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Proceso No. 11555
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.118
Magistrado Ponente:
DR. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., once de agosto de mil novecientos noventa y nueve.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 6 de abril de 1995, mediante la cual el Tribunal Nacional condenó a los procesados WILSON MENDEZ GONZALEZ y ELIBERTO CASTAÑEDA TRIANA a la pena principal de 18 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, como coautores responsables de los delitos de homicidio y lesiones personales cometidos en miembros de la Policía Nacional (art. 1º del Decreto 099 de 1991 y 12 del Decreto 2266 de 1991), y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.
Hechos y actuación procesal.
El 23 de octubre de 1992, siendo aproximadamente las 6 de la tarde, Wilson Méndez González atacó sorpresivamente con arma de fuego al Agente de la Policía Nacional Herlinder Pineda Pinzón, cuando prestaba servicio de vigilancia en la garita No.1 del Cuartel de Policía del Municipio de Doncello (Caquetá), causándole heridas que minutos mas tarde produjeron su muerte. Al ser iniciada la persecución del agresor por compañeros de la víctima, Eliberto Castañeda Triana, quien cubría la huida de Méndez González, disparó contra el Agente Jeremías Rodríguez Ramírez, ocasionándole una herida en la cara antero-interna del tercio medio del muslo derecho que le determinó una incapacidad definitiva de 10 días, con perturbación funcional transitoria del órgano de la locomoción (fls.1,2,360-1).
La policía logró la captura de los agresores, hallando en su poder sendas pistolas, una granada de fragmentación y abundante munición (fls.6, 52-1). En el enfrentamiento con los agentes del orden, Méndez González recibió un impacto de arma de fuego en la pierna derecha, y otro en la parte media del antebrazo del mismo costado (fls.42,49-1).
Oídos los imputados en indagatoria, manifestaron ser ajenos a los hechos investigados, y no tener vinculación con la guerrilla. Eliberto Castañeda Triana aseguró haber sido capturado cuando transitaba por las calles de Doncello, después de que se escucharon unas detonaciones, y Wilson Méndez Gonzalez comentó que un sujeto desconocido lo obligó a recibir la pistola y una chuspa, ocasionándole una herida con la misma arma en el brazo derecho, y cuando intentó hacer entrega de estos elementos a la policía, uno de los agentes le propinó un disparo en la pierna derecha (fls.29,38, 226, 229-1).
Mediante resolución de 18 de noviembre siguiente, un Fiscal Regional de Santa Fe de Bogotá resolvió la situación jurídica de los indagados con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio, lesiones personales, y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas. Cerrada la investigación, el defensor de los procesados solicitó la ampliación de sus indagatorias y la celebración de la audiencia especial, conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 4º de la ley 81 de 1993, petición a la cual accedió el funcionario instructor (fls.75, 304-305-1).
En sus nuevas exposiciones, Méndez González y Castañeda Triana manifestaron ser miembros del XIV frente de las FARC, y haber actuado en el marco de una operación de hostigamiento al Puesto de Policía del Municipio de Doncello, dirigida por el comandante “Arturo”, en la que participaron 30 guerrilleros, siendo detectados antes de tiempo, y en cuyo desarrollo se presentaron bajas tanto de la policía como de la guerrilla (fls.316 y 319-1).
Agotado el trámite de la audiencia especial sin que hubiera sido posible concretar el acuerdo, el Fiscal declaró terminada la diligencia, y mediante decisión de 29 de abril de 1994, calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria por los delitos de homicidio y lesiones personales en miembros de la Policía Nacional, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y rebelión, conforme a lo previsto en los artículos 8º del Decreto 2790 de 1990 (modificado por el Decreto 099 de 1991), 2º del Decreto 3664 de 1986, y 1º del Decreto 1857 de 1989, incorporados a la legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991 (fls.362-1). Apelada esta decisión por la defensa, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, mediante providencia de 26 de agosto del mismo año, mantuvo la acusación por los delitos de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, y descartó la estructuración del delito político, tras considerar que la condición de guerrilleros de los procesados no se encontraba establecida, y que su confesión solo buscaba la obtención de beneficios (fls.405-1).
El 16 de enero de 1995, un Juzgado Regional de Santa Fe de Bogotá condenó a los procesados a la pena principal de 18 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos mensuales legales, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como coautores responsables de los delitos de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de las fuerzas armadas, conforme a los cargos formulados en la resolución de acusación (fls.474-1).
Apelado este fallo por la defensa, el Tribunal Nacional, mediante el suyo de 6 de abril de 1995, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en sede extraordinaria, lo confirmó en toda sus partes (fls.3 y siguientes del cuaderno No.2).
Las demandas.
1. A nombre de Wilson Méndez González.
Con fundamento en la causal primera de casación, dos cargos presenta el impugnante contra la sentencia recurrida.
1.1. Cargo primero:
Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 125 del Código Penal, modificado por el artículo 1º del Decreto 1857 de 1989, que tipifica el delito de rebelión.
Sostiene que de haberse adecuado la conducta atribuida a los procesados en el tipo penal que describe el mencionado ilícito, el concurso resultaría inexistente, puesto que los ilícitos imputados son todos “anejos o conexos” al delito político. Dicha inaplicación empezó a estructurarse a partir de la calificación de segunda instancia, cuando el Fiscal Delegado ante el Tribunal desestimó su configuración, luego de que los funcionarios la afirmaran en la audiencia especial y en la acusación de primer grado.
