ la pena de dos meses de arresto y multa de quinientos pesos como autores responsables de peculado culposo, mientras que a MARIA TERESA RUIZ ALVARINO se le sancionó a un año de prisión en su condición de coautora responsable del delito de prevaricato por omisión. En favor del acusado HERNAN ANDRADE MORA se dispuso su absolución.
A los implicados se les impusieron las penas accesorias de ley y la obligación de cancelar solidariamente el equivalente a cien gramos oro como indemnización de perjuicios. Con excepción de los dos primeros nombrados, los restantes fueron beneficiados con el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Inconformes con esta última determinación los defensores de los procesado interpusieron el recurso de apelación, pero ante el fracaso de sus pretensiones ante el Tribunal de Santafé de Bogotá, los acusados RODRIGO AGUILAR VALLE y FRANK ELIECER MOZO ROVIRA han formalizado el recurso extraordinario de casación.
L A S D E M A N D A S:
1o.- En el escrito presentado a nombre de RODRIGO AGUILAR VALLE, el recurrente cita el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal para formular en contra de la sentencia cinco cargos, acusando en el primero la ocurrencia de una irregularidad sustancial con afectación del debido proceso derivada de la no vinculación de Carlos Madriñán Jaramillo a la investigación. En el segundo se propone un error en la denominación jurídica de la infracción por endilgarse al recurrente un peculado por apropiación cuando ha debido responder por el delito de hurto agravado. El tercer cargo se refiere a un error de hecho por falso juicio de identidad, bajo los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior. El cuarto cargo se refiere a un error en la apreciación del acervo probatorio que llevó a la imposición de condena por un delito inexistente, mientras que en el quinto y último se invoca una violación directa por el quebranto del principio de igualdad ante la ley, pues el artículo 139 del Código Penal se aplicó de manera diferente a personas incursas en una situación jurídica idéntica.
1.1.- Considera el censor como irregularidad sustancial el hecho de que no se hubiera vinculado al proceso al individuo mencionado como Carlos Madriñán Jaramillo, de acento paisa, de 1.80 mts de estatura, blanco, de bigote, pelo negro, bien presentado, ni gordo ni flaco, de 35 a 36 años; quien al parecer residía en la Diagonal 84D bis No. 78-54 de esta ciudad, y en cuya residencia se encontró la cédula falsa 8.932.056 expedida en Medellín a su nombre y un recibo firmado por Mier Aguilar en donde se consigna la entrega del título valor que diera origen a la investigación.
La existencia del citado individuo había sido también ratificada por el arrendador del inmueble quien lo mencionó con el ya dicho nombre de Carlos Madriñán, coincidiendo en los rasgos físicos suministrados por el citado imputado y por la referencia en el proceso a un telegrama remitido desde la ciudad de Medellín a esa dirección y al mencionado Madriñán Jaramillo.
De no haberse dado en el proceso esta omisión, argumenta la demanda,
“la calificación del mérito del sumario y la que hace la sentencia del tipo penal hubiera sido muy diferente; igualmente la situación vinculante de varios implicados y condenados en la sentencia, porque no se hubiera podido predicar y sostener que el título de marras desapareció del IFI por un acto de apoderamiento (hurto) por el Revisor de la contraloría General de la República, señor FRANK E. MOZO ROVIRA, con la participación o coautoría del Auditor RODRIGO AGUILAR VALLE.”.
Con esos argumentos solicita de la Corte la declaratoria de nulidad de lo actuado, para que por la Fiscalía se continué con la investigación de allí en adelante.
1.2.- El segundo cargo se presenta bajo la ocurrencia en la sentencia de un error en la denominación jurídica de la infracción. A los encartados RODRIGO AGUILAR VALLE y FRANK E. MOZO ROVIRA se les endilgó el punible de peculado por apropiación, siendo que de las pruebas allegadas se deduce que la infracción corresponde al punible de hurto agravado.
Después de recordar los elementos del tipo del peculado por apropiación, el libelista sostiene que la nulidad se generó a partir de la resolución de acusación proferida por la Sala de decisión del Tribunal de Bogotá el 14 de marzo de 1.990, al haber refundido la función fiscalizadora que ejerce la Auditoría Fiscal de la Contraloría General de la República con la de administrar, custodiar, guardar y manejar los bienes y valores de la entidad fiscalizada; actividad que se encontraba a cargo del Tesorero y del Subtesorero del IFI.
Para reafirmar su aseveración, añade que en esa providencia repetidamente se hace mención a que la guarda y custodia del título se encontraba a cargo de los funcionarios de la Tesorería del IFI, quienes tenían el deber de cuidar, vigilar, guardar y conservar los títulos valores, y que el acto de apoderamiento ocurrió por parte de los inculpados aprovechando la confianza que el Estado depositaba en ellos y en razón de sus funciones, lo que en contraposición con lo afirmado en la sentencia, configura el delito de hurto agravado por la confianza que debió cargarsele al revisor de la auditoría FRANK E. MOZO ROVIRA, pero no el de peculado por apropiación por el que terminara condenado.
Para el casacionista, la función fiscalizadora de la auditoría ante el IFI por parte de la Contraloría General de la República se encuentra regulada en la Constitución, en la Ley, en resoluciones reglamentarias, y de manera armónica y concordante con las normas que rigen el derecho administrativo. Es así añade, que los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución Nacional colocan en cabeza de la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión y el control fiscal de la administración; asignándoles la labor de señalar las formas en que se deben rendir las cuentas, su revisión, y lo relacionado con los respectivos informes.
El artículo 2o. de la Ley 20 de 1.975 le asigna al Contralor General de la República la función de ejercer sobre las entidades o personas que a cualquier título reciban, manejen, o dispongan de bienes o ingresos de la Nación así como la vigilancia y el control fiscal; mientras que la resolución 011512 de 1.986 establece que el control ante los entes descentralizados de la administración pública ha de realizarse con posterioridad a los actos de administración.
Si como lo resaltó el Juzgador, la conducta consistió en el apoderamiento, la misma debió encuadrarse en el tipo penal de hurto y no en el de peculado; pues en tal evento, haría falta el acto de apropiación que se da por parte del funcionario público con relación a los bienes que se le hayan confiando para administrar, guardar o custodiar.
Con cita de los artículos 2o., 3o., 5o., 133, 139, 172, 227, 349, 351, 372 y 374 del Código Penal y 304 del Código de Procedimiento Penal; 29, 119, 122, 267 y 268 de la Constitución Nacional y la Ley 20 de 1.975 que considera desconocidos por el fallo, solicita de la Corte declare la nulidad de la actuación procesal a partir de la resolución de acusación y en su lugar ordene la reapertura de la investigación del proceso y la libertad de su patrocinado.
1.3.- El tercer cargo se formula por la vía de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal al acusar la ocurrencia de un error de hecho por falso juicio de identidad al otorgarle el fallador al acervo probatorio, por exceso, un sentido que no correspondía a su contenido fáctico, llegando a atribuirle a FRANK E. MOZO ROVIRA funcionario de la Contraloría General de la República, la comisión del punible previsto en el artículo 133 del Código Penal, siendo que él no tenía la administración o custodia del título 36044 sobre el cual operó la apropiación. A ese convencimiento llegó el juzgador, en razón a que el día 18 de diciembre de 1.987 en cumplimiento de sus funciones tuvo simplemente en sus manos el citado documento.
