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PECULADO/ PRESCRIPCION/ COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS
Es claro que el delito de peculado puede ser cometido, como ocurre en el presente caso, tanto por servidores públicos como por particulares, estando todos ellos sometidos al régimen prescriptivo general que consagra el artículo 82 del Código Penal, ya que la preceptiva apunta a todas aquellas conductas imputadas a los empleados oficiales (servidores públicos), “en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”, es decir de responsabilidad, sin que en manera alguna se refiera exclusivamente a conductas comunes como equivocadamente lo entiende el libelista.
Es más, las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunican al partícipe que las hubiere conocido.
PROCESO : 12089
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No. 21.
Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).
El defensor del procesado JOSE FERNANDO ARBOLEDA SALAZAR, quien se halla detenido en la Cárcel del Circuito Judicial de Zipaquirá (Cundinamarca), solicita la inmediata libertad de su representado en razón a que la acción penal se halla prescrita, si se tiene en cuenta que el auto de proceder (hoy resolución de acusación), cobró firmeza el 27 de junio de 1987.
Dice el memorialista que los argumentos de orden jurídico ahora expuestos, son diferentes a los consignados en petición de la defensora de otro procesado, por lo que deben ser tenidos como originales, reclamando un pronunciamiento que conduzca a la liberación del señor Arboleda Salazar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE :
1° Dan cuenta los autos que “Durante los meses de mayo a diciembre de mil novecientos setenta y siete, varias entidades, entre las que se encuentran Cody, Industrias Metalibec, Cementos Boyacá, Energía de Bogotá, Películas Mexicanas, Cartón de Colombia, Lister y Colombiana de Distribuciones de Combustibles, giraron cheques destinados al pago de impuestos de diversa índole, los cuales fueron consignados con endoso falso, por medio de Héctor Augusto Alvarez y Luis Antonio Vergel, empleados de la Administración de Impuestos Nacionales , y HENRY MOSQUERA SALAS, servidor de la Contraloría General de la República, en la cuenta personal del señor José Fernando Arboleda, con el consentimiento del Gerente del Banco de Colombia sucursal Edificio Lara, Señor Rodrígo Poveda, el Inspector de la Caja Aquilino Acero Reyes y de la Cajera Principal Ligia Rivera Farfán, lo cual trajo como resultado la apropiación ilegal de dineros del erario público en cuantía superior a quinientos mil pesos” (fl. 117 y 118 -Cuaderno No. 1 de la Corte).
2° Mediante providencia de fecha 15 de marzo de 1995, esta Corporación negó al procesado JOSE FERNANDO ARBOLEDA SALAZAR la libertad inmediata e incondicional que reclamaba, pues en este caso concreto la acción penal con relación al delito de peculado por apropiación por el que se le convocó a juicio criminal, no había prescrito.
En aquella oportunidad la Sala puntualizó que “Según el inciso 2° del artículo 105 del Código Penal de 1936 la acción prescribirá ‘En un tiempo igual al máximo de la sanción fijada en la respectiva disposición penal, para las infracciones que tengan señalada una pena privativa de la libertad mayor de cinco años y menor de veinte’.”
“Así mismo, el artículo 107 ibidem establecía que la prescripción de la acción penal se interrumpía por el auto de proceder, la que ‘principiaría a correr de nuevo desde el día de la interrupción; pero en este caso el término de la prescripción no podrá excederse más allá del señalado en el artículo 105’.”
“El artículo 3° del Decreto 1858 de 1951, establecía como pena privativa de la libertad para el peculado por apropiación mayor de tres mil pesos ( $ 3.000.oo), la de cuatro (4) a quince (15) años de presidio y en el actual Código Penal en su artículo 133 (modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982), la sanción por dicha conducta cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos ($500.000.oo) es la de cuatro (4) a quince (15) años de prisión.”
“Si de conformidad con lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 84 de la actual codificación penal ‘Interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80’, es claro que en el presente caso al quedar ejecutoriado el auto de proceder (hoy resolución de acusación) el 24 de junio de 1987, debe ser analizado el instituto de acuerdo con las disposiciones vigentes, por resultar más favorable al procesado.”
“….Entonces, ARBOLEDA SALAZAR, los empleados de la Administración de Impuestos Nacionales y el servidor de la Contraloría General de la República, aún vinculados a este proceso, están sometidos al régimen prescriptivo que consagra el artículo 82 del Estatuto Penal, esto es, que el término de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder del máximo allí fijado”.
“Como ya quedó ampliamente establecido, la infracción que se imputa a los procesados aún vinculados a este informativo, tiene señalada en su máximo una pena de quince (15) años de prisión, la que aumentada en una tercera parte, daría veinte (20) años sin que tal guarismo exceda al máximo previsto en el artículo 80 del Código Penal. Y como quiera que debe reducirse a la mitad por mandato del inciso 2° del artículo 84 ibidem, el término prescriptivo será de diez (10) años, que se cumpliría tan solo el 24 de junio de 1997.” (fl. 44 a 46).