En el expediente reposan suficientes elementos de prueba que sustentan la adecuación típica reclamada, como los testimonios e informes del servicio policial. No obstante, los juzgadores ignoraron la normatividad mencionada, presentándose su exclusión evidente, “en cuanto se dejó de aplicar la norma, se le desconoció y en consecuencia no se le suministró a las conductas la connotación correspondiente o conexa al tipo penal de la rebelión como ejemplo del delito complejo” (fls.29-2).
Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene establecido que la rebelión es un delito pluriofensivo y complejo, que hace que conductas consideradas aisladamente hechos punibles comunes (homicidio, lesiones personales, porte ilegal de armas), se subsuman en él. De allí que la exclusión evidente se haya presentado cuando el fallador de segunda instancia profirió sentencia condenatoria por el concurso de delitos, inobservando el encuadramiento de las conductas en el delito de rebelión.
Con apoyo en citas sobre la naturaleza y alcance del delito político, afirma que existen ciertas conductas punibles que son complementarias de éste, sin las cuales resulta imposible su configuración, como el homicidio, las lesiones personales y el porte ilegal de armas. Por ello, los juzgadores yerran al calificarlas independientemente, desconociendo el carácter complejo del delito político, entendido como hecho punible único. “La conexidad predicable de los delitos políticos, conduce al fenómeno de la subsunción, lo que indudablemente despoja de valor punible autónomo los diferentes tipos violados por el delito político” (fls.35-2).
Finalmente alude a lo que debe ser entendido por delitos cometidos fuera de combate, y actos de ferocidad y barbarie, para sostener que las conductas ejecutadas por Méndez González no participan de estas características, en cuanto fueron expresión propia de actividades de hostigamiento del grupo insurgente hacia la fuerza pública.
Con apoyo en estas consideraciones, solicita a la Corte juzgar y condenar al procesado solo por el delito de rebelión, imponiendo la pena mínima de cinco años de prisión, en vista de que no concurren causales de agravación.
1.2. Cargo segundo:
Violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de hecho por distorsión del contenido fáctico de las pruebas.
Asegura que el Tribunal, al descartar la configuración del delito de rebelión por ausencia de prueba, vulneró los artículos 294 y 298 del Código de Procedimiento Penal, que establecen los criterios para la apreciación del testimonio y la confesión, y por virtud de esta equivocación, inaplicó el artículo 125 del Código Penal.
En primer término, no reparó en el contexto general en que se produjeron los hechos, subvalorando o valorando erróneamente las características que reviste el conflicto en el Municipio de Doncello. Tampoco valoró correctamente el modus operandi de los insurrectos, pues el ataque a la estación de la policía no lo adelantaron únicamente los dos procesados, sino que fue el resultado de una acción envolvente de la guerrilla, como lo indica el material probatorio testimonial.
Concretamente, la violación indirecta proviene de la errada apreciación de los testimonios de los Agentes Jeremías Rodríguez Ramírez, Felipe Mosquera Mancilla, Carlos Marín García Arias, Fredy Valenzuela Peña, José Hernando Páez Giraldo, Dixon Enrique Scarpetta Valbuena y Pedro Barrientos, quienes dan cuenta de la vinculación de los sindicados a la organización subversiva, y de la presencia de más de dos guerrilleros en el acto de hostigamiento.
En suma, se presentó un error de hecho, derivado de la errónea apreciación de estas probanzas, que devino en inaplicación del precepto que tipifica la rebelión, y que debe ser corregido por la Sala, a fin de que el procesado sea condenado únicamente por citado ilícito.
2. A nombre de Eliberto Castañeda Triana.
Dos cargos con fundamento en la causal tercera de casación, y dos con apoyo en la primera, presenta el demandante contra la sentencia impugnada.
2.1. Causal tercera.
2.1.1. Cargo primero: Violación del derecho de defensa. Afirma que al procesado, tanto en la indagatoria como en su primera ampliación, se le desconoció el derecho que tenía a designar un abogado de su absoluta confianza que lo asistiera en estas diligencias, vulnerándose de esta manera los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1º del estatuto procesal penal, 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esta circunstancia incidió negativamente en su defensa, ya que debido a las presiones de que venía siendo objeto por parte de la fuerza pública, y la ausencia de asistencia profesional de su absoluta confianza, rehusó confesar desde un comienzo su condición de rebelde, para hacerlo solo en la segunda ampliación de indagatoria, cuando resultaba difícil reencauzar la defensa.
Dicha anomalía genera nulidad del proceso a partir de la indagatoria, por atentar contra una garantía fundamental, y no existir manera de subsanarla.
2.1.2.Cargo segundo: Error en la calificación jurídica del delito. Sostiene, después de referirse in extenso al tratamiento del delito político en la legislación penal colombiana, y al carácter complejo del delito de rebelión, que Castañeda Triana fue condenado por una acción militar coordinada y ordenada por la organización subversiva a la que pertenecía, como autor responsable de los delitos de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, imputación que resulta un imposible jurídico, porque quienes hostigaron la estación de policía eran revolucionarios, no homicidas ni bandidos, y porque “el supuesto hostigamiento no era antipersonal (sic), como sin soporte probatorio lo han presentado, sino dirigido a la tropa regular” (fls.63-2).
La actitud persistente de los juzgadores de negar la estructuración del delito de rebelión, y mantener la calificación jurídica de los hechos realizada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, constituye una irregularidad más que afecta el debido proceso, y vicia de nulidad la actuación a partir de la resolución acusatoria de primera instancia.
2.2. Causal primera:
Los dos cargos que el casacionista plantea al amparo de esta causal son idénticos a los propuestos en la demanda del procesado Méndez González. Por tal razón, la Corte se remite al resumen que de ellos se hizo en el acápite respectivo.
Concepto del Ministerio Público.
Para el Procurador Tercero Delegado en lo Penal, los cargos planteados contra la sentencia impugnada no están llamados a prosperar, por las siguientes razones:
1. Nulidad por violación del derecho de defensa. Este reparo, en los términos que ha sido propuesto, resulta infundado, puesto que la Constitución Nacional, como el Código de Procedimiento Penal, y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos signados por Colombia, permiten que la defensa técnica sea asumida por defensores de oficio o públicos, según fuere el caso, presumiéndose entre ellos una relación de confianza, en la medida que el incriminado no haga manifestación en sentido contrario.
Ni la constitución ni la ley, imponen la obligación de que el defensor cuente, antes de su designación, con la confianza del imputado, condición que tampoco exige el defensor contractual. La confianza, por el contrario, se presume en toda clase de defensores, como se desprende de la circunstancia de que para su reconocimiento, en el caso de defensores designados directamente por el inculpado, basta la presentación del respectivo poder, y en tratándose de públicos, resulta suficiente para su desplazamiento la manifestación en el sentido de que se designa un nuevo representante judicial, siendo también posible que el procesado solicite al funcionario judicial el cambio de apoderado de oficio, cuando no se encuentre satisfecho con el ejercicio de su gestión.
A menos que se demuestre, entonces, que el sindicado no logró construir una relación de confianza con su abogado, y que a pesar de haber solicitado su relevo, sus peticiones no fueron atendidas, la situación denunciada no constituye motivo de nulidad.
2. Nulidad por errónea calificación jurídica de la conducta. Señala que el eje rector de esta clase de alegaciones es la divergencia de los hechos materiales juzgados con la descripción abstracta de la ley, por lo que resulta indispensable para su demostración realizar los análisis propios de un proceso de adecuación típica, con indicación no solo del precepto penal que recoge la conducta, sino de las razones por las cuales el estudio y conclusiones del funcionario judicial resultan incompatibles con la descripción legal que sirve de marco jurídico a la sentencia.
Contrario a este presupuesto lógico, la errada calificación del mérito del sumario que promociona el libelista pretende ser demostrada a partir de consideraciones políticas y político – criminales, que si bien no son ajenas a la discusión dogmática, constituyen argumentos generales desligados de la realidad procesal, que apuntan a demostrar la necesidad de reforma legal, o lo incorrecto del tratamiento político – criminal a esta clase de actividad ilícita, no la equivocación del Fiscal de segunda instancia al calificar las conductas investigadas como un concurso delictual.
En esta clase de actividad no está en discusión – como tema político – si resulta legítimo o no que la legislación tipifique separadamente los delitos de porte ilegal de armas, homicidio y lesiones personales, cuando son realizados por miembros de un grupo armado. Tampoco si los criterios tenidos en cuenta para su criminalización concursal son adecuados o no a una política criminal de particulares contornos demoliberales, ni si el Estado tiene a su servicio el aparato de administración de justicia como un instrumento más de represión. Estos son puntos que encuentran otro marco de reflexión, y solo pueden influir en la calificación del mérito del sumario en la medida que lo allí consignado resulte contrario a la legalidad vigente, o incompatible con los mandatos constitucionales.
El censor, sin embargo, consideró suficiente hacer este tipo de reflexiones, sin abocar el examen detallado de los medios de convicción para demostrar, a partir de su estudio, que el único comportamiento punible realizado por los procesados fue el de rebelión, y que los distintos resultados materiales que sirvieron de sustento a la imputación concursal, deben ser considerados elementos integrantes del delito político, no siendo generadores de punibilidad separada.
Paso previo obligado, entonces, para la sustentacion del cargo, era acreditar que los distintos comportamientos investigados, de acuerdo con las pruebas allegadas al informativo, encontraban adecuación típica en el artículo 125 del Código Penal, para lo cual no resulta suficiente invocar la situación de guerra que se presenta en la región, ni el hecho que los Agentes de la Policía Nacional que respondieron el ataque hayan afirmado en sus declaraciones, dentro del marco de una opinión propia, no por conocimiento de las condiciones en que se realizó el ilícito, que los sindicados formaban parte de una organización guerrillera.
Tampoco resulta pertinente para los fines propuestos, presentar una descripción de la forma como ordinariamente actúan los comandos subversivos, y un implícito parangón general con lo ocurrido el día de los hechos, pues lo cierto es que las pruebas no permiten establecer cabalmente las circunstancias en las cuales se operó el ataque, pudiéndose extractar en cambio que la acción se inició como un atentado individualizado contra un agente de policía, sin pretensiones de generar un enfrentamiento entre dos fuerzas armadas, con propósitos políticos o en desarrollo de ellos, conclusión a la que llegó el juez de segunda instancia, y que se ve fortalecida por la negativa inicial de los incriminados a reconocer su condición de subversivos, y el hecho de que cuando lo hicieron, no lograron brindar argumentos ni explicaciones que avalaran sus dichos.
Los testimonios de los policiales, no permiten por su parte tomar posición diferente, pues si de alguna manera se diera credibilidad a sus afirmaciones sobre la condición de guerrilleros de los capturados, las circunstancias de los hechos, y las iniciales manifestaciones de éstos, dan un “mentiz” (sic) a su invocada calidad de guerrilleros.
Bajo esta perspectiva, se tiene que la errada calificación del mérito de la instrucción no fue demostrada, ni se deduce manifiestamente de las pruebas recaudadas, en tanto no se cuenta con elementos de juicio valederos que acrediten que los inculpados formaban en realidad parte de una organización subversiva, y que los delitos investigados fueron cometidos en desarrollo de esa actividad.
2. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 125 del Código Penal. El censor incurre en un error de técnica al plantear el cargo como principal, y alegar exclusión evidente del artículo 125, sin demostrar concomitantemente la violación de la ley sustancial por aplicación indebida de los tipos penales que describen el homicidio, las lesiones personales y el porte ilegal de armas.
Además de esto, equivoca la causal, pues si el error se hace consistir en una equivocada calificación jurídica, lo procedente era acudir a la causal tercera, no a la primera, ya que esta última vía obligaría a la Corte a un fallo de sustitución, por fuera de los límites de la acusación, originándose por este modo un vicio de incongruencia.
3. Violación indirecta de la ley sustancial. Al igual que en el caso anterior, el demandante persigue la ruptura del fallo a partir de la equivocada adecuación típica de la conducta, proposición que constituye un desatino, porque habiendo sido desestimado en la resolución acusatoria el delito de rebelión, resulta improcedente pretender su inclusión en el sentencia, por cuanto derivaría en un nuevo motivo de casación, debido a que se rompería la consonancia del fallo con los cargos formulados en la resolución de acusación.
4. Casación oficiosa. A juicio de la Delegada, en el adelantamiento del proceso se presentaron irregularidades sustanciales no planteadas en las demandas, que afectan el derecho de defensa, y comprometen la validez de la actuación desde las indagatorias de los procesados.
Sostiene que en el presente caso, no obstante haber sido recibidas las indagatorias de los procesados en una capital de Departamento, donde existe oficina de la Defensoría del Pueblo, el funcionario instructor decidió nombrarles como defensores a personas honorables, carentes de las condiciones profesionales exigidas para el ejercicio del derecho, situación que se mantuvo hasta cuando los procesados constituyeron defensor contractual, desconociéndose, de esta forma, claras disposiciones constitucionales y legales que obligan a garantizar el derecho a la defensa técnica.
En las anotadas condiciones, se impone declarar la invalidez de la actuación irregularmente adelantada, aún a riesgo de que una tal sanción conduzca a situaciones de impunidad, en procura de preservar las garantías procesales de los sindicados y el ordenamiento jurídico, como bases para mantener la legalidad del juzgamiento y la legitimidad del ejercicio del poder punitivo estatal, máxime si se tiene en cuanta que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-049 de 1996, declaró inexequible el inciso primero del artículo 248 del Código de Procedimiento Penal, por ser violatorio de la Constitución Nacional.
Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte desestimar las demandas de casación presentadas por el defensor de Wilson Méndez González y Eliberto Castañeda Triana, y de oficio, decretar la nulidad del proceso a partir inclusive de las indagatorias de los sindicados.
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte analizará primero los cargos planteados al amparo de la tercera de ellas, para después aprehender el estudio de los propuestos con fundamento en la primera, agrupando los reproches que son comunes a las dos demandas.
1. Nulidades:
1. Violación del derecho de defensa.
La afirmación consistente en que el funcionario instructor desconoció el derecho que tenía el procesado Castañeda Triana a nombrar un abogado de su absoluta confianza para que lo asistiera en la indagatoria y su primera ampliación, no es cierta. En la diligencia de lectura de los derechos del capturado, previa a la indagatoria, el imputado fue informado en presencia del representante del Ministerio Público, de la prerrogativa a entrevistarse con un defensor, y al momento de ser escuchado en indagatoria, el Fiscal le hizo saber del derecho que tenía a nombrar un abogado que lo asistiera en ella, habiéndose dejado constancia expresa, tanto en esta diligencia como en su primera ampliación, de la respuesta suministrada en el sentido de que no tenía quién asumiera su representación en el proceso (fls.28, 29, 226-1).
Ante esta manifestación, el funcionario judicial procedió a nombrarle un defensor de oficio, conforme a lo establecido en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 1º y 141 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, que autorizan hacer dicha designación cuando el procesado no constituye defensor contractual, de suerte que, en cuanto tiene que ver con este aspecto, no se advierte que el procedimiento seguido por el instructor sea ilegítimo.
Tampoco resulta contrario al ordenamiento jurídico que la persona designada como defensor de oficio o público no goce de la absoluta confianza o simpatía del sindicado. La ley no exige para proceder a su nombramiento que se cumplan tales condiciones, aunque debe quedar claro que si en el desarrollo de la gestión surgen desavenencias entre ellos, el sindicado está en el derecho de solicitar su sustitución, y el Estado en el deber de reemplazar el designado.
El cargo, por consiguiente, no está llamado a prosperar.
1. Errónea calificación jurídica de la conducta.
Muy poco restaría agregar a las razonadas consideraciones consignadas por el Procurador Delegado en su concepto, en torno a la ausencia de fundamentación de esta censura, y la inexistencia de elementos de prueba que permitan afirmar que los procesados formaban parte de una organización subversiva, y por ende, que las conductas investigadas fueron desarrolladas dentro del marco de los propósitos políticos del grupo.
Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando se plantea en sede extraordinaria nulidad de la actuación por errónea calificación jurídica de la conducta, es deber del casacionista precisar y demostrar el error cometido, indicando si provino de un razonamiento jurídico equivocado, o una apreciación probatoria desacertada, y en este último caso, si derivó de un falso juicio de existencia, identidad, legalidad, o convicción, y en qué consistió.
En el caso sub judice, el recurrente procura la demostración del cargo a partir de toda una serie de consideraciones de índole política, y político criminal, que como con acierto lo destaca el representante del Ministerio Público, resultan ajenas a la discusión planteada, en cuanto apuntan a cuestionar la regulación jurídico positiva del delito político en nuestro sistema, de la cual no puede apartarse el juzgador (art. 230 C.N.), dejando de lado la acreditación del error denunciado.
También alude a la situación de guerra que se vive en la región donde ocurrieron los hechos, y las características modales de la conducta juzgada, como elementos de juicio que permiten sostener la condición de rebeldes de los procesados, pero sin entrar en el análisis de la situación fáctica en concreto, ni de las consideraciones de orden probatorio y jurídico que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, circunscribiendo a las anotadas consideraciones de carácter general, la sustentación de la propuesta de ataque.
Del examen de la actuación procesal se advierte que los funcionarios judiciales descartaron la configuración del delito de rebelión por considerar que en el proceso no existía prueba suficiente de ser los procesados pertenecientes al grupo subversivo del que dijeron formar parte. Por consiguiente, si el demandante pretendía acreditar la estructuración del citado delito, debió empezar el ataque demostrando que las pruebas aportadas al proceso afirmaban dicha vinculación, y que las conclusiones probatorias de los fallos de instancia en punto a este aspecto eran equivocadas.
Adicionalmente, estaba obligado a probar que las conductas ejecutados por los acusados respondían al desarrollo de los propósitos subversivos, y que los distintos comportamientos desarrollados por ellos quedaban comprendidos por el delito de rebelión, o que constituyendo tipicidades autónomas conexas, resultaban cobijadas por la exención de pena prevista en el artículo 127 del Código Penal, vigente para cuando ocurrieron los hechos, aspectos a los que solo alude de manera general, a partir del supuesto indemostrado de que Méndez González y Castañeda Triana ostentaban la condición de rebeldes.
Al margen de las falencias de orden técnico que vienen de ser registradas, y que resultan suficientes para desestimar la censura, no se advierte que los funcionarios hayan equivocado la calificación jurídica de los hechos con ocasión de errores de apreciación probatoria, con incidencia en la validez de la actuación procesal, como lo sostiene el demandante.
Analizado el contenido de las ampliaciones de indagatoria de los procesados, donde reconocieron pertenecer al XIV frente de las FARC, se observa que nada en concreto refieren de sus actividades como guerrilleros, ni de la operación que se proponían ejecutar el día de su captura, y que sus relatos solo contienen afirmaciones generales, no circunstanciadas, que analizadas frente a las reglas de la sana crítica, restan credibilidad a sus dichos, como con acierto lo concluyeron los fallos de instancia.
Además de la falta de concreción en sus exposiciones, se tiene que las manifestaciones que formulan en el sentido de que el operativo que se proponían realizar comprendía un ataque directo al cuartel de la policía del Municipio de Doncello, donde intervendría un número no menor de treinta guerrilleros, contradice la realidad de lo acontencido, pues los hechos indican que se trató de un atentado sobre seguro contra la vida de uno de los uniformados, en cuya ejecución no habrían participado más de tres o cuatro personas.
Tampoco los policías que intervinieron en la captura de Méndez González y Castañeda Triana, suministran información cierta sobre su condición de rebeldes, y no por haber utilizado en sus declaraciones las expresiones “guerrilleros y subversivos” para referirse a los procesados, puede afirmarse que lo sean, pues, como se verá más adelante, los mismos agentes manifiestan no distinguirlos y desconocer sus antecedentes.
Las anotadas consideraciones, y los argumentos expuestos por el Procurador Delegado en su concepto, que la Sala comparte, resultan suficientes, entonces, para desestimar el reparo.
1. Causal primera
2.1. Violación directa de la ley sustancial.
Varios son los errores de carácter técnico y de sustentacion que se advierten en la formulación de esta propuesta de ataque, y que impiden su estudio por parte de la Sala. Para empezar, dígase que cuando se plantea violación directa de la ley sustancial, no resulta posible alegar en apoyo del cargo errores de apreciación probatoria, puesto que dicha forma de violación presupone que el error se ha presentado en el ámbito del raciocinio puramente jurídico, y que el demandante no discute los hechos declarados en la sentencia, ni la apreciación que los juzgadores hicieron de las pruebas.
Aparte de este desacierto, equivoca la vía de ataque, pues cuando se plantea error en la calificación jurídica de los hechos, con efectación del nomen iuris, el reparo debe encauzarse por la vía de la causal tercera, no de la primera, ya que la Corte no podría entrar a dictar fallo de sustitución por un delito no imputado en la resolución acusatoria, sin atentar contra la estructura conceptual del proceso, e incurrir en el segundo motivo de casación por vicios de inconsonancia entre la sentencia y la acusación.
Otra inconsistencia, surge de la falta de claridad que se revela a lo largo del escrito de sustentación sobre lo que debe ser entendido por delito complejo y delito conexo, que impide determinar el verdadero alcance de la impugnación, ante la confusión que el demandante posee acerca de estos conceptos.
Asumir, como parece entenderlo el actor, que complejidad y conexidad son equivalentes, resulta totalmente equivocado, pues mientras el primero presupone que las distintas conductas estructuran un solo hecho punible, el segundo entraña la configuración de varios, estrechamente relacionados entre sí por vínculos de distinta índole, como ideológicos, consecuenciales u ocasionales.
Además de las falencias técnicas que vienen de ser precisadas, el ataque carece de fundamento, como quiera que la calificación jurídica en relación con los delitos de homicidio y lesiones personales no variaría por la circunstancia de aceptarse que los procesados tienen la condición de rebeldes, en razón a que los elementos estructurantes de los referidos ilícitos no hacen parte de la descripción típica contenida en el artículo 125 del Código Penal (modificado por el 8º sub. 1º del Decreto 2266 de 1991), y en tales condiciones, no resulta acertado sostener que dichas conductas quedan comprendidas por el delito político, lo cual, adicionalmente, relativizaría el interés para recurrir, en cuanto la pretensión quedaría reducida a la imputación de un delito más a los sentenciados.
El cargo, en consecuencia, debe desestimarse.
2.2. Violación indirecta de la ley sustancial.
Al igual que el cargo anterior, el demandante equivoca la vía de ataque, pues como allí se dejó anotado, cuando se plantea error en la calificación jurídica de la conducta, se impone dirigir el reproche al amparo de la causal tercera, no de la primera, en razón a que el yerro no podría corregirse sin modificar previamente la resolución de acusación. En estos casos, ha dicho la Corte, la demanda es de fundamentación mixta, en cuanto el cargo debe proponerse dentro de los marcos de la causal tercera, pero sustentarse conforme a las directrices técnicas de la primera.
Además del referido desacierto en la selección de la causal, el demandante no precisa en qué consistieron los errores de hecho por distorsión del contenido fáctico de la prueba que condujeron a la errónea calificación jurídica de los hechos, ni demuestra su trascendencia en la decisión de condena. Solo se refiere, en abstracto, a las características del conflicto armado en el Municipio de Doncello, al modus operandi de los grupos subversivos, y a las afirmaciones de los agentes de policía que intervinieron en el operativo sobre la condición de rebeldes de los procesados, y la presencia de más de dos “guerrilleros” en el acto de hostigamiento, pero sin precisar de qué manera los juzgadores de instancia distorsionaron el contenido fáctico de estas probanzas.
Más aún. De la lectura de los fallos se advierte que los juzgadores examinaron prolijamente los testimonios de los citados policiales, y que en dicho análisis se refirieron específicamente al calificativo de “guerrilleros” que algunos de ellos utilizaron para hacer alusión a los capturados, solo que las desestimaron como prueba de su vinculación al grupo subversivo por considerar que se trataba de manifestaciones sin respaldo probatorio, derivadas de apreciaciones subjetivas, ya que los propios declarantes afirmaron no conocerlos, según se infiere del siguiente aparte de la sentencia de primer grado:
“En lo que respecta al primer tópico, valga decir, la estructuración del punible de rebelión en este diligenciamiento debemos tener en cuenta que a pesar de que son los agentes de policía que intervinieron en el operativo aquel (sic) 23 de octubre de 1992, quienes señalan al dirigirse a los aquí sindicados Wilson Méndez González y Eliberto Castañeda Triana, que los mismos son guerrilleros o subversivos. Nótese que esta afirmación se realiza no porque ellos tuvieran conocimiento de esta situación, porque de hecho cada uno de los declarantes destaca que nunca antes con anterioridad a los hechos investigados había visto a las personas aquí vinculadas…” (fls.481-1).
También hicieron alusión los fallos a la manifestaciones de los capturados sobre su vinculación al grupo subversivo, a la falta de concreción de sus relatos, y las contradicciones en que incurrían, para concluir en la desestimación de sus dichos, por considerar no solo que carecían de respaldo probatorio, sino que resultaban inverosímiles. Y si bien es cierto algunos de los agentes de la policía afirman haber visto más de dos sujetos (se calcula que la retirada del agresor pudo haber sido apoyada por dos o tres personas, aspecto sobre el cual no se tiene claridad), ello no indica que se trate de subversivos.
En síntesis, del estudio del conjunto probatorio no se advierte que los juzgadores hayan dejado de apreciar los testimonios de los policiales, ni tampoco, que al considerarlos hubieran distorsionado su contenido fáctico, como lo postula el demandante.
El cargo no prospera.
1. Casación oficiosa.
El Procurador Delegado solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir inclusive de las indagatorias de Wilson Méndez González y Eliberto Castañeda Triana, por violación del derecho de defensa, con fundamento en dos consideraciones: 1) Que en las mencionadas diligencias los procesados fueron asistidos por personas que no tenían la condición de abogados, no obstante haber sido recibidas en una ciudad capital de Departamento; y, 2) Que esta situación irregular se mantuvo hasta cuando los inculpados decidieron constituir defensor contractual.
En relación con el primer aspecto, debe decirse que para la fecha en que fueron recibidas las indagatorias (27 de octubre de 1992), se encontraba todavía vigente el inciso 1º del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que establecía la posibilidad de confiar el cargo de defensor del imputado a una persona honorable, cuando en el lugar no hubiere abogado que pudiera asistirlo, y que con fundamento en ella, el instructor procedió a hacer la designación que la Delegada cuestiona, ajustando su actuación a la regulación procesal vigente.
De igual manera, que la circunstancia de haber sido recibida las indagatorias en una capital de Departamento, no necesariamente inhibía la aplicación de la norma. La Corte ha sido insistente en señalar que la expresión “cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella”, utilizada por el precepto, debe ser entendida no en el sentido material de ausencia de abogados en la ciudad sede del Despacho, sino desde una perspectiva de disponibilidad, en consideración a las circunstancias en las cuales debía ser recibida la injurada. Y, respecto de la ciudad de Florencia, no es dable afirmar que existiera, para la época de las diligencias, permanente afluencia de abogados como lo postula el Ministerio Público.
En cuanto tiene que ver con el segundo aspecto, relativo a que los procesados permanecieron sin defensa técnica desde cuando fueron escuchados en indagatoria hasta la culminación del ciclo instructivo, se tiene que dicha situación solo es predicable de Eliberto Castañeda Triana, quien permaneció sin asistencia profesional hasta después de la clausura de la investigación, mas no de Wilson Méndez González, quien, como se verá, otorgó poder al doctor Pedro Julio Mahecha Avila (casacionista), encontrándose el proceso aún en la etapa instructiva.
En efecto. Tanto Castañeda Triana como Wilson Méndez González fueron asistidos en indagatoria por una persona honorable (fls.29, 38, 226, 229-1). Mediante escrito recibido en Secretaría el 27 de abril de 1993, Méndez González otorgó poder al doctor Mahecha Avila, quien fue reconocido como defensor del procesado el 30 de abril siguiente (fl.257 y 258-1). El 16 de junio, la Fiscalía declaró cerrada la investigación (fls.261-1), y solo hasta el 15 de julio, el procesado Castañeda Triana confirió poder al mismo abogado, para que lo representara en el proceso. Dicho profesional solicitó ampliación de las indagatorias (fls.304, 316, 319-1), participó en la diligencia de audiencia especial (fls.332,350-1), impugnó la resolución de acusación (fls.362, 379-1), presentó alegatos de conclusión (fls.453-1), apeló la sentencia de primera instancia (fls. 474, 517-1), y recurrió en casación la de segundo grado.
Como puede verse, el procesado Méndez González permaneció sin defensa técnica desde su vinculación al proceso hasta el 30 de abril de 1992, cuando fue reconocido como defensor el doctor Mahecha Avila, pero este vicio fue corregido antes de la clausura del ciclo investigativo, habiendo tenido el defensor la posibilidad de solicitar nuevas pruebas, o de pedir la repetición o ampliación de las ya aportadas. No obstante, optó por guardar silencio hasta después del cierre de la investigación, cuando pidió ampliar las indagatorias con el propósito de sentar las bases para un eventual acuerdo en audiencia especial.
El derecho a la defensa técnica, ha sido dicho por la Corte, implica que el inculpado cuente con asistencia profesional durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es posible concebir legítimo hoy día el proceso, pero ello no significa que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advengan por ese solo motivo ineficaces, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, solo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su declaración.
También se ha sostenido que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado, puesto que ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo (Cfr. Casación de 27 de mayo de 1999, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Calvete Rangel. Casación junio 15 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Arboleda Ripoll), situación que es la que se presenta, justamente, en relación con el procesado Méndez González. De allí que respecto de él, la Sala no encuentre motivo para declarar la nulidad demandada.
No ocurre lo mismo en relación con el sindicado Eliberto Castañeda Triana, pues como se dejó visto, su situación de desamparo se mantuvo durante toda la fase de la instrucción, habiendo sido provisto de abogado solo después de la clausura del sumario, cuando ya no procedía ninguna clase de controversia probatoria, surgiendo claro el desconocimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional, que ordena que el procesado debe estar asistido de un profesional del derecho durante la investigación y el juzgamiento.
De acuerdo con el texto del citado inciso primero del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, la designación de una persona honorable en el cargo de defensor del imputado, solo era posible de ser efectuada para la diligencia de indagatoria, de suerte que, cumplida ésta, surgía para el funcionario judicial la obligación de proveer al sindicado de defensa técnica, a fin de que pudiera enfrentar en igualdad de condiciones el ente acusador.
Al dejar de hacerlo, y permitir que esta situación se mantuviera durante todo el ciclo investigativo, comprometió no solo el derecho de defensa, sino que atentó contra el debido proceso, cuyo entendimiento como contradictorio supone que no pueda ser adelantado sin que el Estado brinde a los sujetos procesales la posibilidad de controversia, mediante la constitución de una relación adversarial (Cfr. Casación de 22 de septiembre de 1998, Mag. Pte. Dr. Arboleda Ripoll).
En el caso de Castañeda Triana, esto solo aconteció después de clausurado el ciclo investigativo, pues el funcionario instructor decidió adelantar unilateralmente toda la fase de instrucción, dejando al procesado en la imposibilidad absoluta de poder realizar el más mínimo acto de defensa durante este importante y definitivo estadio del acontecer procesal.
Con fundamento, entonces, en la facultad oficiosa consagrada en el artículo 228 del Código de Procedimiento Penal, la Corte casará parcialmente la sentencia impugnada, con el fin de decretar la nulidad de la actuación cumplida en relación únicamente con el procesado Eliberto Castañeda Triana, a partir inclusive de la resolución de 16 de junio de 1993, mediante la cual se declaró cerrada la investigación (fls.261-1), a fin de asegurar el ejercicio del derecho a la defensa calificada desde la fase instructiva.
1. Libertad del procesado.
La declaración de nulidad parcial de la actuación a partir de la providencia que dispuso la clausura del sumario, hace que se consolide respecto de Castañeda Triana la causal de libertad provisional prevista en el numeral 4º y el parágrafo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, (modificado por el 55 de la ley 81 de 1993 y 27 de la ley 504 de 1999), consistente en haber transcurrido más de 240 días de privación efectiva de la libertad sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción.
En consecuencia, la Corte dispondrá su libertad provisional, para cuyos efectos deberá prestar caución prendaria por valor de ochocientos mil pesos en el Banco Agrario de Colombia, a nombre de esta corporación, y suscribir diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 419 del Código de Procedimiento. Cumplidas estas condiciones, se librará la correspondiente boleta de libertad, con la advertencia de que solo produce efectos si el procesado no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1. DESESTIMAR las demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados Wilson Méndez González y Eliberto Castañeda Triana.
2. CASAR DE OFICIO, PARCIALMENTE, el fallo impugnado.
3. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida en relación con el inculpado Eliberto Castañeda Triana, a partir inclusive de la providencia que dispuso el cierre de la investigación.
4. ORDENAR LA LIBERTAD PROVISIONAL del procesado Castañeda Triana, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia.
En lo demás, el fallo se mantiene incólume.
Notifíquese y devuélvase a las oficinas de origen para los fines pertinentes. CUMPLASE.
JORGE A. GOMEZ GALLEGO
FERNANDO E. ARBOLEDA R. JORGE CORDOBA POVEDA
CARLOS GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA T.
MARIO MANTILLA N. CARLOS MEJIA ESCOBAR
ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA
Aclaración de Voto
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA
ACLARACION DE VOTO :
Considero necesario expresar la siguiente explicación, frente a la decisión mediante la cual se dispuso casar de oficio, parcialmente, el fallo impugnado, y en consecuencia decretar la nulidad de la actuación procesal cumplida en relación con el procesado ELIBERTO CASTAÑEDA TRIANA.
Ante la posición mayoritaria de la Sala concretada en la sentencia de casación de fecha 22 de septiembre de 1998, radicación número 10.771, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll, que se cita en el fallo, me vi precisado a salvar el voto, por las razones entonces expuestas, a las cuales me remito en esta oportunidad, por resultar en alto grado aplicables al presente caso y así lo atendió la Sala, particularmente en lo que respecta a la situación de WILSON MENDEZ GONZALEZ, en cuya situación no se encontró motivo para declarar la nulidad.
Comparto lo determinado por la Sala en la parte resolutiva del fallo, también en lo que tiene que ver con el procesado CASTAÑEDA TRIANA, pero es pertinente aclarar que no se trata de un cambio de criterio, que por el contrario ratifico, sino que la situación de este procesado, si bien guarda semejanza, no es igual.
En aquel asunto, la indagatoria fue recibida a un hospitalizado en la tarde del último día del término legal establecido para su recepción, que apremiaba a la Fiscalía a escucharlo, cuando no había abogado disponible que lo asistiera, rigiendo aún los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del decreto 196 de 1991, pues no se había producido la sentencia C-049 de la Corte Constitucional que el 8 de febrero de 1996 los declaró inexequibles. Similar en este caso, donde sí se estima legítima la recepción de indagatoria sin asistencia de abogado titulado, pero la ausencia de defensor letrado se prolongó, de manera irregular, hasta pasada la clausura del ciclo investigativo, cuando se proveyó la asistencia de un profesional del derecho.
Con el debido respeto,
NILSON E. PINILLA PINILLA
Magistrado
(Fecha ut supra)