El fallador le atribuyó al auditor RODRIGO AGUILAR VALLE idéntica responsabilidad al señalarlo como el autor intelectual del delito, pese a que carecía de la administración, guarda, vigilancia o custodia del documento.
En este aparte la demanda cita los mismos argumentos y disposiciones del cargo anterior, e insiste en sostener que esas labores según el manual de funciones de la citada entidad obrante a folio 49 del cuaderno original No. 3, se encontraban a cargo del Tesorero y Subtesorero del IFI señores STERLING BENITEZ y JOSE ANTONIO DELGADO respectivamente, así que los señores AGUILAR VALLE y MOZO ROVIRA no podían incurrir en el delito de peculado, encaminando su petición a que la Corte case la sentencia y dicte la de reemplazo por el punible de hurto agravado.
1.4.- En el cuarto cargo apunta dentro de la violación indirecta a un error de hecho, por apreciación errónea del caudal probatorio. Se dice aquí que al acusado se le condenó por el delito de prevaricato por omisión, con el argumento de que los revisores de documentos FRANK E. MOZO ROVIRA y MARIA TERESA RUIZ ALVARINO en sus relatos habían manifestado no haber contado con el acta de la visita anterior para efectuar el recuento de los documentos, pero al hacerlo se desestimó que la cotejación documental la realizaron diferentes funcionarios con base en el acta de la visita realizada el 18 de octubre de 1.987, y que en ella no aparecía relacionado el título, pues la Correspondiente al mes de noviembre del mismo año se encontraba en borrador. De este modo, aunque el acusado se hallaba a cargo de las dependencias y tenía la obligación de cuidar la pronta elaboración de las actas, su conducta se justificaba si se tiene en cuenta que para esa época afrontaba una crisis debido a la escasez de personal, pues los empleados Ofir Ospina, Carlos Vergara y Jorge E. Vargas se hallaban disfrutando de sus vacaciones, lo mismo que las secretarias Gloria Martínez Ruales y Flor Alba Vera, Martha Cornejo, Hugo de Jesús Loaiza e Ismael de Jesús Muñoz, mientras que Rosenda Guerrero había sido declarada insubsistente. Además, se les habían asignado labores de supervisión en otras empresas como Econiquel Ltda y Corferias S.A.
De la planta de personal a cargo de la Auditoría conformada por 19 funcionarios, siete de ellos se encontraban en vacaciones, una declarada insubsistente, y no obstante el aumento de la carga laboral, el acusado apenas tenía a su disposición once empleados. Por lo tanto, no podía endilgársele el dolo que exige el tipo penal. De otra parte, el acusado tampoco supo de la falta del acta que notó de menos el Tribunal.
Tampoco se contempló que pese haber sido AGUILAR VALLE suspendido del cargo para ser investigado disciplinariamente, al término de esa actuación se le exoneró de responsabilidad siendo reintegrado a sus labores, lo que se acredita con documentos oficiales legalmente aportados al proceso.
El demandante se refiere a los artículos 2o. 3o. 5o. 26, 27, 68 y 150 del Código Penal, 29, 119, 112, 267 y 268 de la Constitución y a la Ley 20 de 1.975, normas que estima vulneradas, pero que espera como lo solicita a la Corte, sirvan para casar la sentencia a fin de que en su lugar se absuelva al acusado por el punible de prevaricato por omisión.
1.5.- El quinto cargo se presenta como subsidiario dentro de la causal primera de casación, acusando una violación directa de la ley sustancial al romper con la sentencia el principio de igualdad frente a la ley, dando aplicación diferencial a la reducción que establece el artículo 139 del Código Penal respecto de la mayoría de los procesados que se encontraban en idéntica situación jurídica, pero exceptuando a su representado.
A GABRIEL FERNANDO STERLING BENITEZ y a JOSE ANTONIO DELGADO, por ejemplo, se les reconoció en su integridad la rebaja en comento, pese a que se les halló responsables de peculado culposo. Para esa graduación se partió del mínimo de seis meses que consagra el artículo 137 del Código Penal, disminuyéndolo en cuatro que es el equivalente a las dos terceras partes. En cambio, al dosificar la pena para los implicados recurrentes en casación, no se partió del mínimo de 24 de meses, sino de 52, tampoco se les reconoció la rebaja hasta en las dos terceras partes que equivaldría a 34 meses y 20 días quedando la disminución apenas en veinte meses, para a los 32 restantes agregarle seis más por el concurso, y dejar en definitiva una sanción principal de 38 meses de prisión.
A los encartados AGUILAR y MOZO se les debió imponer apenas 23 meses y 10 días de prisión, y como consecuencia otorgárseles el subrogado de la condena de ejecución condicional. Su desconocimiento generó la violación a los artículos 8o. 6o. 61 y 139 del Código Penal, 13 de la Constitución Nacional; 6o. y 20 del Código de Procedimiento Penal, lo que conlleva a que se case la sentencia, para que en sustitución se dicte la que esté de acuerdo con lo señalado.
2o.- Demanda presentada a nombre de FRANK ELIECER MOZO ROVIRA.
Con base en el recuento de los fallos y similares argumentos a los utilizados por el anterior libelista -salvo el cargo primero-, el actor formula en contra de la sentencia de segunda instancia la siguiente impugnación:
2.1.- Primer Cargo: Se dirige a criticar que en la resolución de acusación el Tribunal se equivocó subsumiendo la conducta de los acusados FRANK ELIECER MOZO ROVIRA y RODRIGO AGUILAR VALLE dentro del punible de peculado por apropiación, que las pruebas aportadas al proceso permitían demostrar la existencia de un hurto agravado.
Con análoga presentación y argumentación a la anterior libelista, el defensor de MOZO ROVIRA dice que su defendido no pudo incurrir en el tipo penal de peculado por apropiación, pues no tenía la función de administrar o custodiar el título valor que dio origen a la presente investigación, labor que tenían asignada al Tesorero y el Subtesorero del IFI.
Las normas que se invocan como violadas son también en este caso los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución, 2o. de la Ley 20 de 1.975 y de la resolución 011512 de 1986; sosteniendo en la página 17 del escrito lo siguiente:
“Si aceptamos el acto de apoderamiento del título de marras que por vía indiciaria se hace recaer en cabeza de mi defendido Mozo Rovira, ese acto de apoderamiento estructura en forma clara, precisa el delito de HURTO y no de PECULADO POR APROPIACIÓN, porque jamás reunió los ingredientes normativos del tipo penal de custodia y administración, que exige el peculado por apropiación.”.
Insiste en que la custodia, administración, conservación y manejo del título correspondían al Tesorero y Subtesorero del IFI, difiriendo sus funciones fiscalizadoras con las de administración, y transcribiendo apartes de los fallos de primera y de segunda instancia termina solicitándole a la Sala se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria.