3° Es precisamente con relación a la aplicación del artículo 82 del Código Penal, que el libelista entiende que sin entrar en consideraciones sobre si la pena a imponer en el caso concreto debe ser la estipulada en el inciso 1° del artículo 133 del C.P. o la del inciso 2° del mismo, a la presente fecha estaría más que vencido el término de prescripción, que lo es de siete años y medio (7 1/2 años), “toda vez que en este asunto tal circusntancia extintiva de la acción penal no puede estar gobernada por los parámetros del artículo 82 del C. P.”
Estima desacertada la interpretación que del artículo 82 del Código Penal se hace en el sentido de que el aumento de una tercera parte del término prescriptivo opera para los delitos propios de los empleados oficiales (hoy servidores públicos) como sujetos activos cualificados, pues tal circunstancia está referida para los delitos comunes atribuídos a los empleados oficiales en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellas, “como sería el caso de las lesiones personales que cause un servidor público a un ciudadano que le reclame por la demora en un trámite; o también el hurto que cometa un juez en el inmueble donde practica un allanamiento”.
Y agrega: “De acuerdo con un análisis de la norma en cuestión, lleva a la conclusión de que el legislador se refirió a un aumento de la tercera parte del máximo de la pena fijada entratándose de delitos comunes cometidos por Servidores Públicos y no se refierte a los delitos propios del servidor público como tal, es decir, como sujeto activo cualificado.”
Apoya su criterio en que el “Legislador al tipificar las conductas propias del servidor público, como las que atentan contra la Administración Pública, al fijar la sanción en el correspondiente tipo, en todos los casos ha tenido en cuenta fijarla con una intensidad suficiente que sancione adecuadamente al sujeto activo como servidor público que es por la vulneración a los intereses del Estado que implica su conducta.”
“No parece lógico pensar que a más de haber procedido el legislador a fijar una pena adecuadamente alta para cada delito de servidor público, haya querido también aumentar más el término de prescripción, ya que el término sancionatorio arrastra al prescriptivo.”
Concluye que la redacción misma del artículo 80 incita a la tesis por él expuesta, de que ese aumento de la tercera parte para el término prescriptivo se refiere es a la comisión de delitos comunes por parte de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellos, pues de no ser así, el Legislador hubiese dicho que “El término de prescripción fijado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte en los casos de delitos cometidos por servidores públicos”.
4° Interesante y desde luego respetable la tesis novedosa que la defensa presenta para reclamar la prescripción de la acción en favor de su representado y, como consecuencia de ello la libertad inmediata. Empero, olvida que las preceptivas constitucionales y legales deben ser interpretadas y aplicadas armónicamente, luego no necesariamente el legislador debe en cada tipo penal establecer, además de las sanciones correspondientes, un término de prescripción de la acción penal.
Es claro que el delito de peculado puede ser cometido, como ocurre en el presente caso, tanto por servidores públicos como por particulares, estando todos ellos sometidos al régimen prescriptivo general que consagra el artículo 82 del Código Penal, ya que la preceptiva apunta a todas aquellas conductas imputadas a los empleados oficiales (servidores públicos), “en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos”, es decir de responsabilidad, sin que en manera alguna se refiera exclusivamente a conductas comunes como equivocadamente lo entiende el libelista.
Es más, las circunstancias personales del autor que agravan la punibilidad y las materiales del hecho se comunican al partícipe que las hubiere conocido y esa la razón para que Arboleda Salazar como particular hubiese sido convocado a juicio por el punible de peculado por apropiación, situación que en manera alguna impide que el término prescriptivo previsto para las conductas imputadas a servidores públicos le sea igualmente aplicado.
Siendo así que en pronunciamientos anteriores de esta Sala y del Tribunal Superior de Bogotá se determinó claramente que la acción penal en este caso concreto, solamente prescribe el 24 de junio del corriente año, debe negarse la libertad del procesado y ordenar que sin más dilación, vuelvan las diligencias a la Procuraduría Delegada para que emita concepto respecto de la demanda de casación presentada por la defensora de Henry Mosquera Salas.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E :
1° DECLARAR que la acción penal en este caso no ha prescrito. Como consecuencia de ello NIEGA al procesado FERNANDO ARBOLEDA SALAZAR, la libertad incondicional reclamada por su defensor.
2° Vuelvan las diligencias a la Procuraduría Delegada para que emita concepto en el término previsto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE RICARDO CALVETE RANGEL
NO FIRMO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE A. GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria