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PROCESO No. 10551
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No.85, junio 10/99
Magistrado Ponente:
Dr.FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Santa Fe de Bogotá, D. C., once de junio de mil novecientos noventa y nueve.
No aprobada por la Sala la ponencia presentada por el Magistrado doctor Nilson Pinilla Pinilla, resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 16 de enero de 1995, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín condenó a PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA a la pena principal de 25 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio, y a los hermanos NOE DE JESUS, JAVIER ANTONIO Y RODRIGO RESTREPO HENAO, a la pena principal de 3 meses de prisión y multa de quinientos pesos cada uno, como coautores responsables del delito de lesiones personales.
Hechos y actuación procesal.
La noche del 2 de enero de 1994, en el café “Milán”, ubicado en la carrera 53 No. 45-52 de Medellín, Pedro Angel Fonnegra Quintana apuñaló a David Restrepo Henao a la altura del 3º espacio intercostal izquierdo, sobre la tetilla izquierda, causándole la muerte. Sus hermanos Noé de Jesús, Javier Antonio y Rodrigo Restrepo Henao, persiguieron e hirieron al homicida con armas cortopunzantes, causándole lesiones que ameritaron una incapacidad definitiva de 45 días sin secuelas (fls.1, 92, 113, 127-1).
La Fiscalía Sexta Seccional de Medellín abrió investigación y vinculó al proceso mediante indagatoria a Pedro Angel Fonnegra Quintana, cuya defensa fue encomendada oficiosamente a una persona sin título de abogado (fls.28-1), y a los hermanos Noé de Jesús (fl.32-1), Javier Antonio (fl.35-1), Rodrigo (38-1) y Luis Alfonso Restrepo Henao (fl.41-1), quienes contaron con asistencia técnica.
Paralelamente a esta investigación, la Fiscalía 163 Seccional de la Unidad Primera Permanente inició otra por los mismos hechos, donde escuchó en indagatoria a Pedro Angel Fonnegra Quintana, quien en esta oportunidad estuvo representado por el doctor Carlos Francisco Arias Jiménez, abogado al cual otorgó poder en la misma diligencia para que lo asistiera durante todo el proceso (fls.79-1). Esta actuación fue luego remitida a la Fiscalía Sexta, para que hiciera parte de la investigación allí iniciada (fls. 75 a 84).
Mediante proveído de 11 de enero de 1994, el instructor profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Pedro Angel Fonnegra Quintana por el delito de homicidio, y caución prendaria respecto de los hermanos Noé de Jesús, Javier Antonio y Rodrigo Restrepo Henao, por el delito de lesiones personales. En relación con Luis Alfonso Restrepo Henao, se abstuvo de dictar medida de aseguramiento (fls.56).
Con ocasión de la clausura del ciclo instructivo se dispuso citar al doctor Carlos Francisco Arias Jiménez para que, en calidad de defensor del procesado Fonnegra Quintana, procediera a notificarse de esta decisión, pero al concurrir y enterarse de su contenido se abstuvo de hacerlo argumentando que renunciaría al poder otorgado (fls.151 vto y 153-1).
El 2 de mayo de 1994, la fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra de Pedro Angel Fonnegra Quintana por el delito de homicidio, y de los hermanos Noé de Jesús, Javier Antonio y Rodrigo Restrepo Henao, por lesiones personales, conforme a lo previsto en los artículos 323 (modificado por el 29 de la ley 40 de 1993), 331 y 332 inciso 2º del Código Penal, y con preclusión de investigación en favor de Luis Alfonso Restrepo Henao (fls.154-1). Contra esta decisión interpuso apelación el procesado Fonnegra Quintana, pero en vista de que el recurso no fue sustentado, el funcionario lo declaró desierto el 27 de junio siguiente (fls.168, 169-1).
En el trámite de notificación de la resolución acusatoria, el doctor Carlos Francisco Arias Jiménez renunció al poder otorgado por el procesado Fonnegra Quintana, en los siguientes términos:
“Como quiera que he sido enterado que aún continúo figurando como defensor del inculpado FONNEGRA, con todo respeto me permito poner en su conocimiento que, si bien es cierto en principio atendí profesionalmente a este señor, en las instalaciones del F-2, bajo el compromiso de pactar el pago de honorarios con un amigo de éste, a los pocos días; cuestión sobre la que no hubo arreglo; entonces extendí el paz y salvo de rigor, dejando al procesado y a su amigo en libertad de contratar a otro profesional para que asumiera la defensa que me había sido encomendada.
“Esta decisión la comuniqué personalmente al señor FONNEGRA en la cárcel del Distrito Judicial de Bellavista, en su debida oportunidad, y en razón de ello dejé de actuar en estas sumarias.
“No obstante lo anterior, como no fui relevado del cargo, me permito manifestar a usted que renuncio expresamente al poder que me fue conferido en este asunto, por la razón antes expuesta” (fls.162-1).
La fiscalía, por auto de 25 de mayo, aceptó la renuncia manifestada por el doctor Arias Jiménez, y en reemplazo suyo designó al doctor Juan Ignacio Arroyave Giraldo, con quien continuó el trámite del proceso (fls.163-1).
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Medellín condenó al procesado Pedro Angel Fonnegra Quintana a la pena principal de 25 años y 6 meses de prisión, como autor responsable del delito de homicidio, y a los hermanos Noé de Jesús, Javier Antonio y Rodrigo Restrepo, a la pena principal de 3 meses de prisión y multa de quinientos pesos cada uno, como coautores responsables del delito de lesiones personales, en estado de ira (fls.182, 191-1).
Apelado este fallo por Fonnegra Quintana y su defensor, el Tribunal Superior, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario, lo modificó en el sentido de fijar en 25 años de prisión la pena privativa de la libertad para el delito de homicidio, confirmándolo en todas sus demás partes (fls.227-1).
La demanda.
Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, sendos cargos presenta el impugnante contra la sentencia recurrida.
Causal tercera:
Existencia de irregularidades sustanciales que llevaron al desconocimiento del derecho de defensa y al quebrantamiento del debido proceso, con violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 304 incisos 2º y 3º del Código Penal.
La referida norma constitucional, y el artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, establecen que toda persona vinculada a un proceso tiene derecho a la defensa, y la asistencia de un abogado durante la investigación y el juzgamiento, mandato cuyo desconocimiento se presenta cuando el procesado no ha tenido abogado, pero también por inercia total del designado.
En el caso sub judice Fonnegra Quintana careció de defensa técnica durante toda la instrucción y buena parte de la etapa del juicio; pues su defensor contractual, en escrito dirigido a la fiscalía luego de proferida la resolución de acusación, manifestó haber abandonado dicho encargo después de la indagatoria, por discrepancias en la concertación de los honorarios.
La jurisprudencia ha sido clara en sostener que no toda inactividad de la defensa comporta ausencia de la misma, siempre que pueda ser interpretada como estrategia defensiva, pero cuando la investigación presenta vacíos probatorios que de haber sido superados habrían podido cambiar la suerte procesal del sindicado, se patentiza la inactividad del profesional como una ausencia de defensa técnica.
Este derecho le fue conculcado al procesado. En la instrucción, porque el defensor contractual abandonó su función, y la fiscalía actuó con marcado descuido en el establecimiento de elementos de juicio importantes, que hubieran, de seguro, arrojado una visión distinta del acervo probatorio. En el juzgamiento, porque el nuevo defensor designado de oficio nada hizo para remediar la situación, y porque el defensor público que le sucedió ya nada podía hacer para modificarla.
Se refiere a las pruebas que la judicatura dejó de practicar, para sostener que frente al haz probatorio existente, los juzgadores podían optar por acoger los dichos de los testigos, como en efecto lo hicieron, o restarles mérito, y que frente a esa facultad, cualquier pretensión suya orientada a atacar simplemente los vacíos probatorios, hubiese sido rechazada por lo conjetural del juicio, y como intento de hacer prevalecer su criterio frente al de los juzgadores.
Respaldado en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y anular la actuación procesal desde la notificación inclusive de la medida de aseguramiento, con el fin de que pueda ser restablecido el equilibrio de las partes, y se alleguen al proceso los elementos de convicción no aportados.
Causal primera:
Subsidiariamente, el actor plantea violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal y falta de aplicación del 325 ejusdem, que define el homicidio preterintencional, debido a errores de existencia e identidad en la apreciación de las pruebas.
Sostiene que los juzgadores, al dictar sentencia, descartaron la preterintención con dos argumentos: Que el procesado no solo conocía y quería el hecho, sino también, que no estaba ebrio; y, que la clase de arma utilizada, la profundidad de la herida y la región anatómica vulnerada, indicaban su intención homicida.
Esta conclusión es equivocada, en cuanto se apoya en un falso juicio de existencia, pues los juzgadores dejaron de apreciar el testimonio de Claudia Patricia Ortiz, y el reporte médico de ingreso del procesado al hospital San Vicente de Paúl, de donde surge que Fonnegra Quintana se encontraba ebrio.
En este orden de ideas, mal puede afirmarse, como lo hace la judicatura, que el implicado estaba en capacidad de comprender y querer lo que hacía. Y aún cuando la ebriedad no siempre anula esta capacidad, sí la altera o disminuye, según el grado de alicoramiento. De allí que resulte aventurado dar por demostrada la existencia de intención homicida, sin tener en cuenta el estado de ebriedad de Fonnegra Quintana.
Si este aspecto hubiese sido analizado por las instancias, habrían necesariamente concluido que el acusado tenía seriamente alterada su capacidad volitiva y motora, debido a su estado de ebriedad, situación que pondría en duda no solo la intención de matar sino la de haber buscado un punto específico del cuerpo de la víctima para no fallar en el intento. Esto, porque el borracho es por naturaleza impulsivo, y porque en este estado no está en condiciones de medir la distancia de sus golpes, escoger su ubicación, ni calcular la profundidad de las heridas que ha pretendido causar.
Cuando el Tribunal, entonces, deduce el ánimo homicida a partir de la naturaleza de la herida, su ubicación y clase de arma utilizada, incurre adicionalmente en un error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto, desconociendo la situación de ebriedad del acusado, y las implicaciones de este estado en su comportamiento, distorsiona el significado revelado por la evidencia procesal, de que la intención habría sido simplemente la de lesionar a la víctima. Y agrega:
“En definitiva, entonces, afirmar que mi pupilo actuó con dolo homicida, significó, de una parte, como se dijo, omitir la valoración de pruebas que indicaban su estado de embriaguez. De otra parte, desconociendo esta circunstancia, se le dio a las circunstancias objetivas derivadas de su conducta, un valor que chocaba abiertamente con la realidad que proyectaban. En efecto, como se dijo, para este caso dada la circunstancia anotada, resultaba completamente injusto deducir el ánimo homicida solo a partir de la herida, su ubicación y el tipo de arma. Ello comportaba desconocer, contra el sentido lógico, que el estado de embriaguez en que se encontraba mi pupilo perturbaba sensiblemente el área motriz del cerebro, disminuía la visión espacial y anulaba la atención y concentración -como lo enseña el autor últimamente citado-, por lo cual, entonces, a partir de elementos tan limitados como los tenidos en cuenta por la judicatura, resultaba imposible ubicar su comportamiento hacia el fin específico de matar. Cuando menos, había lugar a la aceptación de una duda racional que imponía, en favor de mi pupilo, la aplicación del in dubio pro reo consagrado en el artículo 445 del C.P.P., violado, entonces, por falta de aplicación; pero jamás, como aquí se dijo, la certeza sobre la intención homicida que, por lo mismo, conllevó a la aplicación indebida del artículo 323, además del 247 del C. de P.P. Por el contrario, su estado anímico, la existencia de una sola herida y su comportamiento anterior, en cuanto indicativo de que no era persona problemática cuando consumía licor, permitían predicar que su intención era solo la de herir; por lo mismo, desconocer esta circunstancia, implicó violar el artículo 325 del Código Penal por falta de aplicación” (fls.271-1).
