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Proceso N° 10787
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
MAGISTRADOS PONENTES:
DRS. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Y FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
APROBADO ACTA No. 182
Santa Fe de Bogotá, D.C., Noviembre diecisiete de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS
El 14 de diciembre de 1994, el Juzgado Penal del Circuito de Bello -Antioquia- dictó sentencia anticipada contra Yamil Hernando Osorno Ospina, tras hallarlo responsable de homicidio simple en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Le impuso 10 años y 4 meses de prisión, interdicción durante 10 años y el pago de los daños y perjuicios.
Apelado el fallo por el procesado, el 7 de marzo de 1995 el Tribunal de Medellín lo confirmó, modificando la cantidad punitiva que quedó, finalmente, en 7 años y 4 meses de prisión y de interdicción.
Como Osorno Ospina “apeló”, el Tribunal concedió el recurso de casación, y como el defensor presentó la demanda correspondiente, la colegiatura continuó el trámite propio de la casación.
Ahora, la Corte se ocupa del fondo de la impugnación.
HECHOS
1. El 3 de septiembre de 1994, Alfredo de Jesús Toro Franco estaba en la vía pública que conduce a la vereda La Veta, a pocos metros de la autopista norte en el Municipio de Copacabana (Antioquia), cuando llegaron Henry Monsalve Zapata y Yamil Hernando Osorno Ospina en una moto. Este disparó en varias ocasiones contra Toro Franco y le causó la muerte. Dos agentes de la Sijin que se percataron de los hechos persiguieron a los agresores hasta conseguir su captura.
ACTUACION PROCESAL
El 5 de septiembre de 1994 se dictó resolución de apertura de la instrucción, y se escuchó en indagatoria a Yamil Hernando Osorno Ospina y Henry Monsalve Zapata.
El 9 de septiembre de 1994 se resolvió la situación jurídica de los procesados, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por el delito de homicidio.
En ampliación de indagatoria, el 9 de noviembre de 1994, Osorno Ospina confesó la comisión del hecho e invocó un estado de ira e intenso dolor, que atribuyó al recuerdo de las acciones de Toro Franco, a quien sindicó de haber ocasionado la muerte de por lo menos seis (6) miembros de su familia.
El 30 de noviembre de 1994 se realizó la diligencia de formulación y aceptación de cargos. La fiscalía los hizo a Osorno Ospina como responsable del delito de homicidio simple, con el reconocimiento de la modificante de la ira, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de defensa personal, y le reconoció la rebaja de pena establecida en el artículo 37 del C. de. P. P. Los cargos fueron aceptados por el procesado. En la misma diligencia se formularon cargos a Henry Monsalve Zapata como cómplice del homicidio simple, los cuales fueron aceptados por éste.
Mediante providencia del 30 de noviembre de 1994, se dispuso remitir el proceso al Juzgado Penal del Circuito de Reparto de Bello (Antioquia) y le correspondió el asunto al Juzgado 2o. Este despacho se abstuvo de proferir sentencia contra Monsalve Zapata, luego de concluir que el procesado no había comprendido el alcance de aquello que se le atribuía en el pliego de cargos, según se desprendía de las peticiones que presentaba, en las cuales enseñaba su inconformidad con los cargos imputados y admitidos.
Al proferir la sentencia, el Juez declaró a Osorno Ospina responsable del homicidio y del porte de arma y le fijó la pena en 10 años y 4 meses. Al dosificar tuvo en cuenta la pena prevista para el homicidio simple, la atenuación por el estado de ira e intenso dolor pero añadió que el procesado había preparado ponderadamente el hecho punible, había actuado por motivos innobles y en complicidad de otro.
Al conocer de la alzada, el ad-quem redujo la sanción, como ya se dijo, previa revocación de la circunstancia genérica consistente en haber obrado por motivos innobles o fútiles. Hizo esta operación:
a) 25 años de prisión por el delito de homicidio.
b) Disminución de la tercera parte del mínimo, esto es, 8 años y 4 meses de prisión, por el estado de ira e intenso dolor.
c) 2 años más, por la concurrencia de las circunstancias genéricas de agravación de preparación ponderada del hecho punible y obrar con complicidad de otro, para un resultado parcial de 10 años y 4 meses de prisión.
d) Adición de 6 meses por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal, pata una sanción de 11 años.
e) Y reducción de una tercera parte, en virtud de la sentencia anticipada, para un total definitivo de 7 años y 4 meses de prisión.
LA DEMANDA
El defensor del señor Osorno Ospina formuló un reproche contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín: causal segunda de casación, esto es, incongruencia entre la sentencia y la formulación de cargos hecha por la fiscalía.
Indicó que en la formulación de cargos, la fiscalía no imputó la preparación ponderada del hecho punible, luego esta circunstancia no debió ser tenida en cuenta en la sentencia para aumentar en dos (2) años la pena. Agrega que la sentencia debió ser proferida únicamente por el delito de homicidio, con la disminución de la ira e intenso dolor y aun con la causal objetiva de obrar con la complicidad de otro. Luego, concreta y amplía su censura, con estas palabras:
“Al deducirse en la sentencia circunstancias de agravación de las previstas en el artículo 66 del C. P., de las cuales no se hizo mención en el pliego de cargos formulado, se vulnera el derecho de defensa y desde luego el debido proceso, consagrado constitucional y legalmente en los artículos 29 de la C. N., 1º. de la ley 100 de 1980, 1º. del decreto 2700 de 1991 y 8º. de la convención Americana de Derechos Humanos”.