2.2.- En El segundo cargo dice el censor que la sentencia le endilgó a su representado el punible de peculado por apropiación con fundamento en las disposiciones consagradas en la Ley 20 de 1.975, en la Resolución 011512 de 1.986 y en la resolución orgánica 7350 de 1.979, así como los artículos 119 y 267 de la Constitución Nacional, pese a que MOZO ROVIRA no tenía la administración ni custodia del título valor. Sin embargo, por el Juzgador se sostiene lo contrario (folio 158 del Cuaderno No. 7), al afirmar que:
“la norma penal analizada no solo contiene como elemento normativo a la administración sino también la custodia, ha de significarse como esa apropiación en razón de sus funciones no tiene el limitado alcance que pueda corresponderle en el derecho administrativo; es decir una estrecha vinculación entre la función y la tenencia del bien público, si no que basta que la disponibilidad que en un momento dado se tenga derive del ejercicio de la función atribuida”.
En el aparte transcrito, añade, se le pretende dar a la función de la Contraloría el alcance de custodia y administración sobre los bienes del estado, cuando el sentido del artículo 267 es el de que esos funcionarios “no podrán custodiar ni administrar bienes diferentes a los de su propia administración…”, lo que lo lleva a insistir en que era el tipo del hurto aquel que ha debido aplicarse. En este sentido encamina su petición, y solicita se case la sentencia para que el acusado sea condenado por el delito de hurto agravado.
2.3.- En el tercer cargo la vía señalada es la del error de hecho, proponiendo que el fallador le otorgó a las pruebas aportadas unas características de las que carecen, considerando unos documentos de carácter personal como si fueran públicos, y haciendo consistir el delito de prevaricato por omisión por parte del acusado, en la falta de verificación del libro auxiliar de inversiones transitorias, aduciendo que ese hecho hubiera permitido detectar el faltante del título 36044. También, por no haber confrontado el acta de arqueo del mes inmediatamente anterior, ni el informe semanal de inversiones transitorias.
A lo anterior replica afirmando que el libro auxiliar no existía, y que mal podía reemplazarse por las hojas de borrador que el tesorero presentó en su diligencia de injurada, pues ese informe no servía para hacer la verificación, pues como lo señala el Subgerente Financiero del IFI, apenas arrojaba cifras globales. Y en relación con el acta anterior, si bien era verdad que su elaboración estaba a cargo de la Auditoría, también lo era que los funcionarios encargados del arqueo la solicitaron, pero no les fue suministrada por encontrarse en borrador y guardada en el escritorio de una de las secretarias que estaba disfrutando de sus vacaciones. En esas condiciones, añade:
“… no fue culpa de los revisores el no haber llevado el acta del arqueo anterior, sino que no se las suministraron y por ello no se les puede endilgar conducta omisiva. Es todo lo anterior, lo que demuestra que la violación de la norma sustancial proviene de error de la apreciación de determinada prueba.”.
Con cita de las mismas disposiciones invocadas en la primera demanda, el libelista termina solicitándole a la Corte la casación de la sentencia para que a cambio se absuelva a su defendido por el delito de prevaricato por omisión.
2.4.- El cuarto y último cargo propuesto de manera subsidiaria y en semejantes términos a los utilizados en la anterior demanda, se refiere a una “violación directa que desemboca en un error de derecho”, por cuanto los juzgadores no le reconocieron a su defendido la misma rebaja de las dos terceras partes contempladas en el artículo 139 del Código Penal concedida al Tesorero y Subtesorero del IFI. lo cual hace mérito para que se case la sentencia, y en su reemplazo se dicte la que corresponda con respeto a la ley.
C O N C E P T O D E L M I N I S T E R I O P U B L I C O :
El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal se refiere inicialmente al primer cargo formulado en la demanda a nombre de RODRIGO AGUILAR VALLE respondiendo que ninguna vulneración sufrió el debido proceso por la no vinculación de Carlos Madriñán Jaramillo, en cuanto la alegación se refiere a persona diferente de los condenados, así que por ser la responsabilidad penal personal, se trataría de un hecho inidóneo para afectar a terceros o incidir respecto del fallo proferido en contra del acusado AGUILAR VALLE. En el peor de los casos, todo lo que podría representar sería la probable impunidad de un partícipe.
Se muestra de acuerdo con las apreciaciones de los Juzgadores cuando ordenaron la nulidad de esa vinculación, dado que el expediente ofrece argumentos suficientes que permiten determinar como aquella persona no era real, tal cual sucede con la cédula falsa, los errores relativos a la nomenclatura de la vivienda, y la forma de aparición de ese personaje en los autos, lo que apuntaba a demostrar que se trataba de una estratagema urdida por los verdaderos autores del delito. Al carecerse de la identidad de ese personaje, mal podía mantenérsele vinculado al proceso o atribuírsele una falsedad personal.
Tampoco podría admitirse la hipótesis de que si ese individuo fue quien se apoderó del título valor, ello permitiría desvirtuar el apoderamiento atribuido a MOZO ROVIRA, como tampoco que su no vinculación deshaga la adecuación típica, o incida en la parte resolutiva de la sentencia, pues de ninguna manera puede descartarse que alguien con acceso al documento fue quien pudo cumplir su apoderamiento, para luego colocarlo en manos de particulares. Esos razonamientos, en consecuencia, son suficientes para recomendar como no atendible el cargo formulado.
Hallando que el segundo cargo presentado por el defensor de AGUILAR VALLE, coincide con el primero formulado en la demanda a nombre de MOZO ROVIRA relacionándose los dos con el error en la denominación jurídica, conjuntamente les contesta en apoyo de esa censura advirtiendo que a su juicio el criterio de los falladores fue en este aspecto equivocado al pretender que el solo hecho de entrar en contacto con los documentos dentro del ejercicio de la función de revisión les atribuía la calidad de custodios, ya que los empleados de la Contraloría General de la República no tienen la función de administradores de los bienes propios de la entidad ante la cual ejercen la fiscalización.
Tampoco podría admitirse en los recurrentes la posibilidad de actuar a titulo de co-administradores, ni la de ejercer funciones de custodia derivada de la norma legal que les imponga control respecto de los bienes del ente vigilado. Estos funcionarios apenas podían entrar en contacto físico con los bienes de la entidad dentro de las mismas oficinas, o en las dependencias, pero solo para la verificación de inventarios. Para lograr su apoderamiento les era necesario recurrir a la maniobra de escamoteo, a un subterfugio, o al empleo de la fuerza, pues no podrían hacerlo valiéndose de la autonomía de su propia función. Así y por vía de ejemplo, no hubiera podido el revisor de documentos a los ojos de la empleada del IFI que estaba presenciando el arqueo, tomar el título que dio origen a esta investigación.
