14171 (27-05-98)

1998

Asistente Jurídico Inteligente

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    ABUSO  DE  AUTORIDAD  POR  ACTO  ARBITRARIO O  INJUSTO   

Como se mencionara en precedencia y ya dentro  del  plano  eminentemente jurídico, debe la Sala precisar que el tema planteado  por  el  recurrente no amerita desarrollo jurisprudencial alguno, ni mucho menos  presenta  oscuridad  hermenéutica, pues la jurisprudencia de la Sala, demuestra  con  suficiencia  cuál es el contenido y alcance de la descripción típica del  artículo  152  del  C.P.,  que  en cuanto subsidiario que es frente a los otros  correspondientes  a  los  descritos  dentro  del  Título III del C.P., esto es,  aquellos  que  atentan contra la administración pública, recoge todas aquellos  desvíos  de  poder  en  que  pueden  incurrir los servidores públicos, bien en  razón del cargo o de sus funciones.   

En  este sentido, y solo a manera de ejemplo,  vale  la  pena  recordar  un  pronunciamiento  jurisprudencial,  que si bien fue  proferido  en vigencia en el Código Penal de 1.936, resulta pertinente su cita,  por  la  identidad  descriptiva  de  dicho  delito frente al C.P. de 1.980. Dijo  entonces la Corte:   

“En  el  Estatuto  Penal  Colombiano  existen  normas  que  preven y sancionan los hechos ilícitos ejecutados por funcionarios  públicos  con  abuso  de  su  función  o  de  su  cargo.  Así por ejemplo, el  Artículo  171  del  Código  Penal  define  y  sanciona el llamado ‘Abuso    de    Autoridad’  que  hace  consistir en el actuar del  funcionario   o   empleado   público  ‘que  fuera  de  los  casos especialmente previstos como delitos, con  ocasión  de  sus  funciones  o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa o  haga  cometer  acto  arbitrario  o  injusto  contra  una  persona  o  contra una  propiedad’. Se ha dicho por  la  doctrina  y  la  jurisprudencia,  que esta es una disposición de naturaleza  general  y  complementaria  dirigida  a reprimir todos aquellos abusos cometidos  por  funcionarios  públicos  contra  los  derechos  de  otros y que no han sido  contemplados  en  una especial disposición legal. Que, como quiera que no todos  los  funcionarios  públicos han sido especialmente previstos  reprimidos a  través  de  las  normas del Código Penal, era justo y conveniente, para evitar  lagunas,  que  una  norma  general  lo  previera  encerrando en una de carácter  general   como   la   referida,  todas  las  posibles  contingencias  de  abusos  innominados  de  autoridad,  que  de  todos  modos  ofenden  el buen nombre y el  prestigio  de  la administración pública, colocándola por ello, en el Título  correspondiente  del  Estatuto  Penal,  que busca fundamentalmente la tutela del  interés  relativo  a  que  las funciones públicas de que están investidos los  funcionarios   públicos,   no   sean  usadas  por  ellos  para  cometer  hechos  ilegítimos  dirigidos  a  causar un daño a otros.” (Sent. de abril 2 de 1.976,  M.P. Jesús Bernal Pinzón).   

Más adelante, ya en vigencia del Decreto 100  de 1.980, sobre el mismo delito sostuvo lo siguiente:   

“Debiose ese error a la dificultad que existe  para  establecer  un  alinderamiento  preciso  entre  los  delitos  de  abuso de  autoridad,  prevaricato  y  abuso  de  funciones  por lo que dice relación a la  índole de éstas.   

En  los  tres  delitos el sujeto activo es un  funcionario   público   aunque  de  la  usurpación  puede  serlo  también  un  particular.   

En los tres el agente obra en forma funcional,  vale  decir por medio de actos relacionados con una función pública, o sea que  en  todos ellos el agente actúa en desempeño real o fingido de una atribución  funcional y no como simple particular.   

La  diferencia  fundamental  entre  los tres  delitos  puede  señalarse  diciendo  que  mientras  en la usurpación el agente  ejecuta  un  acto  que está atribuido por la ley a otro funcionario y que éste  pudiera  llevar  a  cabo  lícitamente  ,  en  el  abuso  de  autoridad  y en el  prevaricato, ese acto es ilegal, no importa quien lo ejecute.   