Para culminar, pide: “Con base en las anteriores razones, considero que la Honorable Corte Suprema de Justicia debe CASAR la sentencia demandada, dictando el fallo que en derecho corresponda, realizando la tasación de la pena conforme a los cargos que se le formularon al señor YAMIL HERNANDO OSORNO OSPINA no incrementando el mínimo previsto por la norma sustantiva valor alguno por las circunstancias genéricas del artículo 66 del Código Penal, habida consideración a que no fueron endilgadas por la Fiscalía en la audiencia de formualción de acusación, teniendo en cuenta desde luego el principio constitucional de no agravación de la pena”.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO
El Procurador 3º. delegado en lo penal sugirió a la Corte desestimar la demanda, pues no halló incongruencia entre los cargos que formuló la fiscalía y la sentencia; pero solicitó casarla oficiosamente para que se declare nulidad parcial y se proceda a dictar fallo de remplazo, porque tanto el a quo como el Tribunal introdujeron circunstancias de agravación punitiva que no fueron incluidas en los cargos hechos por la fiscalía y sirvieron para aumentar la pena, lo cual violó el derecho de defensa del procesado. Sobre cada uno de los temas puntualizó:
1. Frente a la planteamiento de la demanda, es decir, la incongruencia, estima que el censor se equivocó en la selección, y explica: (1) La consonancia se traduce en que “…la sentencia debe guardar relación con las imputaciones que se hicieron en la resolución de acusación respecto de las condiciones que le son exigibles, esto es, sobre la calificación provisional del hecho que remita al título y al capítulo dentro de los cuales está consagrado el hecho punible que es objeto de la acusación…” (2) En el asunto que se estudia no hay incorrección pues los delitos materia de acusación corresponden a aquellos por los cuales se condenó al procesado. La divergencia se restringe a las circunstancias de agravación punitiva que figuran en la sentencia mas no en la formulación de los cargos. (3) Por lo tanto, la demanda debe ser desestimada.
2. En cuanto a la nulidad. La sustenta en las siguientes afirmaciones: (1) Las circunstancias genéricas de agravación deben ser incluidas en la acusación pues si no se hace, y se imponen en la sentencia, se reducen las posibilidades materiales de defensa. (2) Tal violación es mas palpable cuando se trata de sentencia anticipada pues se priva al acusado de oportunidades de oponerse a las consideraciones del funcionario y a los resultados probatorios, es decir, ello constituye una nítida sorpresa respecto de circunstancias que determinan una mayor sanción. (3) Como lo sostuvo la Corte en decisión del 27 de febrero de 1996 (M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll), la formulación de cargos equivale a la resolución acusatoria, equivalencia referida exclusivamente “… a los efectos procesales que la resolución acusatoria produce como decisión, verbigracia, limitar el marco fáctico y jurídico de la sentencia servir de referente para efectos de la prescripción, o establecer la terminación del sumario”. En el caso concreto, los límites fueron quebrantados por la sentencia, pues mientras la formulación de cargos no incluyó agravantes genéricas, aquella sí lo hizo. (4) Al introducir los juzgadores de 1ª. y 2ª. instancia circunstancias de agravación no deducidas en los cargos hubo reducción en la defensa y, con el aumento de la pena, detrimento de la situación del procesado. (5) Lo anterior implica que la sentencia deba ser casada parcialmente toda vez que la pena debe ser tasada de acuerdo con lo que configura la acusación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte debe casar parcialmente la sentencia objetada y, en su lugar, remplazar lo concerniente a la pena impuesta, con base en los artículos 220-2 y 229-1 del C. de. P. P. Los motivos de la decisión son los siguientes:
1. El 30 de noviembre de 1994, la Fiscalía adelantó diligencia de formulación y aceptación de cargos, respecto de Yamil Hernando Osorno Ospina y Henry Monsalve Zapata, durante la cual aquél aceptó las imputaciones por homicidio simple, cometido en estado de ira y de intenso dolor, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego para la defensa personal (Fl. 116 vto).
Recibido el expediente por el Juzgado 2o. Penal del Circuito de Bello -Ant-, el 14 de diciembre del mismo año profirió la sentencia correspondiente, admitió la modificante de la pena con fundamento en el artículo 60 del C. P., pero al dosificar la sanción no partió del mínimo sino de 15 años, teniendo en cuenta tres circunstancias que no habían sido ni siquiera mencionadas en la diligencia celebrada en la Fiscalía: “premeditación ponderada del delito”, obrar en connivencia con otras personas y “…haber actuado por motivos innobles como fue el ánimo vindicativo” (Fl. 158).
El procesado apeló la decisión y la sustentó hablando de muchas cosas, por ejemplo, de ausencia de dolo, de culpa, de legítima defensa pero haciendo énfasis en que fuera redosificada la pena, se le impusiera el mínimo y se tuviera en cuenta que su comportamiento no se debía a un acto premeditado (Fls. 162 a 164).
El 7 de marzo de 1995, el Tribunal de Medellín fijó la pena en 7 años y 4 meses, dando los pasos que fueron señalados en el capítulo “Actuación procesal” de esta sentencia. No obstante la reducción punitiva que hizo, aumentó la pena en dos años por la concurrencia de dos causales genéricas de agravación: comisión ponderada del hecho, y obrar en complicidad de un tercero.
Como se observa con claridad, entonces, el acta de formulación de cargos hizo imputaciones al procesado pero no mencionó, de ninguna manera, el incremento punitivo por circunstancias genéricas de agravación. Posteriormente, en 1ª. instancia le fueron deducidas tres de ellas y, más adelante, en 2ª. instancia, dos.
2. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada en cuanto las denominadas circunstancias genéricas “objetivas”, o no necesitadas de “valoración”, que implican agravación punitiva, pueden ser deducidas por el juez en la sentencia, así no hayan sido señaladas de ninguna manera por el fiscal en el acta de formulación y aceptación de cargos, mientras las “subjetivas”, o aquellas que requieren “valoración”, imprescindiblemente han debido ser expuestas por el instructor en el pliego pues de lo contrario no pueden constituir motivo de incremento punitivo en la sentencia. Así se desprende, por ejemplo, de las sentencias de casación del 25 de septiembre de 1997, 10 y 17 de junio de 1998 , 27 de julio de 1998 (M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda), 29 de julio de 1998 y 22 de junio de 1999 (M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel).
En síntesis, para que las circunstancias genéricas “subjetivas” de agravación de la pena puedan servir de base para incrementarla, han debido ser plasmadas en la acusación, como sucede con la preparación ponderada del hecho punible, circunstancia que implica análisis detallado y valorativo de lo sucedido en el psiquismo del autor. Al contrario, la sentencia puede aumentar la pena por circunstancias genéricas “objetivas” aún en el evento de que no hayan sido previstas en la formulación de cargos, como ocurre con la actuación en connviencia, que resulta de la simple observación del desencadenamaiento del hecho punible.