El contacto con el documento, repite, fue apenas físico, sin configuración de una posición autónoma, ya que la posesión y custodia seguía a cargo de la entidad, de modo que de un análisis de la diligencia de arqueo y la intervención de los en ella concurrentes, infiere que la vigilancia permanente por parte de los empleados de las dependencias auditadas, apenas le reportó a los auditores un contacto físico con los documentos sin ninguna autonomía sobre los mismos, luego en esas condiciones, la apropiación del título no se hizo en, o por razón de las funciones, sino por la habilidad, o el artificio que debieron emplear, pues no tenían el poder para a través de su propia iniciativa sacar de las oficinas el mencionado documento.
Entonces, agrega, si no se cumplió con la estructura del delito de Peculado consagrada en el artículo 133 del Código Penal, el sentenciador estimó incorrectamente una situación de facto y de la prueba relativa a la naturaleza de la relación entre los Auditores y los títulos que recontaban en el arqueo de caja, y por ello adecuó erróneamente la conducta a la del peculado por apropiación, ya que se carecía de la relación de custodia exigida por el mencionado tipo penal.
Solo que a diferencia de los demandantes quienes aseveran que el juzgador debió subsumir la conducta al tipo penal del hurto, hecho que corresponde a otro título de la codificación penal, estima que en lugar de retrotraer el proceso a la fase correspondiente, lo pertinente habrá de ser el que la Corte absuelva por este cargo a los acusados, pues remitiéndose a lo dicho por la Sala en providencia de marzo 3 de 1994 cuando aplicó la excepción de inconstitucionalidad al control de legalidad judicial de las medidas de aseguramiento, considera que
“… el criterio de la decisión citada lleva como consecuencia última que la nulidad por error en la calificación ya no genera la anulación procesal, sino la absolución porque el delito probado es distinto del delito por el cual se ha formulado la acusación fiscal. Excúsenme H. Magistrados, pero como ha sido nuestro criterio desde mucho tiempo atrás, que se reforzó con la estructura actual del proceso, bien puede pensarse en que la solución del caso no sea la de casar para anular, sino la de casar la sentencia para absolver a los sentenciados por un delito que no pudieron cometer por falta de la relación de custodia de los títulos de los cuales se apoderaron.”.
Sin embargo y al margen de lo expuesto, la Delegada considera que en razón a que el error comentado cubre uno de los aspectos de nulidad presentado por las dos demandas, lo procedente sería casar la sentencia para anular el proceso a partir de la calificación.
Dejando hasta allí el tema señalado, enseguida se refiere el Procurador al tercer cargo de la demanda presentada a nombre de RODRIGO AGUILAR VALLE, relacionada con la existencia de un error en la apreciación de la prueba por falso juicio de identidad, al estimar los juzgadores que debido al contacto físico con el título se configuraba la custodia jurídica del mismo, razón por la cual llegó a subsumir erradamente la conducta en el tipo penal del peculado por apropiación.
Al encontrar que bajo esas circunstancias este cargo responde a los argumentos esbozados en el anterior, y tiene relación con la nulidad, siendo
“… de orden prevalente y como ella impide el pronunciamiento respecto de los demás cargos de la demanda, le parece a la Delegada que si bien es lógicamente atendible el razonamiento de impugnación también por esta vía, por sustracción de materia, debe deferirse la decisión de casar el cargo de nulidad ya respondido.”
Al referirse al cuarto cargo donde el censor acusa la sentencia a nombre del procesado AGUILAR VALLE de condenar por un delito de prevaricato inexistente, dice la Delegada que la argumentación no es válida cuando parte de que el acta no existía y que no había sido confeccionada por carecerse de personal, porque en su sentir, allí es justamente donde radica la adecuación del comportamiento, ya que la elaboración del acta era función propia de la Auditoría, así como la obligación por parte de la oficina de la Contraloría de contar con la misma al momento de hacer la confrontación.
Si lo que trataba de cuestionar el censor era lo atinente a la ausencia de dolo, ello no fue planteado claramente. Lo cierto es, que “la falta del acta y de confrontación, unidas a la sustracción del título en el arqueo de caja, permiten estructurar sólidamente la conclusión opuesta, como lo hicieron los sentenciadores de las instancias.” El cargo carece de fundamento en este punto al igual que la propuesta que se hace en la segunda demanda y por ello la Delegada se permite solicitar sea denegada esta pretensión.
El cargo quinto presentado por la vía de la violación directa y referido al quántum punitivo es descalificado por el Procurador en razón a que el artículo 139 del Código Penal no dispone una rebaja exacta y matemática, sino que deja a la discrecionalidad del juez la utilización del término “hasta en las tres cuartas partes”, lo que indica que puede rebajar desde un día hasta el máximo citado.
De otra parte, la dosificación de la pena debe hacerse de acuerdo con la gravedad y modalidades del hecho, o del grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación o atenuación y la personalidad del agente según lo dispone el artículo 61 del Código Penal, así que la situación de los condenados en segunda instancia por el delito de peculado culposo quienes recibieron el mayor porcentaje de rebaja, es diferente a la de los auditores, pues estos fueron quienes se vieron involucrados de manera directa en la desaparición del título. Tampoco es absolutamente válida la afirmación de que todas las personas sean iguales ante la ley, pues desde el punto de vista natural no lo son, ni pueden serlo:
“Por ello, se ha discutido de largo tiempo, que la igualdad del derecho implica de por sí una injusticia en cuanto debe aplicarse a supuestos diferentes (las personas). Por ello el sistema penal tiene elementos de individualización que permitan establecer la pena en forma más justa de acuerdo con el hecho, y el grado de responsabilidad de su autor. Así se establece un marco legal que particulariza la pena, a partir de lo cual sigue otro proceso de individualización de la punibilidad que se deja al buen arbitrio del Juez que tiene un margen discrecional en el ámbito mismo de la ley para ir de un extremo a otro de la punibilidad…”
En esas condiciones, el Juez individualiza las penas, y frente a varios procesados por un mismo delito ha de analizar su grado de responsabilidad: culpa, dolo, la concurrencia de circunstancias delictivas adicionales, como en el concurso, las cuales pueden concurrir en uno de ellos. Siendo ello lo que aquí sucedió, debe predicarse que no les asiste razón a los demandantes, y por lo mismo sugerir, como lo hace, la desestimación de los cargos que de manera similar se plantearon en las dos demandas.
Con las salvedades que advirtiera, resalta la Delegada la identidad de las dos demandas, lo que la lleva a solicitar que por la Sala se tengan en cuenta sus planteamientos de respuesta a la presentada a nombre de AGUILAR VALLE, frente a las pretensiones formuladas por el defensor de FRANK ELIECER MOZO ROVIRA, denegándolas
“… salvo por la casación parcial de la sentencia por existir una nulidad del proceso por error en la calificación del hecho punible, que se consideró como peculado de apropiación cuando en verdad no existía relación jurídica de administración o custodia del bien del cual se apoderaron.”.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E:
1o.- El primer cargo que encabeza la demanda formulada a nombre del procesado AGUILAR VALLE se hace merecedor de las críticas que en su momento le dirige la Procuraduría, porque entera razón le asiste a la Delegada al advertir que el reproche no afecta la situación del impugnante sino de un tercero cuya identidad ni siquiera logró ser confirmada debida y oportunamente, por lo que mal podía intentarse una vinculación procesal a nombre de Carlos Madriñán Jaramillo, cuya existencia real quedó ampliamente desdibujada en el proceso.