La que existe en estos dos últimos ilícitos  y  la  usurpación  estriba  en  que mientras en esta, como queda dicho se está  ejerciendo  una  función  que  no  le compete al agente, en aquellos éste obra  dentro de su función, pero abusando de ellas.   

Porque  tanto  el abuso de autoridad como el  prevaricato  presuponen  la existencia del poder de que se abusa, pero el agente  actúa  fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son  los  que  ésta  señala  o  apartándose  de  los  procedimientos  que  ella ha  establecido.   

‘Para abusar, ha  dicho  un  autor, debe tenerse el derecho de usar. Si falta el poder no se puede  hablar     de     abuso.     Se    tiene    entonces,    usurpación’  (Riccio  Idelitti  contra  la publica  amministrazione. pg.394).   

De  otro  lado, la diferencia entre abuso de  autoridad  y  el prevaricato, fuera de ser el primero el género y el segundo la  especie,  o,  dicho  de  otro  modo,  existir el primero cuando no puede decirse  existente  el segundo, es más cuantitativa que cualitativa.” (Sent. de abril 22  de 1.982, M.P., Dr. Luis Enrique Romero Soto).   

Y posteriormente, afirmó:  

“El  Código penal, al recoger las conductas  que  se  han  considerado  dignas  de  reproche  y  por  tanto  sancionables, ha  establecido  una serie de bienes jurídicos necesitados de protección, y dentro  de  las  varias tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también diversos  rangos  punitivos,  otorgando  a  cada  conducta un grado especial de sanción y  unos elementos para su configuración.   

Esta  estructura,  que  no es en modo alguno  caprichosa,  es de carácter general y obligatorio cumplimiento. Así aun cuando  los  delitos  de  prevaricato  y  abuso  de  la autoridad atentan contra el bien  jurídico  de  la  administración pública, cada uno de ellos debe ser aplicado  en  situaciones  diversas  y  tienen igualmente distinta respuesta punitiva, sin  que   sea   posible   intercambiar   ni   su  adecuación  típica  ni  la  pena  indistintamente,  que  de  tal  forma  carecería  de  razón  una codificación  sancionatoria.   

Si la conducta desplegada por el funcionario  -como   en   este  caso-  encuentra  pleno  acomodo  dentro  de  la  figura  del  prevaricato,  es  por  tal  delito  que debe producirse el llamamiento a juicio,  toda  vez  que  la  figura  del abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto  deja  porciones  de la actividad funcional sin reproche de ninguna naturaleza, a  más   de   que   este   último  delito  solamente  es  aplicable  ‘fuera   de   los  casos  especialmente  previstos   como  delito’,  según  se consignó literalmente en el artículo 152 del Código Penal.” (Sent.  de junio 12 de 1.990, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).   

Tesis  éstas,  que  bien  puede  afirmarse,  permanecen  inmodificadas,  si se tiene en cuenta que en reciente fallo, dijo la  Sala:   

“En el abuso de autoridad por acto arbitrario  o  injusto, en el asesoramiento y en otras actuaciones ilegales y en el abuso de  función  pública,  es requisito para su comisión que la gestión indebida del  servidor  público  constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de  usurpación  de  otras  que  no  le corresponden” (Sent. de octubre 28 de 1.997,  M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).   

PROCESO No. 14171  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACION PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE  

Aprobado Acta No. 75 (26-05-98)  

Santafé  de  Bogotá  D.C., veintisiete de  mayo de mil novecientos noventa y ocho.   

VISTOS:  

Se pronuncia la Sala sobre la viabilidad del  recurso  de  casación discrecional interpuesto por el defensor de HENRY GIOVANY  TORO  MORALES,  contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 1.997 por el  Tribunal  Superior  de Pasto, por medio de la cual se condenó a dicho procesado  a  las  penas  principales  de  multa de mil pesos e interdicción de derechos y  funciones  públicas  por  seis  meses,  como  autor  del  delito  de  abuso  de  autoridad.   

HECHOS:  

Ajustándose a lo probado, así los resumió  el Tribunal:   

“Mediante  contrato  verbal,  HENRY  GIOVANNY  TORO  MORALES vendió a HUGO HERNANDO ROSERO  PATIÑO   una   motocicleta   marca   Honda,  de  motor  PC  17E2008080,  chasis  JH2PC170GM000682,  color negro, modelo 1.991, de nacionalidad ecuatoriana, en la  cantidad  de  ,  en  la  cantidad  de  tres  millones  de  pesos ($3’000.000,oo),  de  los cuales entregó  CUATROSCIENTOS  MIL  PESOS  ($400.000,oo), comprometiéndose a cancelar el saldo  en dos pagos y en un tiempo máximo de treinta días.   

Vencido  el  plazo y ante el incumplimiento  del  contrato,  Toro Morales se dedicó a buscar a su deudor sin encontrarlo; el  veintidós  de  septiembre  de mil novecientos noventa y seis se percató que la  motocicleta  se  encontraba en poder de FERNANDO SANCHEZ DONNES, quien la había  recibido    de   CLAUDIO   ARTURO   D’VRIES  para  su venta, y después de exigir los papeles de la misma  e  identificarse  como  miembro activo del DAS, dijo que tal automotor lo había  vendido,  y  como  no le cancelaron el saldo procedió a decomisarla llevándola  hasta   las   instalaciones  del  DAS  en  donde,  valiéndose  de  uno  de  sus  compañeros,  entregó  el  acta  de  decomiso  que  había  sido exigida por el  poseedor del automotor.   

Como la incautación se efectuó sin mediar  orden  de  autoridad  competente,  por  lo  cual se consideró existía Abuso de  Autoridad,  se  adelantó  la  investigación  correspondiente  que terminó con  resolución     acusatoria     en     contra     del    precitado…”.   

ANTECEDENTES:  

Con  base  en  la  denuncia  formulada  por  CLAUDIO     EFRAIN     ARTURO     D’VRIES  y  fotocopia  del  acta  de decomiso de la motocicleta marca  Honda,  de  placas  ZGA  9218,  del  contrato de compraventa suscrito entre Hugo  Fernando  Romero  y  Carlos  Arturo  D’vries,  la Fiscalía No. 11 de la Unidad Especial de delitos contra  la   administración   pública   profirió   resolución   de  apertura  de  la  investigación  el  6  de septiembre de 1.996, vinculando mediante indagatoria a  TORO  MORALES,  a quien el 14 de noviembre de 1.996 se le definió la situación  jurídica  con medida de aseguramiento consistente en conminación por el delito  de  abuso  de  autoridad;  decisión  que  una  vez  apelada por el defensor del  procesado  recibió  confirmación  de las Fiscalías Delegadas ante el Tribunal  de Pasto el 30 de diciembre de 1.996.   

Perfeccionada  la  investigación,  el 7 de  enero  de  1.997 se declaró cerrada y el siguiente 3 de febrero se calificó el  mérito  probatorio  del  sumario  con resolución acusatoria en contra de HENRY  GIOVANNY  TORO MORALES por el delito de abuso de autoridad, decisión que al ser  apelada  por  el  defensor, el 3 de abril de 1.997, recibió confirmación de la  Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto.   

En  la  etapa  del  juicio  se decretaron y  practicaron  algunas  pruebas  solicitadas  por  la defensa, luego de lo cual se  llevó  a  cabo  la audiencia pública, profiriéndose sentencia condenatoria el  21  de  octubre  de  1.997,  fallo  que  al  ser  recurrido  por  la defensa fue  confirmado  por  el  Tribunal superior de Pasto en los términos precedentemente  expuestos.   

EL RECURSO:  

Sustenta  el  impugnante  la procedencia de  este  recurso  excepcional  en  la  interpretación  de  uno  de  los  elementos  normativos   del  tipo  de  abuso  de  autoridad,  esto  es,  en  la  expresión  “con  ocasión  de  sus  funciones    o    excediéndose    en    el   ejercicio   de   ellas”, pues afirma, que como lo sostuvo en  las  instancias,  si bien el procesado “en   su   condición   de   servidor  público,  realizó  un  acto  arbitrario,  no  lo  hizo  en  ejercicio de sus funciones ni excediéndose en el  ejercicio  de ellas”, pues  GIOVANNY  TORO  aceptó  realizar un acto indebido que no se relacionaba con sus  funciones de investigador del D.A.S..   

Explica entonces, cómo en el delito por el  que  se  condenó  al  procesado, al igual que en otros como los de concusión y  enriquecimiento  ilícito,  se  requiere como elemento de la tipicidad el que se  cometan  abusando  de  las  funciones o por razón del cargo respectivamente, lo  cual,   dice,   “no  es  caprichoso  y lo sabemos, tiene su razón de ser, de lo contrario, el legislador  hubiese  incluido  en  todos  los punibles de esta naturaleza -los cometidos por  servidores  públicos-;  la  protección también para los actos ilegales que se  realicen   en   ejercicio   del  cargo”.   

Al respecto, dice, que la jurisprudencia de  esta  Corporación  se  ha  referido  a lo que debe entenderse por ejercicio del  cargo  y  la  diferencia  existente  entre  éste  y el abuso de la función, en  decisión  del 8 de mayo de 1.996, con ponencia del Dr. Fernando Arboleda Ripoll  en  un  asunto  sobre  un  delito  de  concusión,  afirmando que ese punible se  cometía  tanto por abuso del cargo como de la función. No obstante, agrega que  se       hace      necesario      “deslindar  y  explicar  para evitar equivocaciones como la del caso  que  nos  ocupa  y  así  impedir  que  salgan  a  la  vida jurídica sentencias  injustas,  con  las  dificultades  propias  de  acudir  en  casación, porque en  figuras  como  la  del  abuso  de autoridad no se está protegiendo el abuso del  cargo,  que  como ya lo sabemos es diferente al abuso de la función”.   

Pasa,  así, de inmediato a aclarar, que en  el  primer  evento  -abuso  del  cargo-  lo  que  se pretende es que el servidor  público  no  se  valga  de  esa  condición o del poder que ella le otorga para  ejecutar  actos no permitidos, o que no le competen y, en el segundo caso -abuso  de  la  función-  se  tipifica  el  delito  cuando  el agente obra dentro de la  órbita funcional de competencia.   

Al  referirse  al  contenido  y alcance del  artículo  152  del  C.P. que tipifica el delito de abuso de autoridad, enfatiza  en  que  este  tipo  penal solamente hace relación al abuso de la función o al  exceso  en  su  ejercicio  para  cometer acto arbitrario o injusto, agregando de  inmediato   que,   “de  entender  que  con  este  delito  se  protege  el  abuso  del  cargo,  todo acto  arbitrario  que  realice  un  servidor  público  por fuera de sus funciones, se  entenderá  que  constituye  abuso  de autoridad, lo cual resulta verdaderamente  peligroso”,   pues  la  norma, insiste, no hace relación al abuso del cargo.   

Por  ello,  reitera,  que  si  bien  en  la  conducta  realizada  por  el  procesado, se podría afirmar que cometió un acto  arbitrario,  puesto  que  al  identificarse como miembro del D.A.S. abusó de su  cargo,  ello  no  implica que su comportamiento se adecúe al delito de abuso de  autoridad,   “sino  muy  posiblemente   la  hoy  contravención,  ejercicio  arbitrario  de  las  propias  razones”.   

Por  tanto,  concluye  el  recurrente,  es  necesario  el  desarrollo  de  la  jurisprudencia  para  que  se  establezca  el  contenido  de  tales elementos normativos a fin de que en esta clase de punibles  se haga un encuadramiento correcto de su tipicidad.   

CONSIDERACIONES:  

1º.  Por  tratarse  de  una  sentencia  de  segunda  instancia  proferida  por  un Tribunal por un delito cuya pena no es de  prisión,  procede  en  este  caso  la  casación  excepcional,  tal  y  como la  interpusiera  el  defensor  del  procesado GIOVANNY TORO MORALES, de conformidad  con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 218 del C.P.P..   

2º.   De   manera  ambigua  sustenta  el  recurrente  la  procedencia de esta especial impugnación extraordinaria, ya que  aunque  parte  del  supuesto  de  la  necesidad de desarrollar la jurisprudencia  sobre  el elemento normativo del tipo contenido en el artículo 152 del C.P., en  cuanto    hace    relación    a   que   el   hecho   se   cometa   “con  ocasión  de  sus  funciones  o  excediéndose   en   el   ejercicio   de   ellas”,  sustenta su afirmación en jurisprudencia de la Sala,  lo cual, de suyo, le resta seriedad a sus argumentaciones.   

2º.  Ahora  bien,  es  evidente  que  la  pretendida  justificación  que  hace  el  recurrente sobre la procedencia de la  casación   por   esta   vía   excepcional,   radica  fundamentalmente  en  una  discrepancia  de  sus  apreciaciones  personales  frente  a  aquellos que fueron  objeto  de  valoración  e interpretación por el Juez no solo frente a la norma  que  recogía  a  satisfacción  los  hechos  materia de investigación, sino el  supuesto fáctico mismo.   

En   efecto,   centra  el  recurrente  su  alegación  en el cuestionamiento sobre si el alcance del elemento normativo del  tipo  en  lo  que se refiere a la expresión con ocasión o excediéndose de las  funciones,  involucra  también  los actos arbitrarios o injustos que realice el  servidor  público  aprovechándose del poder que el cargo le confiere, pues, en  su  criterio,  esto último no se protege con el delito previsto en el artículo  152  ibidem,  ya  que,  de  lo  contrario,  esto es, entender que cualquier acto  arbitrario  realizado  por  fuera de las funciones encuentra adecuación típica  en   el   abuso   de   autoridad,   es   algo   que   califica  de  “verdaderamente  peligroso”,  como sucede en el caso presente en  donde  si  bien  el  procesado cometió un acto arbitrario, lo fue por fuera del  ejercicio  de  sus  funciones,  dejando  así  en  claro que su inconformidad no  radica  en  la  hermenéutica  del fallador sobre los elementos integradores del  tipo  objetivo,  sino  con  la  valoración probatoria de la sentencia, en tanto  que,  para  el  Tribunal,  ninguna duda existe en el sentido de que el procesado  cometió  el  hecho  encontrándose  en  ejercicio  de  sus  funciones,  pues al  respecto en la sentencia se lee lo siguiente:   

“En efecto, es  el  propio acusado quien en su indagatoria da luces sobre este aspecto, dice que  aquél  día  en  que  encontró  la  motocicleta que ya había negociado con el  señor  HUGO  HERNANDO ROSERO PATIÑO, pero cuyo valor en gran parte, aún no le  había   cancelado,   se  encontraba  ‘buscando    unas    direcciones    de   unas   capturas’,  si  sus funciones como funcionario  del  Departamento  Administrativo  de  Seguridad -DAS- eran, entre otras, las de  hacer  efectivas  las  capturas  que las autoridades judiciales emiten, no ve la  Sala  dificultad  alguna para arribar a la conclusión de que en ese momento, se  encontraba en pleno ejercicio de sus funciones.   

No  tiene  cabida  entonces,  la  amplia  y  esforzada  alegación  del  señor  defensor  al  decir  que  el  funcionario se  encontraba  fuera  de  ellas,  como  sucede  cuando se está de vacaciones, o en  horas  no laborables, o con permiso etc. La verdad es que se encontraba en pleno  ejercicio  de ellas, y no es dable distorsionar los hechos para ajustarlos a una  tesis  que  tiene fundamento, pero que, en este caso se aleja ostensiblemente de  la verdad real.”.   

3º.  No  es  posible por esta vía una tal  alegación,  pues aparte de que los fallos por delitos respecto de los cuales no  procede  el  recurso de casación de acuerdo a las postulados del inciso primero  del  artículo  218 del C.P.P., al igual que los demás, están amparados por la  doble  presunción de acierto y legalidad, es claro que la excepcionalidad sobre  la   procedencia  de  este  recurso  para  tales  punibles  tiene  una  clara  y  específica  finalidad,  que  no  es  otra  que  aquella  que  se concreta en la  necesidad  de  desarrollar  la  jurisprudencia  o  para  garantizar los derechos  fundamentales,  pues  de  no  ser  así,  carecería  de  sentido  la excepción  establecida  en  la  misma ley y no habría tampoco razón de ser respecto de la  discrecionalidad  que  para  tales  eventos  se  le  confiere a la Corte para la  concesión  del  recurso,  pues no puede perderse de vista que si algo justifica  ese   procedimiento  y  ese  tratamiento  diferenciado  frente  a  la  casación  ordinaria,  es la posibilidad de que esta Corporación valore cada caso concreto  y  las  razones  expuestas  por  el  impugnante  para  que,  a  partir de allí,  establezca  la  necesidad  de  darle  cabida  a la impugnación a fin de que, de  presentarse  una  adecuada  demanda  pueda acometer el estudio de fondo sobre el  específico tema, por cuya finalidad se concedió el recurso.   

4º.  En  estas  condiciones,  bien  puede  afirmarse  que,  si  bien  en  este  caso,  en  principio  procede el recurso de  casación  de  manera  excepcional, atendida la naturaleza del fallo -de segunda  instancia-,  la  sanción  correspondiente  al  delito -multa e interdicción de  derechos  y  funciones  públicas-,  la  oportunidad  de  su interposición y el  interés  para  recurrir,  la  sustentación  del  mismo no se compadece con las  especiales exigencias que establece la ley para su concesión.   