3. En el proceso que se examina, la sentencia de 2ª. instancia aumentó la pena por dos circunstancias genéricas; una objetiva, actuar con la complicidad de otro, y una subjetiva, la preparación ponderada del hecho punible. Como ninguna de ellas fue imputada en el acta de formulación de cargos, conclúyese que no existe exacta congruencia entre acusación y fallo y que, por lo tanto, se impone casar la sentencia con fundamento en la normatividad ya mencionada, aclarando que, de acuerdo con la tesis de la Sala, se hace sólo en relación con la causal “subjetiva”, es decir, con la segunda mencionada.
4. Como consecuencia de lo anterior, la Corte debe proceder a redosificar la pena, haciendo la reducción correspondiente, como se establecerá adelante.
De otra parte, ante el planteamiento del Procurador delegado, dígase que si bien la incongruencia por el motivo que se presenta en este caso genera violación o restricción del derecho de defensa, la vía mas apropiada para remediar la situación no es la nulidad sino el reconocimiento de la inconsonancia, auncuando se sigue estimando que acudir a aquel mecanismo no constituye completo desatino. Así, por ejemplo, en sentencia del 25 de septiembre de 1997 (M. P. Dr. Jorge Córdoba Poveda), la Corte dijo:
“No comparte la Sala la opinión del Procurador Delegado en cuanto considera que la causal segunda solo procede cuando hay incoherencia entre el delito imputado en el pliego de cargos y el que fundamentó la sentencia, ya que aunque éste es un caso de inconsonancia, no es el único, pues como lo ha sostenido la Sala ‘Esta concreción fáctico – jurídica (se refiere a la resolución de acusación) determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo (Casación 9845, 20 de mayo de 1997, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll)’ “.
“En consecuencia, el recurrente no faltó a la técnica al plantear el reproche por la causal segunda, como lo afirmó el Ministerio Público, que es la adecuada para tal clase de yerros”.
“Sin embargo, tampoco resulta desacertado acudir a la nulidad, pues es evidente que se violó el derecho de defensa, y como aquella afecta exclusivamente la sentencia, bastaría casarla, conforme a los artículos 228 y 229-1 del C. de. P. P. y dictar la de reemplazo, con las mismas consecuencias jurídicas de la falta de consonancia”.
Así, se impone casar la sentencia con fundamento en la causal 2a. prevista en el artículo 220 del C. de. P. P. y dictar la de remplazo, en lo pertinente, con base en el mandato del artículo 229-1 del mismo estatuto.
Siguiendo la ruta trazada por el juzgador de segunda instancia, basta hacer la reducción correspondiente a una causal genérica de agravación, así:
a) En virtud del artículo 323 del C. P. , relacionado con su artículo 60, es decir, disminuida la pena para aquel en la tercera parte de su mínimo, quedan 8 años y 3 meses.
b) Incremento de un (1) año por la causal genérica “objetiva” de actuar con la complicidad de otro, 9 años y 3 meses.
c) Aumento de seis (6) meses, por el concurso, para un subtotal de 9 años y 9 meses.
d) Reducción de la tercera parte por mandato del artículo 37-4 del C. de. P. P., para un total de 6 años y 6 meses de prisión, cantidad que también se fija para la pena accesoria de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar parcialmente la sentencia objeto del recurso e imponer a Yamil Hernando Osorno Ospina seis (6) años y seis (6) meses de prisión como pena principal e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
2. Mantener las demás resoluciones tomadas en la sentencia impugnada.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Salvamento de voto
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE.E.CORDOBA POVEDA
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO Salvamento parcial de voto
MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Salvamento de voto
ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON YESID RAMIREZ BASTIDAS
Salvamento parcial de voto Salvamento de voto
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Casación 10787)
Señores Magistrados:
Al no lograr la persuasión de los Honorables Señores Magistrados y, por supuesto, al ser inadmitida la propuesta sometida a consideración de la Sala, así como al no haber logrado el suscrito llegar al estado de persuasión, se le impone el deber de decir por qué no está de acuerdo con la decisión mayoritaria. Permítanme hacerlo de la siguiente manera.
La convicción que me acompaña desde hace muchos años, desde cuando se hablaba de “auto de proceder”, en cuanto las circunstancias genéricas de agravación de la pena deben ser incluidas en la resolución de acusación, se mantiene aún, en momentos en que la terminología ha variado para hablar de “resolución acusatoria” y hasta de su equivalente, el “ acta de formulación y aceptación de cargos” y la subsiguiente “sentencia anticipada”. No obstante, volví sobre el tema y como conclusión hallé que la postura no podía cambiar por cuanto nada me indicaba – ni me indica – que debía declinar el pensamiento: ni la doctrina, ni la tradición, ni la ley, ni la jurisprudencia.
El proyecto original pretendía casar la sentencia por inconsonancia, con base en que mientras en la “acusación” no se mencionaba ninguna causal genérica de agravación, la sentencia incrementaba la sanción imponiendo, a espaldas del procesado, y en contra de la estructura de las decisiones judiciales miradas en conjunto y con lógica, una pena mayor a la esperada por el sujeto pasivo de la acción penal pues se aumentaba en dos años por dos circunstancias de tal naturaleza.
Los argumentos que soportan la afirmación son estos:
1. De acuerdo con el artículo 441 del C. de P.P., un requisito sustancial de la resolución acusatoria es el que esté demostrada la ocurrencia del hecho, y en virtud del artículo 442-1 es exigencia formal de la misma decisión hacer “…narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen”. La resolución de acusación implica, entonces, entre otras cosas, la prueba del hecho con todas sus circunstancias. Desde el punto de vista legal impónese, así, la necesidad de afirmar en la acusación cuál es el hecho imputado, con carácter de certeza, y cuáles son todas sus particularidades.
2. Si sustancia es esencia, sustrato, base primera, invariable, si es aquello que está abajo, que sustenta1; y forma es el aspecto dinámico, organizativo del contenido de la sustancia, si es el conjunto de los rasgos exteriores que caracterizan un objeto2, no hay duda que son inescindibles y, por consiguiente, el requisito sustancial del artículo 441 del C. de P.P. y la exigencia formal del artículo 442-1 del mismo estatuto constituyen una unidad, un ser. Por tanto, la resolución de acusación debe contener la demostración del hecho con todas las circunstancias que lo singularizan, que lo identifican, es decir, que permiten diferenciarlo de otro u otros.
3. Según el artículo 180 del mismo código, la sentencia debe contener, entre varios aspectos, un resumen de la acusación (No.3) y en virtud de su artículo 220-2, un motivo de casación surge cuando, como es apenas obvio, la sentencia no se encuentra en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Dicho de otra manera, la resolución y la sentencia se deben corresponder con respecto a la demostración del hecho y todas sus circunstancias. Y las otras consecuencias son lógicas: si acusación y fallo coinciden a plenitud en cuanto a las imputaciones, éste es jurídico. Y, al contrario, si no coinciden, éste no es jurídico.
4. Cuando el artículo 442-1 del C. de P.P. pide que en el pliego de cargos se haga un relato de los hechos con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen, no hace distinciones, no se refiere a una o a unas u otra u otras categorías de ellas y, por ende, las incluye a todas, justamente como lo dice la norma a la simple luz de la gramática.
5. Del estudio contextual del C.P. en materia de penas y, concretamente, de su artículo 61, emanan tres clases de circunstancias:
En primer lugar, las denominadas modificantes, que aumentan o disminuyen la sanción. Dentro de las primeras, cuéntanse los concursos (artículo 26), el delito contra empleado oficial (artículo 62) y el incremento por el lugar de comisión del delito (artículo 63ª). Dentro de las segundas, el delito emocional (artículo 60), el exceso en las causales de justificación (artículo 30), la tentativa (artículo 22) y la complicidad (artículo 24).
En segundo lugar, las circunstancias específicas de agravación y atenuación, ubicadas en el libro II del C.P. y en los estatutos especiales, predicables de determinados hechos punibles, incluidas las llamadas causales generales referibles a determinado grupo de delitos, como ocurre, por ejemplo, con las agravantes comunes a varias infracciones sexuales (artículo 306), los aumentos en los hechos punibles contra el patrimonio económico privado (artículo 372) y la intensificación del mínimo sancionatorio en materia de algunos delitos relacionados con estupefacientes (artículo 38 de la ley 30 de 1986).
Y en tercer lugar, las denominadas causales genéricas de atenuación y agravación punitivas, previstas respectivamente en los artículos 64 y 66 del C.P.3
La clasificación no es caprichosa pues que emana del propio artículo 61 que, entre otros motivos, ordena, para dosificar la pena, tener en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación en su inciso 1º., y observar también la tentativa, la complicidad y el fenómeno de los concursos, en su inciso 2º. Y nótese cómo el inciso 1º., en lo que referimos, no diferencia entre causales “genéricas” y causales “específicas” de atenuación y de agravación, con lo que incluye las dos formas.
Entonces, cuando el artículo 442-1 del estatuto procesal dispone incluir en la acusación todas las circunstancias que especifiquen los hechos, ordena incrustar en el seno del pliego de cargos las modificantes, las específicas y las genéricas, es decir, las contempla todas y, por supuesto, no excluye ninguna.
6. Frente a las habitualmente denominadas circunstancias genéricas de atenuación y de agravación, algunas legislaciones establecen criterios diferenciantes. Así, por ejemplo, el C.P. del Uruguay de 1934, exige tener en cuenta la calidad de las circunstancias y la mayor o menor peligrosidad del agente (artículo 50); el de 1924 del Perú, distingue circunstancias objetivas y subjetivas, según la doctrina4 el C.P. federal mexicano de 1931 pide atender preferencialmente las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente (artículo 51); el C.P. de Costa Rica de 1970 orienta hacia la gravedad del hecho y la personalidad del partícipe (artículo 71); y el C.P. italiano (1930) distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas (artículo 70). El C.P. colombiano en parte alguna fija distinciones ni categoriza las causales genéricas para decir, vrg., que unas son objetivas y otras subjetivas, o que unas requieran de valoración especial y otras no. Por ello no es válido, como sí lo es en otros países, extraer diferencias que la ley no ha establecido para hacerlas producir efectos dispares en el terreno procesal.
La revisión del C.P. colombiano permite observar que en su artículo 25 alude a “circunstancias personales” y a “circunstancias materiales” que agravan la punibilidad (inciso 1º.) y que la disminuyen o excluyen (inciso 2º.). Ante ello, téngase en cuenta, de una parte, que lo hace exclusivamente para separar las predicables del hombre de aquellas que no le pertenecen; y, de otra, que las divide sólo para efectos de su comunicabilidad entre los varios partícipes.
7. De la ley procesal penal surge una afirmación palpable: durante todo el proceso, especialmente durante la etapa de instrucción, es necesario mirar en detalle el tema de las circunstancias y de esa visión detenida se concluye que en parte alguna hace distinciones entre ellas. Así por ejemplo, en materia de audiencia especial, el rito debe versar, entre otros aspectos, sobre las circunstancias del delito (artículo 37ª); el principio de investigación integral ordena al instructor averiguar varios temas, entre ellos las circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado (artículos 249-1 y 333); y uno de los objetivos de la investigación está constituido por la práctica de pruebas conducentes a la detección de “Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal”, la búsqueda de “Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó el hecho” y “Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del imputado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía sus condiciones de vida” (artículo 334, Nos.3, 4 y 5), propósitos que, en buena medida, coinciden con las circunstancias señaladas en los artículos 64 y 66 del C.P.
Los ejemplos indicados enseñan que la etapa instructiva también se debe dirigir a la preparación del calificatorio. Y no hay duda que con la pretensión de éste, se impone indagar por las “circunstancias”, por todas, vale decir, entre otras, por las genéricas y las específicas.
8. Es normal encontrar que los tipos penales se clasifican, desde un ángulo, en básicos, especiales y subordinados y que todos ellos, en la hipótesis delictiva concreta, pueden estar acompañados de una o varias de las denominadas circunstancias genéricas atenuantes o agravantes. Por lo tanto, si la ley procesal incluye en su decurso normativo la atención que se debe prestar también a estas últimas, es obvio que la imputación que se hace al acusar a una persona debe incluirlas. No tendría sentido que el legislador ordenara buscar circunstancias de toda índole y que “perfeccionada” la investigación que conduce al cierre de la misma, hiciera caso omiso de una o de varias clases de ellas. Resulta imperativo, entonces, que tras la búsqueda de hechos y circunstancias, se deduzcan y se fijen en el pliego de cargos todas las halladas durante las averiguaciones.
9. La historia legislativa procesal penal de Colombia confirma que en la acusación se deben precisar todas las circunstancias, sin distinción alguna. Así, el C. de P.P. de 1938 preveía en su artículo 431-3 que la parte motiva del auto de proceder debía contener “la calificación genérica del hecho que se imputa al procesado, con las circunstancias conocidas que lo especifiquen”, fórmula seguida por el artículo 471-1 del decreto 0050 de 1987 exigía que la resolución acusatoria narrara los hechos investigados, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especificaran, en terminología similar a la hoy utilizada.
No hay duda, entonces, en que desde el punto de vista legal – procesal la totalidad de las circunstancias deben ser incrustadas en la resolución acusatoria, sin distinciones. Sin embargo, si hubiera alguna, recobraría su fortaleza el viejo principio hermenéutico ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, o lo que es lo mismo: donde la ley no distingue, nosotros tampoco debemos hacer distinciones.
10. Desde la óptica normativa, es decir, mirando los comportamientos a partir de las definiciones de la ley, suele decirse que una conducta es típica cuando se adecua a un tipo penal básico o especial, y que la tipicidad de la acción u omisión no se predica de los tipos subordinados porque estos tan solo se limitan a aumentar o disminuir las penas, dependiendo siempre de un tipo penal básico o especial. Por esta vía, entonces, menos importancia tendría una conducta acompañada de causales genéricas de agravación o de atenuación, como que no van de la mano de ningún tipo, salvo en aquellos casos en que unas causales genéricas coinciden con unas específicas.
Desde el punto de vista del comportamiento humano la situación varía porque lo típico es la conducta global del hombre en el asunto concreto y si éste realiza determinada acción central pero acompañada de circunstancias, la adecuación se debe hacer a un tipo, básico o especial, seguida de todas sus particularidades, sean específicas y/o genéricas. Dicho con otras palabras, la tipicidad predicable del hombre se refiere a aquello que ha hecho en su integridad, sin que sea posible, porque es su conducta, escindirla.
Por eso, con base en una concepción imperativa –psicológica, un sector de la doctrina estima que “Nada, entonces, se opone… a la inclusión de las circunstancias en el ámbito del precepto primario y, consiguientemente, en aquel tipo delineado por éste”, para distinguir entre tipos simples y tipos circunstanciados5
En síntesis, por lo anterior, en la resolución acusatoria, y en su equivalente dentro del proceso abreviado, deben ser incluidas todas las circunstancias determinadas durante la instrucción, llámense “modificantes”, “específicas” o “genéricas”. Si no se hace, y en contra de la ley la sentencia aumenta la pena con fundamento en cualquiera de ellas, surge nítida una causal de casación.
Señores Magistrados
Seguro Servidor
Alvaro Orlando Pérez Pinzón
18-11-99
SALVAMENTO DE VOTO
La Sala mayoritariamente consideró, y en eso es en lo que no estamos de acuerdo, que la circunstancia atinente a la preparación ponderada del hecho punible, no fue imputada al acusado en el acta de presentación de cargos, y que por ello no existe congruencia entre dicha acusación y la sentencia, lo que conduce a CASARLA.
Nosotros, por el contrario, estimamos que esa circunstancia no solamente fue imputada sino que la condena no se explica sino por su existencia. Explicaremos por qué:
El acta de formulación de cargos, luego de reseñar que el occiso Toro Franco recibió varias lesiones con arma de fuego, que en ese momento unos agentes de la Sijin pasaban por el lugar y lo advirtieron, que dieron captura a los autores y que éstos, en principio, negaron los hechos, recuerda que los imputados posteriormente reconocieron haber dado muerte al occiso y que Yamil Hernando Osorno Ospina explicó que Toro Franco había atentado contra la vida de varios miembros de su familia, aportando su defensor 6 registros de defunción.
Así mismo, se expresa allí que los motivos que existieron para disponer la medida asegurativa contra los procesados se hallaban “incólumes” y en consecuencia se le formulan por homicidio simple, con reconocimiento de la atenuante del artículo 60 del Código Penal, en concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego – para Osorno O..
El auto que resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento, cuyos motivos –según expresión de la Fiscalía- se mantenían incólumes, no deja duda sobre la imputación del hecho constitutivo de la circunstancia deducida por el Tribunal, y sobre la prueba que la respaldaba. Así, convierte en piedra fundamental de la imputación el testimonio de HECTOR IGNACIO TABARES JARAMILLO, trabajador al servicio del occiso y quien lo acompañaba al momento de ocurrir el homicidio, en tanto no solamente señaló a los retenidos como autores del hecho sino que “desde las cuatro y media de la mañana pudo ver que estos dos individuos merodeaban por el lugar de los acontecimientos”. (fl. 40).
También expresó la Fiscalía, al reseñar la prueba en el detentivo, cómo los agentes de la Sijin que capturaron a los imputados (fl.41.) expresaron que luego de la aprehensión estos reconocieron el homicidio que habían cometidos, “principalmente el que disparó quien informó que todo había sido por venganza personal porque este señor había matado al papá y a unos hermanos suyos”.
Ello es trascendente porque la construcción del cargo, a fl. 6 del auto detentivo, se hace a partir de esas declaraciones, cuyas referencias sobre el móvil y la circunstancia, fueron explícitamente hechas por la Fiscalía al proferir la medida de aseguramiento (según la cita que se hizo) y por tanto, posteriormente y en cuanto remite a ella, al formular el cargo o los cargos.
Para que no quede duda, posteriormente y en diligencia de ampliación de indagatoria solicitada por la defensa y en la cual Osorno Ospina confiesa el hecho y el móvil, la Fiscalía de manera directa y contundente le imputa y pregunta “.. qué razón existe para que en el proceso haya constancia de que el taxi suyo o de su señora madre fue visto mucho antes de la muerte del Alfredo de Jesús Toro Franco y cerca del lugar de lo acontecido, precisamente en horas de la mañana”.
Esa diligencia de ampliación de indagatoria será, a la postre, la que lleva a la Fiscalía a enunciar como reconocida la atenuante del artículo 60 del Código Penal, no sin expresar el fundamento objetivo del reconocimiento, es decir, que Osorno había afirmado que Toro Franco había atentado contra varios miembros de su familia, pero insistiendo –repite- que “los motivos que existieron para disponer la medida asegurativa en contra de los procesados se halla (sic) incólume.”.