Es reiterada y ampliamente conocida la doctrina de la Sala en punto a las consecuencias que para los procesados legalmente vinculados constituya la omisión en la vinculación de otro u otros imputados, porque sobre la base de ser la responsabilidad penal individual, el incumplimiento de aquella orden del artículo 14 del C. de P.P. (hoy artículo 88) según la cual para cada delito se habría de adelantar una sola averiguación penal sin importar el número de sus autores o partícipes, apenas constituye una irregularidad superable mediante la pertinente aunque tardía orden de copias, pues lejos de constituirse en mandato perentorio, el principio de unidad admite una variedad de excepciones que comienzan con la posibilidad de que entre los implicados se presenten aforados ante otras competencias, si no la hipótesis de ruptura de la unidad a raíz de la calificación de fondo, o siquiera el conocimiento tardío de otros responsables, etc. (cfr. entre otras, sentencia de agosto 10 de 1992, proceso 6603).
Cierto sí, que cuando el procesado se ha excusado en la intervención de un tercero conocido, identificable y respecto del cual surgen bases suficientes para entender que ha participado en la comisión de la infracción, siendo además la pieza basilar para la exculpación, esa omisión de vinculación podría perjudicar los intereses de la defensa de aquel. Pero no menos exacto es advertir que no se trata en el caso presente del planteamiento de esa hipótesis excepcional pues sobre ese aspecto no explora la demanda las consecuencias prevenidas, lo que ya de por sí hace demérito a sus alegaciones, pero ante todo porque muy a distancia estaba el proceso de imponer la vinculación de Madriñán Jaramillo mediante injurada, cuando el expediente acreditaba con seriedad que su invocación tan solo obedecía a una acomodada excusa, dado que ni siquiera el documento de identificación que se propuso servir como asidero de su existencia encontró respaldo en los archivos oficiales, falsedad que se aunó a otras fragilidades en la excusa, sobre las cuales hizo énfasis el Juzgado cuando mediante auto de marzo 12 de 1988 decretó la nulidad del emplazamiento y declaración de ausencia de ese indefinido personaje, razonamientos que agotaron su objeto en las instancias cuando el Tribunal coincidió y por vía de apelación ratificó con amplitud ese criterio. Ninguna violación de derechos fundamentales se acusa con tal hecho.
Por deficiente presentación y falta de presupuestos fácticos para su prosperidad, el cargo formulado se desestimará.
2o.- En el segundo cargo de la demanda a nombre de AGUILAR VALLE halla la Sala total coincidencia con el planteo contenido en el cargo primero del libelo del co-acusado FRANK ELIECER MOZO ROVIRA, hecho que por economía procesal impone conceder única respuesta.
En este caso, se recuerda, la inconformidad consiste en la incursión por parte de los juzgadores en un error en la denominación jurídica de la infracción, pues en lugar de sentenciar a los enjuiciados por el delito de hurto agravado lo hicieron por el de peculado por apropiación, entrando a contrariar lo dispuesto en los artículos 119, 267 y 268 de la Constitución, el artículo 2o. de la Ley 20 de 1.975 y la resolución 011512 de 1.986, al refundir la función fiscalizadora que ejerce la Auditoría Fiscal de la Contraloría, con las de administrar, custodiar, guardar y manejar los bienes y valores de la entidad fiscalizada, error que se hace manifiesto cuando la adecuación se hace en un momento en el que el control previo había sido subrogado por el control posterior.
En sus avales a este enfoque la Delegada todavía recuerda que los funcionarios de la Contraloría General de la República no ejercen funciones de custodia derivada de la norma legal que la imponga respecto de los bienes del ente vigilado; y por lo tanto carecen de autonomía sobre esos bienes. Su contacto es apenas físico, y por ende, para lograr la apropiación, les era necesario recurrir al artificio, el escamoteo, el subterfugio o el empleo de la fuerza, habilidades que en el caso presente configuraban un delito de hurto.
Los anteriores planteamientos parten, a juicio de la Sala de una premisa equivocada, y es la de entender que dentro del concepto complejo de administración de los bienes del Estado, la responsabilidad del ente vigilado difiere invariablemente de la del encargado del control fiscal, pues con ello se olvida que de acuerdo con las disposiciones invocadas inclusive por los impugnantes, los artículos 119 y 267 de la Constitución (anterior artículo 59 de la Carta Política de 1.886), y el artículo 2o. de la Ley 20 de 1.975, la labor de vigilancia y el control fiscal de la gestión de la administración pública le están asignados a la Contraloría General de la República, y para el caso concreto del cuidado de títulos como el de participación clase B que resultó materia de la distracción, ese control permanente y no posterior se hacía inminente mediante las sorpresivas y repetidas visitas de conteo donde la Auditoría accedía materialmente a los documentos para cumplir con la persistente revisión, cotejo y elaboración de arqueos .
Como en su planteamiento los demandantes no desmienten la presentación que desde el punto de vista fáctico hacen los juzgadores, conviene recordar, para edificar la solución del caso sobre presupuestos ciertos y probados, cuanto sobre la mecánica de los hechos y la intervención de los dos acusados recurrentes dice el auto de enjuiciamiento, que a espacio precisó los cargos. En este sentido, y luego de hacer una remisión pormenorizada a las pruebas, el ad-quem en su momento concretó:
“En resumen se tiene: 1o)Que el título valor en posesión legítima por parte del “IFI” su propietario, se encontraba bajo la administración, conservación y cuidado de la Tesorería de dicha entidad; 2o).- Que por razón de específicas funciones sólo tenían acceso al mismo :El Tesorero GABRIEL F. STERLING BENITEZ, el sub-tesorero JOSE A. DELGADO ESTUPIÑAN y la Auxiliar de Tesorería MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ o quien a ésta reemplace en sus ausencias; 3o).-Que por razón de vacaciones disfrutadas desde el 27 de noviembre, MARIA DE LOS ANGELES fue reemplazada por la también auxiliar ESPERANZA HERNANDEZ DE BUITRAGO; 4o).- que el último reporte oficial que se hace sobre la existencia del título 36044 en poder de la Tesorería a la superintendencia Bancaria, data del nueve (9) de diciembre; y, 5o).- que nueve días después (el 18 de diciembre) FRANCK ELIECER MOZO ROVIRA y MARIA TERESA RUIZ ALVARINO llevan a cabo en Tesorería la diligencia de arqueo a “inversiones transitorias” siendo atendidos por ESPERANZA HERNANDEZ BUITRAGO sin que en la respectiva acta se hubiese dado cuenta de la existencia del título 36044, ni, mucho menos de la inexistencia o de irregularidad alguna.”
Complementando esta apretada síntesis del ocurrir, la Sala de Decisión resaltó cómo las diligencias de arqueo eran programadas a voluntad por la Auditoría a cargo de RODRIGO AGUILAR, cómo se dio la sucesión perfecta de episodios entre la oferta genérica de un título para su comercialización por parte del primo del Auditor AGUILAR, el co-acusado HERNANDO MIER el 16 de diciembre, y cómo para el día 18 o 19, cumplida la diligencia de arqueo, ya el negocio lo ofreció MIER AGUILAR al médico SALAZAR SERNA sobre un título concreto, que no fue otro distinto del subrepticiamente retirado del IFI y objeto de esta causa, de donde con acierto se concluye en que “mientras el 16 de diciembre MIER AGUILAR sólo tenía una expectativa -una posibilidad- al título, el 18 tenga ya, la seguridad de entregar el lunes inmediatamente siguiente una fotocopia del mismo”, hechos que resaltan el programado acuerdo existente entre el Auditor RODRIGO AGUILAR citado por SALAZAR como uno de los intervinientes en la oferta del Bono, su primo HERNANDO MIER como intermediario, y el procesado FRANCK MOZO, quien llevaría a cabo como subalterno del Auditor ante el IFI la diligencia de arqueo, dentro de la cual y de manera maliciosa no se tuvieron como base de la cotejación de bienes ni el acta anterior ni los registros en libros, como estaban obligados a cumplirlo, facilitándoles la ocultación del apoderamiento que del título se hacía.
Siendo entonces sobre esta realidad que la alegación se ofrece, ha de reconocerse que la razón estuvo del lado de los juzgadores cuando consideraron el comportamiento de los acusados RODRIGO AGUILAR y FRANK ELIECER MOZO como constitutivo de un peculado por apropiación, porque además de hacerse evidente que la ofensa no se dirigió con exclusividad en contra del patrimonio económico del Estado sino ante todo de la Administración cuyo prestigio y ordenado funcionamiento quebrantaron con la infidelidad a los deberes oficiales que les incumbían, no cabe duda en cuanto el apoderamiento del título operó dentro del ejercicio de sus funciones, toda vez que mediante acuerdo entre estos dos desleales servidores públicos, el primero programó a su conveniencia la diligencia de arqueo, y el segundo la ejecutó logrando en ella que los títulos se le dejaran a su disposición para el cumplimiento de las revisiones y cotejaciones funcionales que le incumbían, en abuso de las cuales operó la distracción del valor.
Para otorgar en este aspecto la respuesta que la formulación de las demandas requiere, y sin que el tema planteado implique novedad, vale la pena recordar que el criterio de la Sala en el análisis de la relación entre la función del empleado y la tenencia y disponibilidad del bien que se distrae, ha precisado ya de antaño que la expresión legal “en razón de sus funciones” utilizada en la definición del peculado no significa
“que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado.
…Se necesita,para que haya peculado, una más directa referencia a las funciones del empleado.
Para delimitar el campo jurídico en que puede cometerse el peculado, deben fijarse, en primer término, dos límites negativos: que la posesión no se haya obtenido por un medio ilícito y que no esté expresamentre prohibida por una norma legal.”(sentencia de agosto 3 de 1976)
En sentido parejo, en fallo de noviembre 18 de 1980 se reiteró que en el delito de peculado
“No es necesario que las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., estén antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal. Basta, que la facultad de disponer del bien del cual se hace mal uso, surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.”
Y en decisión de julio 15 de 1982 todavía se precisó que
“…de acuerdo con repetidas doctrinas de esta Sala, no solo aquellas personas a quienes la ley ha encomendado de modo expreso la custodia o administración de un bien del Estado pueden cometer el delito de peculado, sino, como lo expresa la sentencia, cuyos apartes ha transcrito el actor,las que lo reciben en consideración a sus funciones.
O sea que se requieren tres condiciones fundamentales para que se tenga que responder penalmente por la apropiación o aplicación oficial diferente del bien: que el agente sea un funcionario o empleado público, o como dice el Código Penal vigente “empleado oficial”, que se le haya entregado un bien en administración o custodia en razón de o con relación a sus funciones y que disponga de él de modo que implique ejercicio, en alguna forma de ellos.
Respecto de esta última condición hay que decir que no se requiere una disposición del bien expresamente autorizada por la ley, es decir, una actividad manifiestamente atribuida al agente como parte de sus funciones, sino que basta que la disposición esté relacionada en tal forma con la función que aquella no hubiera sido posible sin ésta.”
En el caso del análisis se demostró a suficiencia que los dos acusados ahora recurrentes se hallaban vinculados oficialmente a la administración como empleados de la Contraloría General de la República y que dentro de sus funciones estaba precisamente la de ejercer actuales y periódicos controles, y no uno posterior sobre la guarda y el manejo de los títulos en depósito, lo que constituía una innegable participación en ese deber de custodia confiado al IFI sobre aquellos bienes públicos. También que en ejercicio de esas funciones se programaban los arqueos, y que en el curso de éstos los auditores recibían para constatar su existencia y revisar su contenido y vencimientos todos y cada uno de los títulos, valores y libros requeridos para el cumplimiento de esa función, de modo que no resulta posible pretender que esa tenencia, por breve que ella fuese, se daba en este caso de manera accidental, sino dentro de un desempeño funcional mediante el cual se ejercitaba de modo compartido ese deber legal -se insiste- de custodia.
Es más: a ese control fiscal también se ha referido la doctrina de la Sala para integrarlo, cuando de circunstancias muy concretas ello surge, a una labor de co-gestión, o co-administración, según se ha visto en fallo de abril 18 de 1990 que a su vez remite al de diciembre 6 de 1982, reconociendo por vía de ejemplo en cuanto al tema del recaudo y manejo de impuestos, cómo
“dado el mecanismo de controles a que está sometido, corre a cargo de un número plural de personas, todas las cuales poseen una genérica función de administración, dentro de los límites de sus atribuciones, sobre los dineros que por tal concepto pagan los contribuyentes. De esta suerte, como allí mismo se expone, además de los empleados de manejo pueden cometer peculado, todos los que dentro de la misma órbita funcional cumplen la tarea de administrar, señalándose como ejemplos los de ordenador, pagador, revisor, auditor, etc., si ella le permite al sujeto activo tener en su esfera de disponibilidad de determinados bienes que, de otra manera, hubiera escapado a su acción.”
Y tal fué lo sucedido en el caso de análisis, dentro del cual se ha puesto de relieve que la repetición y forma de los arqueos no dejaba desprevenida la injerencia persistente de la Contraloría participando a través de sus auditores en la custodia de unos bienes de los cuales terminaron apropiándose para su propio lucro los funcionarios acusados.
Como dentro de su argumentación de apoyo a las demandas, ha sostenido el Ministerio Público que el delito contra el patrimonio se presenta porque a falta de una relacion funcional los acusados recurrieron a la habilidad o los ardides, tampoco estará de sobra recordar que acreditada como se ha visto esa relación funcional que la Delegada nota de menos, tampoco el recurso a los medios de engaño o artificio son suficientes para transformar una ofensa a la administración pública en falta contra el patrimonio económico, pues como también lo ha precisado la doctrina de la Sala en el ya aludido fallo de julio 15 de 1982, una vez presentes los requisitos de la vinculación oficial del sujeto agente, la detentación del bien como resultado de su ejercicio funcional de administración o cuidado y su disposición indebida,
“…no importa la forma como el bien sea sustraido de la esfera oficial de custodia o pertenencia. Por lo general el agente se vale de maniobras engañosas para lograrlo, o bien lo hace en forma clandestina, pudiera decirse furtiva. Pero ni aquellas convierten la infracción en ésta ni ésta en hurto. Predomina, como lo dice la Procuraduría, el carácter oficial del bien. E igualmente, agrega la Corte, el del agente y la vinculación de ese bien a la función del sujeto activo del ilícito.”