5º.  De  otra parte, como se mencionara en  precedencia  y  ya  dentro  del  plano  eminentemente  jurídico,  debe  la Sala  precisar  que  el  tema  planteado  por  el  recurrente  no  amerita  desarrollo  jurisprudencial  alguno,  ni  mucho menos presenta oscuridad hermenéutica, pues  la  jurisprudencia de la Sala, demuestra con suficiencia cuál es el contenido y  alcance  de  la  descripción  típica del artículo 152 del C.P., que en cuanto  subsidiario  que  es  frente a los otros correspondientes a los descritos dentro  del   Título   III   del   C.P.,  esto  es,  aquellos  que  atentan  contra  la  administración  pública, recoge todas aquellos desvíos de poder en que pueden  incurrir   los  servidores  públicos,  bien  en  razón  del  cargo  o  de  sus  funciones.   

5º.  En  este  sentido, y solo a manera de  ejemplo,  vale  la pena recordar un pronunciamiento jurisprudencial, que si bien  fue  proferido  en  vigencia en el Código Penal de 1.936, resulta pertinente su  cita,  por  la  identidad  descriptiva  de dicho delito frente al C.P. de 1.980.  Dijo entonces la Corte:   

“En el Estatuto  Penal  Colombiano  existen  normas  que  preven y sancionan los hechos ilícitos  ejecutados  por  funcionarios  públicos con abuso de su función o de su cargo.  Así  por  ejemplo,  el  Artículo  171  del  Código Penal define y sanciona el  llamado    ‘Abuso   de  Autoridad’   que  hace  consistir  en  el  actuar  del  funcionario  o  empleado  público  ‘que  fuera de los casos especialmente  previstos  como  delitos,  con  ocasión  de sus funciones o excediéndose en el  ejercicio  de  ellas, cometa o haga cometer acto arbitrario o injusto contra una  persona   o   contra   una   propiedad’.  Se ha dicho por la doctrina y la jurisprudencia, que esta es una  disposición  de  naturaleza  general y complementaria dirigida a reprimir todos  aquellos  abusos  cometidos  por  funcionarios  públicos contra los derechos de  otros  y  que  no han sido contemplados en una especial disposición legal. Que,  como  quiera  que  no  todos  los  funcionarios públicos han sido especialmente  previstos   reprimidos a través de las normas del Código Penal, era justo  y   conveniente,  para  evitar  lagunas,  que  una  norma  general  lo  previera  encerrando  en  una  de  carácter  general como la referida, todas las posibles  contingencias  de abusos innominados de autoridad, que de todos modos ofenden el  buen  nombre  y  el  prestigio  de la administración pública, colocándola por  ello,   en   el   Título   correspondiente   del   Estatuto  Penal,  que  busca  fundamentalmente  la  tutela del interés relativo a que las funciones públicas  de  que  están  investidos los funcionarios públicos, no sean usadas por ellos  para    cometer   hechos   ilegítimos   dirigidos   a   causar   un   daño   a  otros.” (Sent. de abril 2  de 1.976, M.P. Jesús Bernal Pinzón).   

Más  adelante,  ya en vigencia del Decreto  100 de 1.980, sobre el mismo delito sostuvo lo siguiente:   

“Debiose  ese  error  a  la  dificultad  que  existe  para establecer un alinderamiento preciso  entre  los  delitos  de abuso de autoridad, prevaricato y abuso de funciones por  lo que dice relación a la índole de éstas.   

En  los tres delitos el sujeto activo es un  funcionario   público   aunque  de  la  usurpación  puede  serlo  también  un  particular.   

En  los  tres  el  agente  obra  en  forma  funcional,  vale  decir  por  medio  de  actos  relacionados  con  una  función  pública,  o  sea  que  en  todos  ellos  el  agente actúa en desempeño real o  fingido de una atribución funcional y no como simple particular.   

La  diferencia  fundamental  entre los tres  delitos  puede  señalarse  diciendo  que  mientras  en la usurpación el agente  ejecuta  un  acto  que está atribuido por la ley a otro funcionario y que éste  pudiera  llevar  a  cabo  lícitamente  ,  en  el  abuso  de  autoridad  y en el  prevaricato, ese acto es ilegal, no importa quien lo ejecute.   

La  que  existe  en  estos  dos  últimos  ilícitos  y la usurpación estriba en que mientras en esta, como queda dicho se  está  ejerciendo  una  función  que no le compete al agente, en aquellos éste  obra dentro de su función, pero abusando de ellas.   

Porque  tanto el abuso de autoridad como el  prevaricato  presuponen  la existencia del poder de que se abusa, pero el agente  actúa  fuera de los casos establecidos por la ley, o con propósitos que no son  los  que  ésta  señala  o  apartándose  de  los  procedimientos  que  ella ha  establecido.   

‘Para abusar, ha  dicho  un  autor, debe tenerse el derecho de usar. Si falta el poder no se puede  hablar     de     abuso.     Se    tiene    entonces,    usurpación’  (Riccio  Idelitti contra la publica  amministrazione. pg.394).   

De  otro lado, la diferencia entre abuso de  autoridad  y  el prevaricato, fuera de ser el primero el género y el segundo la  especie,  o,  dicho  de  otro  modo,  existir el primero cuando no puede decirse  existente   el   segundo,  es  más  cuantitativa  que  cualitativa.”  (Sent.  de abril 22 de 1.982, M.P.,  Dr. Luis Enrique Romero Soto).   

Y posteriormente, afirmó:  

“El   Código  penal,  al  recoger  las  conductas  que  se  han considerado dignas de reproche y por tanto sancionables,  ha  establecido  una  serie  de  bienes jurídicos necesitados de protección, y  dentro  de  las  varias  tipificaciones que tocan con ellos, ha reglado también  diversos  rangos  punitivos,  otorgando  a  cada  conducta  un grado especial de  sanción y unos elementos para su configuración.   

Esta  estructura,  que no es en modo alguno  caprichosa,  es de carácter general y obligatorio cumplimiento. Así aun cuando  los  delitos  de  prevaricato  y  abuso  de  la autoridad atentan contra el bien  jurídico  de  la  administración pública, cada uno de ellos debe ser aplicado  en  situaciones  diversas  y  tienen igualmente distinta respuesta punitiva, sin  que   sea   posible   intercambiar   ni   su  adecuación  típica  ni  la  pena  indistintamente,  que  de  tal  forma  carecería  de  razón  una codificación  sancionatoria.   

Si la conducta desplegada por el funcionario  -como   en   este  caso-  encuentra  pleno  acomodo  dentro  de  la  figura  del  prevaricato,  es  por  tal  delito  que debe producirse el llamamiento a juicio,  toda  vez  que  la  figura  del abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto  deja  porciones  de la actividad funcional sin reproche de ninguna naturaleza, a  más   de   que   este   último  delito  solamente  es  aplicable  ‘fuera  de  los  casos  especialmente  previstos  como  delito’,  según   se   consignó   literalmente   en   el   artículo   152  del  Código  Penal.”  (Sent. de junio  12 de 1.990, M.P. Dr. Edgar Saavedra Rojas).   

Tesis  éstas,  que  bien  puede afirmarse,  permanecen  inmodificadas,  si se tiene en cuenta que en reciente fallo, dijo la  Sala:   

“En el abuso de  autoridad  por  acto  arbitrario  o  injusto,  en  el  asesoramiento  y en otras  actuaciones  ilegales  y  en el abuso de función pública, es requisito para su  comisión  que  la gestión indebida del servidor público constituya un acto de  abuso  de  sus  propias  atribuciones  o  de  usurpación  de  otras  que  no le  corresponden”  (Sent. de  octubre 28 de 1.997, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda).   

6º. En estas condiciones, es claro entonces  que  habiendo  fallado  el Tribunal de Pasto en acatamiento de la jurisprudencia  sobre  el  tema,  no  se  evidencia  necesidad alguna de las aclaraciones en que  justifica  el  impugnante este excepcional recurso, por lo que habrá de negarse  su concesión.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,   

RESUELVE:  

Negar el recurso extraordinario de casación  interpuesto  de  manera  excepcional por el defensor del procesado GIOVANNY TORO  MORALES.   

Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA  

FERNANDO          ARBOLEDA  RIPOLL             RICARDO CALVETE RANGEL   

CARLOS  AUGUSTO  GALVEZ  ARGOTE    JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO   

CARLOS       EDUARDO       MEJIA  ESCOBAR              DIDIMO    PAEZ  VELANDIA   

NILSON           PINILLA  PINILLA           JUAN   MANUEL   TORRES  FRESNEDA   

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

Secretaria    

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