Por otra parte, la sentencia de primera instancia retoma la prueba, el reconocimiento del móvil y – aunque con un error de temporalidad (lo ubica 8 días antes) – el dato de que los autores merodeaban desde las cuatro y media de la mañana. Como de manera igual lo hace con la admisión que de autoría hizo Osorno ante la policía y de que “obraba así por vengaza toda vez que el occiso le había dado muerte a su padre y a varios hermanos” (fl. 152).
Para mayor claridad, y ante la necesidad de descartar alguna tesis impropiamente planteada por la defensa y narrada por el acusado (en cuanto a que disparó porque el occiso trató de sacar un arma del cinto cuando lo encontró) expuso: “..pues ello no fue cierto y además el acusado Yamil salió en su búsqueda, acompañado de Henry y otro sujeto, para lo cual se trasladó en un taxi en donde le era difícil al interfecto lo reconociera y luego para huir lo hizo en la moto que venía en pos de ellos pues este aparato es más propicio para huir y el que generalmente utilizan los sicarios”.
Dispuso pues el Juzgador de primera instancia dosificar la pena atendiendo la “premeditación (sic) ponderada del delito” y porque obró en connivencia con otras personas, además de haber actuado por motivos innobles como fue el ánimo vindicativo”. (fl. 158).
Siendo la anterior una cerrada secuencia de los actos procesales de imputación y desenvolvimiento de la causa, a los suscritos Magistrados no nos queda duda alguna, ni la más mínima inquietud, de que al condenado Yamil Hernando Ospina se le imputó durante la investigación, en el auto detentivo y luego en la formulacion de cargos y en la sentencia, haber preparado ponderadamente el hecho. Haberlo hecho así, porque ello se deducía de elementos probatoriamente reseñados y al mismo enrostrados, tales como hacerse acompañar de dos personas, utilizando con una de ellas, para trasladarse, un taxi distinto al que de por sí él manejaba; apearse del mismo para disparar contra el occiso y cambiar de vehículo para huir en la motocicleta que conducía el cocapturado Monsalve Zapata; haber estado merodeando desde las cuatro y media de la mañana en el lugar donde el occiso desarrollaba una invariable rutina; y finalmente haber actuado movido por venganza, relacionada con episodios que provenían de varios años atrás.
Si para la Sala mayoritaria ello no satisface las exigencias de la ley colombiana en cuanto a que las circunstancias dosimétricas valorativas (o subjetivas, como también se les enuncia a veces) deban imputase, es porque en su concepción de lo que abarca la obligación de deducirlas ha comenzado a incorporar, como exigencia, la utilización de alguna fórmula sacramental, formularia, solemne o rígida, que en nuestro entender no prevé la ley positiva colombiana ni ha reclamado la jurisprudencia de la Sala, o porque se entiende que incluso ella (y por esa vía cualquier dato que incida para valorar los demás criterios dosimétricos, v.gr. la personalidad) debe estar acompañada de la mención del artículo y del numeral en que se encuentre prevista o tipificada.
Precisamente la Sala en decisión de noviembre 9 /94 (M.P. Dr. Páez Velandia), adujo frente a las circunstancias dosimétricas que conllevan valoración que era necesario “señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen ó mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto”, para que pudiese “el procesado, probatoriamente defenderse de esa imputación”. Y más recientemente, en octubre 15/98 (M.P. Dr. Páez V.) y a propósito de la misma circunstancia que aquí se discute, CASÓ parcialmente un fallo porque limitándose el Tribunal a “la conocida lacónica alusión a su ocurrencia” no explicó “cuáles fueron los actos que la consolidaron”, lo que entrañaba una ausencia de motivación.
Si no fuere así, entonces, la actitud de la Sala se explicaría por considerar que el acta de formulación de cargos es acto completo, cerrado y jurídicamente hermético, en el sentido de que únicamente el texto pertinente en que se condensan la tipicidad y el nomen juris de los hechos es el que se constituye en marco de la sentencia, lo cual tampoco compartimos. Para los suscritos la relación progresiva y concatenada de los actos procesales que inciden en la imputación no solamente es obvia, sino que prescindiendo de tales características mal podría comprenderse el concepto de proceso. La indagatoria, el auto que resuelve la situación jurídica y luego la relación de cargos, tienen íntima conexión, ésta se manifiesta a través de una relación dinámica de antecedente –consecuente, y de su consideración en términos de correspondencia es de donde se extrae el objeto de la imputación, con aquellas excepciones explícitas de factores o elementos que por cualquier juicio posterior excluya la propia Fiscalía en el acta.
De modo que la preparación ponderada de éste homicidio fue fácticamente sustentada. La prueba que la revelaba fue explícitamente considerada. Por los hechos de las que se derivaba, fue interrogado el acusado. Y si no hubo una repetición del contenido de la norma que recoge dicha circunstancia, o una fórmula solemne que sobre su incorporación al pliego acusatoria se hubiera utilizado , no por ello se puede sostener que no se imputó y que, consecuentemente la sentencia, en cuanto la dedujo para graduar la pena, resultó incongruente con la acusación.
La ley no llega a ese extremo de exigencias. Y que el procesado y su defensor fueran concientes de que de ello se les acusaba, no puede ponerse en duda siempre que se analicen sus intervenciones y esfuerzos: todo tratando de presentar una explicación que daba al encuentro entre víctima y victimario el carácter de lo sorpresivo, de lo causal, de lo inesperado. Y ello no habría ocurrido si desconocieran que el cargo comportaba un crimen preparado, planificado; una venganza preordenada, ponderada y calculadamente.
Con todo respeto,
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con mi acostumbrado respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, expreso mi disentimiento parcial, puesto que en mi modesto modo de entender, los efectos de la casación debieron extenderse también a la causal genérica “objetiva” de agravación de la pena consistente en obrar con complicidad de otro, es decir, debió declararse que no es factible aducir en la sentencia anticipada ninguna circunstancia que determine mayor punibilidad, que no haya sido expresamente endilgada y aceptada en la diligencia de formulación y aceptación de cargos.