En suma, ninguna de las razones aportadas por los demandantes ni adicionadas por la Delegada alcanzan para demostrar la ocurrencia de ese error en la calificación de la conducta del cual querían derivar como consecuencia la invalidación del rito, lo que hace en este cargo imprósperas las pretensiones de las dos demandas.
Tampoco se opone lo anotado para que la Sala clarifique frente a la insinuación de la Procuraduría Delegada que en lugar de la invalidación de lo actuado propuso como alternativa la absolución de los acusados por el delito de peculado, que una solución semejante, fundada sobre el presupuesto de la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía, no corresponde con los presupuestos que se manejan en el caso presente, toda vez que la causa se adelantó con fundamento en el Decreto 050 de 1987.
No empece a esta aclaración, considera oportuno precisar la Sala que ni siquiera en el caso de rituarse esta actuación bajo la preceptiva del Decreto 2700 de 1991 podría hallar cabida la sugerencia del Ministerio Público, pues son plurales las razones que a una solución como la insinuada se oponen de modo manifiesto.
Téngase en cuenta por vía de ejemplo que así sea cierto que el actual Código de Procedimiento Penal no establece, a diferencia del Decreto 050 de 1987 -artículo 501-, la posibilidad de variar en el curso de la causa la calificación jurídica de la infracción, semejante vacío no bastaría para asumir la posibilidad de tolerarla, pues la actual estructura del proceso demandaría una regulación expresa.
A esa conclusión se llega cuando la calificación de la instrucción se le atribuye privativamente a la Fiscalía, pero para perderla en el curso de la causa, al transformarse su intervención y restringirse a la de parte acusadora, radicando en el juez de allí en adelante la titularidad de la acción penal (artículo 24 C. de P.P.), que ejercerá en el curso de la audiencia dentro de los principios de equilibrio y de neutralidad que implican la dirección de ese debate.
Cierto también, cabe admitirlo, que el artículo 442 numeral 3 de la aludida codificación, le da a la calificación jurídica de la infracción que se contiene en la resolución de acusación el calificativo de “provisional”. Pero no menos incontestable que de esa sola circunstancia tampoco podrían derivarse consecuencias distintas de las señaladas por el legislador, y es evidente que ellas en este caso no quedaron a la postre reguladas.
De frente a estas consideraciones, es de advertir que siendo la ley, por voluntad de la Constitución Política -artículo 230-, el único parámetro de sometimiento de los jueces, en ninguno de sus preceptos autoriza para fundar sobre la base de un error en la adecuación jurídica de la infracción la absolución de un acusado. Por el contrario, son claras y plurales las disposiciones normativas que solucionan por vía diferente la ocurrencia de los errores judiciales, dentro de una voluntad también superior, de lograr la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 ibídem).
Es precisamente dentro de este entendimiento que ya desde antaño la Sala afirma y reconoce cómo “tanto en el procedimiento señalado en el C. de P.P. de 1971 (art.210) como en el estatuto de 1987 (Decreto 050 art. 305) el haber incurrido el juzgador en error en la denominación jurídica de la infracción, constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y conlleva a la nulidad de la actuación, pues nadie puede ser juzgado en materia criminal, si el hecho imputado no ha sido subsumido plenamente y de manera correcta dentro de la descripción de un determinado tipo penal”.(cfr.sentencia de marzo 17 de 1993).
Como bien puede cotejarse, ni el entendimiento de ese vicio ni el de su solución desactualizan la doctrina frente a la codificación que ahora rige, porque de nuevo en el numeral 2 de su artículo 304 “la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso” sigue constituyendo causal legal de nulidad, y así de modo coherente se resalta en los artículos 37 y 37A actualizados por la ley 81 de 1993, el otorgamiento al juez, tanto en el caso de la sentencia anticipada como de la audiencia especial de la facultad de inaceptar acuerdos de la Fiscalía, e inhibirse de proferir sentencia cuando descubra ilegalidad o violación de las garantías fundamentales.
Y en idéntico sentido en el procedimiento ordinario se admite desde el momento de asumir el conocimiento de la causa la alegación y el decreto de nulidades -artículos 446 y 447 ibídem- con el fin de que la vista pública se inicie solo después de verificar la validez de la actuación, oportunidad que tampoco precluye con la la audiencia, como a simple vista se infiere del artículo 305 del invocado ordenamiento procesal.
Tampoco sobraría advertir la falta de razón y congruencia que implicaría entrar a absolver a un procesado frente a unos hechos y a una responsabilidad que se le han probado plenamente, solo a pretexto de que su conducta se sanciona bajo un nomen iuris diferente del mencionado en la resolución acusatoria, porque de obrar así se supeditaría a formalidades de no difícil corrección el interés muy superior de la administración de justicia, función pública bajo la cual se amparan la vocación y las necesidades del Estado, del ofendido y la comunidad en la reprensión de los delitos y el restablecimiento del derecho.
3o.- Los cargos tercero de la demanda a nombre del acusado RODRIGO AGUILAR y segundo en la presentada por FRANK MOZO se refieren de nuevo al desacierto en la adecuación típica del hecho imputado como peculado, solo que bajo la proposición de un error de hecho por falso juicio de identidad, acusando que hubo una deformación por parte de los juzgadores sobre la situación fáctica, que los llevó a inferir, de la sola tenencia del título en sus manos durante el curso de la diligencia de arqueo, la disponibilidad jurídica de los bienes.
Esta nueva alegación común a las dos demandas peca también en cada una de ellas por no identificar la prueba sobre la cual se hace recaer la deformación que se le atribuye a la sentencia, omisión que impide abiertamente ingresar al análisis del reparo.
Pero es más: si se consulta el texto del acta de arqueo adosada al expediente, el presupuesto de hecho sobre el cual pretende construirse la alegación decae, pues de modo claro en ese documento aparece que efectivamente y para que los auditores cumplieran con su función legal de examinar los títulos, bonos y demás papeles de valor, todos ellos les fueron entregados por la empleada del IFI en ese momento encargada de atenderlos, de modo que si así se hizo constar en la sentencia, ninguna alteración ni deformación de esa fuente probatoria puede pretenderse ocurrida.
El cargo, por otro aspecto, entraña una imperfección más que encamina a su rechazo, y es la alusiva al petitum con el cual concluyen los argumentos, pues resulta inaceptable pretender como se propone que luego de reconocerse por parte de la Corte que el delito cometido no era un peculado sino un hurto, se entrara a proferir fallo sustitutivo de condena por esta segunda infracción, pues de acoger semejante pedimento se generaría una incongruencia entre el pliego acusatorio y la sentencia, lo que de ningún modo podría hacerse de recibo.
4o).- Tratando de enervar la imputación por el prevaricato omisivo, los cargos cuarto y tercero, respectivamente, en las dos demandas que se traen en estudio, alegan la existencia de un error de hecho consistente en que los falladores apreciaron equivocadamente el caudal probatorio al desconocer que como consecuencia de la reducción de personal, de la falta de acta relativa a la última visita anterior y de libros para cotejo, los acusados MOZO y RUIZ ALVERINO carecían de la posibilidad de descubrir el faltante del título de inversión.
La demanda en este punto se torna especulativa y distante tanto del texto de las sentencias como de la realidad de lo probado, pues lejos de imaginar la prueba relacionada con la existencia del acta anterior donde aparecería incorporado el título luego sustraído, ni de desconocer otros medios relevantes, los juzgadores resaltaron dentro de los deberes imprescindibles y sin embargo omitidos por los revisores el de verificar una consulta de la documentación más reciente relativa a la existencia de los títulos a inspeccionar, pues tan solo con ella se podría descubrir si había o no faltante, y como consecuecia habilitar las medidas que resultaran pertinentes.
En este orden se destaca en la sentencia del a-quo cómo en las actas anteriores sí se hacía referencia a la entrega por parte del IFI de todos los libros y documentos necesarios para el cumplimiento de esa función, lo que en cambio omitieron el día de la sustracción del título distraído, y en la de segunda instancia se insiste que por la redacción de todas las actas anteriores elaboradas por la propia Auditoría, surge invariablemente que el IFI sí ponía a disposición de los revisores la integridad de los libros, títulos y documentos, para el cumplimiento de su tarea. Por otro aspecto, es de interes hacer notorio que si bien es cierto el acta de noviembre no se había pasado todavía a limpio, sus borradores habían quedado a disposición para consulta sobre el escritorio de la empleada encargada de elaborarla, lo que indica que ninguna dificultad surgía para que los revisores acusados, de haber querido cumplir con sus deberes, hubieran consultado aquella colección de datos mucho más actualizada y confiable que la integrada al acta relativa a la visita realizada un mes antes.
De lo anterior emerge, conforme se consigna en las sentencias, ese desinterés de MOZO y la señora RUIZ por realizar tan delicada labor de control de la manera como reglamentariamente les estaba impuesto, prescindiendo voluntariamente de datos esenciales que o bien tenían a su disposición o fácilmente hubieran podido ir a consultar, dado que por corresponder a su rutina, conocían que el acta que llevaban a la mano, en cuanto no era la correspondiente al último arqueo realizado, no les facilitaba la información útil y necesaria para la correcta relación que estaban verificando.
Con el incumplimiento voluntario y consciente de esos deberes funcionales, los revisores realizaron apenas una labor formal y aparente, mas no la que se les había encomendado dentro del ejercicio cabal y delicado de su deber, hecho que no se logra desvanecer con la sola proposición de circunstancias que, como la restricción de personal, ni tienen relación ni repercuten sobre el sentido final del fallo adoptado.
En otras palabras, pese a que se acusa la desestimación de medios, los demandantes no impugnan la prueba que en verdad sirvió de base a la formulación del cargo por el delito de prevaricato omisivo lo que equivale a dejarla enhiesta, y cuando aducen que no se tuvo en cuenta aquella relacionada con la disminución de personal en la Contraloría, tampoco entran a demostrar cual podría ser la incidencia de esos hechos en el incumplimiento de sus propios deberes por parte de los acusados.
El cargo, por lo anotado, no puede prosperar.
5o).- Por último, en la demanda presentada a nombre del acusado RODRIGO AGUILAR como cargo subsidiario se formula uno por violación directa de la ley remitido a la tasación de pena, bajo el entendido de que ésta se realizó desconociendo el principio de igualdad, ya que existiendo el reintegro, los falladores le reconocieron a los auditores una rebaja de solo veinte meses, sobre una pena base calculada en cincuenta y dos, lo que dió por definitiva una sanción de treinta y dos meses de prision, creando un desequilibrio frente a la pena que se le tasó al ex-tesorero y ex-subtesorero del IFI a quienes se les reconoció el máximo de disminución autorizado por la ley, reduciendo su sanción de seis a solo dos meses de arresto.
Para la Sala, la respuesta dada sobre el particular por parte de la Delegada resulta enteramente adecuada, porque de una parte hace ver al demandante que la reducción realizada estuvo realmente dentro de los límites que el legislador le permitía al juez en el artículo 139 del Código Penal, pero además, porque la pretendida igualdad resulta relativa en materia punitiva, dado que siendo individual tanto la responsabilidad penal como la tasación de las sanciones, son de considerar al lado de los factores objetivos relacionados con la naturaleza y gravedad del hecho otros de índole nétamente subjetiva como los grados de participación, análisis de personalidad y antecedentes de todo orden que por referir a la preparación, experiencia, cultura, comportamiento y modo de vida en general de cada individuo, marca definitivas disimilitudes de repercusión en una diferente gradación de las sanciones.
Para el evento concreto del reparo que se le hace a la sentencia en el caso de los auditores, el a-quo motivó esa tasación considerando que por la gravedad del hecho no se podía partir del mínimo legal previsto para el peculado agravado por la cuantía, así que se tomó como base una pena de 52 meses de prisión. Si a ese tope se le disminuyeron 20 meses, quiere decir que el descuento se iba aproximando a la mitad, lo que no resulta desmedido si se tiene en consideración que ninguno de los agraciados fué quien hizo la personal devolución del título a las autoridades porque esa conducta la realizó a motu proprio ANDRADE MORA, ni desequilibrado frente a la disminución con la cual se agració a GABRIEL FERNANDO STERLING y JOSE ANTONIO DELGADO ESTUPIÑAN, porque a diferencia de lo que piensa la defensa, también respecto del delito de peculado imputado a AGUILAR y a los exfuncionarios del IFI mediaba una importante diferencia, pues no es lo mismo cometer intencionalmente una infracción como se le dedujo al impugnante, que hacerlo en el grado de culpa atribuído a STERLING y DELGADO, diferencias que por notorias las comienza a reconocer la ley desde el momento mismo en el que fija para cada una de estas modalidades unas sanciones marcadamente dispares.
Limitadas en este ámbito las inquietudes de la defensa a la crítica de una desigualdad que lejos de arbitraria se acredita claramente consistente, tendrá que concluirse en que el cargo formulado no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema e Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
NO CASAR la sentencia impugnada a nombre de los acusados RODRIGO AGUILAR VALLE y FRANK ELIECER MOZO ROVIRA.
Cópiese, devuélvase y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA. RICARDO CALVETE RANGEL.
GUILLERMO DUQUE RUIZ. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR.
DIDIMO PAEZ VELANDIA. EDGAR SAAVEDRA ROJAS.
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. JORGE ENRIQUE VALENCIA M.
CARLOS GORDILLO LOMBANA.-SECRETARIO.