Comparto plenamente los argumentos que en su salvamento explicó con gran solvencia jurídica el Honorable Magistrado ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, y, adicionalmente, sustento la disidencia con las siguientes razones:
1-. En el derecho penal contemporáneo, denominado de acto, de conducta y de estricta culpabilidad las personas imputables están llamadas a responder única y exclusivamente por lo que hacen, en tanto y en cuanto, el Estado haya podido demostrar palmariamente en el grado de certeza todas y cada una de las circunstancias que permitan la construcción del juicio de reproche.
La carga de la prueba en todo caso radica en cabeza del Estado; no obstante, tratándose de una de las manifestaciones del derecho penal consensual, como es la sentencia anticipada, en el que se otorgan premios o dádivas a cambio de la colaboración del sujeto activo del delito, la situación adquiere un matiz que permite establecer algunas diferencias puntuales:
1.1-. En el proceso penal corriente, o completo, por llamarlo de alguna manera, en el que se agotan a plenitud las fases de instrucción y juzgamiento, corresponde exclusivamente al Estado, a través de la Fiscalía, el Ministerio Público, la gestión oficiosa del juez, y aún con la colaboración de la parte civil, a veces, demostrar a cabalidad todos y cada uno de los elementos constitutivos de responsabilidad penal, para llegar a una sentencia condenatoria. En este evento el Estado necesariamente tendrá que ocuparse de las circunstancias de agravación punitiva específicas, genéricas, “objetivas” y subjetivas con base en las cuales pretenda incrementos en la sanción penal. Se desvanece así, a instancias de la gestión de la administración de justicia la presunción de inocencia como derecho fundamental del procesado.
1.2. Como una manifestación válida del Estado social, democrático y de derecho se introdujo al procedimiento penal colombiano instituciones jurídicas como la denominada sentencia anticipada, por la cual se concede una significativa rebaja de pena a quien admite la comisión de un delito y accede a que en su caso se profiera sentencia, debido a que renuncia a varios derechos fundamentales suyos, entre ellos presunción de inocencia, no autoincriminación, contradicción, juicio público, favorabilidad si fuere pertinente, etc., para facilitar y allanar de este modo el camino a la pretensión punitiva del Estado.
1.3-. La renuncia a derechos de estirpe constitucional, verbi gratia el de no autoincriminación, consagrado expresamente en el artículo 33 de la Carta, en el marco de una audiencia de formulación y aceptación de cargos, presupone como mínimo que el titular del derecho, vale decir el sindicado, haya sido informado plenamente e ilustrado acerca de todas y cada una de las consecuencias jurídicas de esa manifestación de voluntad.
Tan es así, que son aquellas explicaciones precisas, completas y previas, a cargo básicamente del Fiscal, el Ministerio Público y el defensor técnico, las que persuaden al sujeto activo del delito a renunciar a sus derechos y a someterse a la autoridad judicial.
Cuando el Fiscal omite el deber de suministrar información concreta, de hecho y jurídica, acerca de una causal de agravación, fuere cual fuere su naturaleza, y por tal motivo no se contempla en los cargos ni en su aceptación, la renuncia a los derechos fundamentales, especialmente al de no autoincriminación, no la abarca, y por tanto, no es legítimo que en la sentencia subsiguiente el juez la asuma como demostrada y admitida. Así, la mayor punibilidad que de ella surgiere deviene en ilegal.
Frente a este excepcional mecanismo para poner fin al proceso penal la renuncia a los derechos de rango Superior en ningún caso puede ser tácita, ni suponerse, ni deducirse de otras circunstancias en las cuales el sindicado quizá ni siquiera haya pensado. La renuncia a tales derechos debe ser absolutamente expresa, diáfana, provenir de la voluntad libre e inteligente del afectado, y de esta manera, detalladamente dejar constancia de ello en el acta que firmarán todos los intervinientes.
Por tal motivo, el acta que contenga la formulación y aceptación de cargos equivale a la resolución de acusación y demarca el límite a la actividad punitiva del Estado. Si el Juez se extralimita y condena por fuera de ese marco preciso entonces transgrede el principio de congruencia.
1.4-. Se sorprende al sindicado y se afecta el derecho de defensa cuando en la sentencia anticipada se hace referencia a una circunstancia agravante genérica, “objetiva” o “subjetiva”, o específica, que no haya sido expresamente imputada fáctica y jurídicamente, y en esa amplia significación aceptada por él.
Es que la renuncia a los derechos fundamentales no puede producir efectos jurídicos viables sino cuando el titular del derecho conoce y comprende a plenitud el alcance de esa renuncia. Tal comprensión y entendimiento no es real, material y efectiva sino cuando el funcionario judicial formula cargos a través de proposiciones completas, silogísticas; es decir cuando el Fiscal presenta los hechos en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y les hace corresponder una a una el derecho.
1.5-. Como la mayoría de los sindicados no son expertos en derecho penal, (independientemente de la destreza del defensor o la diligencia del Ministerio Público), la formulación de cargos no puede circunscribirse ni agotarse en la enunciación de la situación fáctica, sino que debe trascender hacia las consecuencias jurídicas de las circunstancias que convergen. Es injusto que a quien no conoce el derecho penal en sus complejas edificaciones dogmáticas se le sorprenda posteriormente con figuras que para el juez se sobreentienden, son obvias, u “objetivas”, pero para el sindicado completamente extrañas. En los términos de la última hipótesis no es válido constitucionalmente renunciar a los derechos de presunción de inocencia y no autoincriminación.
1.6-. Cuando se formaliza en el acta a que se refiere el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, la formulación de cargos por el Fiscal y la aceptación de los mismos por el sindicado, surge a la vida jurídica una pieza procesal autónoma, equivalente en sus efectos a la resolución de acusación, pero no idéntica en sus características.
El acta que contenga la formulación y aceptación de cargos, como presupuesto mínimo indispensable de validez para renunciar a derechos fundamentales, debe estructurarse completamente en doble vía: fáctica y jurídica, por la irrefutable razón de que no es lo mismo aceptar haber participado en un hecho punible, que aceptar todas y cada una de las consecuencias jurídicas de tal participación.
En lógica sencilla nadie puede aceptar lo que no conoce, ni renunciar a lo que le es desconocido.
Quizá, en algunos casos muy excepcionales la resolución de acusación del proceso penal corriente, pudiera limitarse a la imputación fáctica, pues el sindicado goza de toda la gama de alternativas de impugnación. La aceptación de cargos, en cambio, conlleva de suyo enormes límites a la posibilidad de controvertir.
1.7-. Si en el acta de formulación y aceptación de cargos no se contemplan todas y cada una de las circunstancias que afectan la punibilidad, en su descripción fáctica y en su estimación jurídica, la sentencia no podrá referirse a ellas so pena de vulnerar el principio de congruencia y abrir paso a la causal segunda de casación, como ocurrió precisamente en este evento.
2-. La decisión mayoritaria de la Sala acude sin ninguna reflexión adicional a la clásica división doctrinaria de las causales genéricas de agravación punitiva en “objetivas” y “subjetivas”, para concluir que no estuvo alejada de la legalidad la decisión del juez en el sentido de incrementar la sanción condigna a la causal objetiva, consistente en haber actuado con la complicidad de otro.
Frente al derecho penal contemporáneo, de estricta culpabilidad, endilgar objetivamente un factor constitutivo del ilícito, significa ni más ni menos que aplicar en esa parte responsabilidad objetiva, a pesar de que el artículo 5° del Código Penal, al desarrollar en categoría de norma rectora el principio de culpabilidad, proscribe toda forma de responsabilidad objetiva. Un principio rector no admite excepciones, a menos que un precepto de igual o superior jerarquía lo condicione.
Las agravantes genéricas también forman parte del tipo penal; del tipo objetivo y del tipo de injusto; puesto que no es lo mismo en materia de culpabilidad ser responsable de un ilícito simple, que del mismo tipo básico pero agravado. En otras palabras el raciocinio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe extenderse a todas y cada una de las causales de agravación concomitantes, fuere cual fuere la clasificación que la doctrina o la jurisprudencia, para efectos académicos, hicieren de ellas.
Nunca puede ser igual el ejercicio de adecuación a cargo del juzgador frente a hechos relatados, a manera de ejemplo, de las dos siguientes formas:
“Juan disparó arma de fuego contra Pedro y le causó la muerte.”
“Juan, obrando con la complicidad de otro, disparó arma de fuego contra Pedro y le causó la muerte.”
Es imprescindible en todo caso hacer análisis de contenido subjetivo. No es lo mismo, en materia de responsabilidad penal afirmar: Juan sabía que actuó en complicidad de otro, que decir: Juan sabía que obrar en complicidad de otro merece mayor reproche y a pesar de ello así actuó.
Cabe preguntar qué es lo objetivo en la causal genérica de agravación consistente en obrar con la complicidad de otro, cuando desde el origen la figura de la complicidad involucra serios y sesudos razonamientos dogmáticos?. Lo objetivo en el pensamiento de la doctrina se debe predicar respecto del juez, o respecto del sujeto activo?. Para quién debe ser objetivo el supuesto que involucra la causal, para el juez o para el procesado?.
Interrogantes como los anteriores, que únicamente se proponen en calidad de ejemplo, ya que en realidad afloran muchos más, surgen de la convicción de que en el derecho penal de hoy nada es objetivo, sino que, por el contrario, frente a todo elemento que incida en el tipo y por ende en la punibilidad, el juez está obligado a realizar una correcta subsunción de tipicidad, a verificar la antijuridicidad y a estructurar el merecido reproche de culpabilidad.
3-. En el proceso penal colombiano, con tendencia acusatoria, donde el Fiscal es o debe ser un funcionario calificado, con intervención del Ministerio Público, y que garantiza la defensa material y técnica, no es admisible que en la práctica judicial cotidiana continúen elaborándose resoluciones de acusación y/o actas de formulación y aceptación de cargos incompletas, confusas, anfibológicas y contradictorias.
Quizá, la jurisprudencia en todo nivel ha contribuido al mantenimiento de aquella odiosa realidad, puesto que, con el fin de no dar al traste con el proceso penal por vía de nulidad, como se debiera, veladamente se ingenian teorías a extremo discutibles, como aquella según la cual basta la imputación ontológica o fáctica, cuyo fin último es salvaguardar la integridad del proceso, con sacrificio, claro está de los principales derechos de los intervinientes. Aquí el fin no justifica los medios.
La mediocridad en los pliegos de cargos hace surgir no pocas veces un problema de iguales o mayores proporciones. Ante esa realidad, el juez se ve compelido a abandonar su papel de tercero imparcial, de juzgador, para invadir por necesidad, los ámbitos inherentes a la función de acusar, a través del arreglo oficioso de las irregularidades que suelen presentar las acusaciones.
Sería ideal, y en ello tiene buena parte de responsabilidad la jurisprudencia de esta Sala, que de una vez por todas, para garantizar a plenitud los derechos Superiores de los sujetos procesales, se exigiera en los estrados judiciales que en cumplimiento del deber, la imputación de cargos penales se lleve a cabo en su doble dimensión: fáctica y jurídica, so pena de generar invalidez por nulidad.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento.
Cordialmente,
EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Magistrado
(fecha ut supra)
1 Cfr. Jaime M. Mans Puigarnau, lógica para juristas, Barcelona, Bosch, 1978, p 50; M.M. Rosental y P.F. ludin (directores), Diccionario filosófico, Bogotá, ediciones nacionales, 1994 p.441.
2 Cfr. Louis-Marie Morfaux. Diccionario de ciencias humanas, Barcelona, Grijalbo, 1985,: J.C. García B.,p.138
3 Esta tridivisión es la que se observa en la composición del C.P. y es la más o menos identificada por nuestra doctrina, ya con larga tradición. Cfr., por ejemplo, Alfonso Reyes Echandía, La punibilidad, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1978; Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Temis, 5ª. Reimpresión de la 11 edición, 1996, ps. 265 s.s.; Emiro Sandoval Huertas, La pena privativa de la libertad en Colombia y en Alemania Federal, Bogotá, Temis, 1988, ps. 41 s.s.
4 Así, Angel Gustavo Cornejo, según Felipe Villavicencio T, Código Penal, comentado, con jurisprudencia y doctrina, Lima, Grijley, 2ª. Edición, p. 199.
5 Giuliano Marini, Le circostanze del reato. Milano, Giuffre, 1965, ps. 42 s.s.