Consecuente con sus planteamientos, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y dictar fallo de reemplazo declarando al procesado responsable del delito de homicidio preterintencional.
Concepto del Ministerio Público.
Causal tercera:
El Procurador Tercero Delegado en lo Penal coadyuva la propuesta de ataque por ausencia de defensa técnica planteada por el demandante, y solicita la nulidad del proceso a partir de la resolución de clausura de la investigación inclusive, pues sostiene que toda la fase instructiva y la del proferimiento de la resolución de acusación transcurrieron sin que persona alguna ejerciera el derecho de defensa técnica del inculpado.
Recuerda que el procesado ingresó al hospital San Vicente de Paúl el 2 de enero de 1994, quedando a partir de entonces bajo custodia de la policía, es decir, en estado de captura, sin que conste que le hubieran sido dados a conocer sus derechos, conforme a lo previsto en el artículo 377 del Código de Procedimiento Penal.
El 4 de enero, la Fiscalía lo escuchó en indagatoria, sin proceder a designarle un profesional del derecho habilitado para su defensa, no obstante que la diligencia se estaba realizando en una ciudad que es capital de departamento, sede de dos tribunales, con facultades de derecho, y en la cual residen y ejercen de manera ordinaria muchos abogados.
A partir de entonces y durante toda la fase de la instrucción, Fonnegra Quintana careció de asistencia profesional, pues si bien es cierto en la investigación iniciada paralelamente por la Fiscal 163 se aceptó como defensor al doctor Carlos Francisco Arias, la realidad es que dicho profesional se desatendió de la actuación poco tiempo después, tal como lo manifestó en su escrito visible a folios 162.
En síntesis, el procesado no contó en la primera parte del proceso con protección al derecho de defensa, surgiendo por tal motivo a la vida jurídica una causal de nulidad, que debe ser declarada. Obsérvese cómo en el curso de la instrucción, en los dos reconocimientos en fila de personas practicados, la fiscalía designó en su orden a las señoras María Magdalena Girón y Esther Sofía Rodríguez Suárez como defensora del procesado, sin siquiera advertir que la última había actuado como defensora de Noé de Jesús Restrepo Henao, quien tiene en el proceso intereses encontrados con los de Fonnegra Quintana, de donde se concluye que ni siquiera en la designación de defensores oficiosos no titulados fue cuidadoso el funcionario instructor.
Diciente es también el hecho que el incriminado haya interpuesto recurso de apelación contra la resolución
acusatoria, y se haya visto privado de la posibilidad de que fuera revisada por el superior, debido a que no la sustentó, y que su defensor, por entonces inexistente, no pudo apoyar esa intención.
Cargo segundo:
En relación con este reproche, la Delegada reconoce que el Tribunal no fue explícito al aceptar el estado de embriaguez que padecía el procesado, pero considera que implícitamente lo hizo al rechazar sus exculpaciones, que partieron de la afirmación de haber sido víctima de un atraco para despojarlo de sus pertenencias, y de su sobriedad en ese momento.
Siendo ello así, ningún error pudo cometer el Tribunal, pues si bien es cierto no hizo mención a la historia clínica del sindicado, donde se informa el estado de embriaguez del paciente, dicha situación se dio por probada en la sentencia. Por consiguiente, si algún yerro pudiera pregonarse del fallo, lo sería en relación con el análisis del hecho y las consecuencias que se le atribuyen, no en relación con la apreciación material de las pruebas.
En cuento a los alcances del estado de ebriedad del imputado, es claro el enfrentamiento de opiniones entre el actor y el Tribunal. Lamentablemente, para los efectos que persigue la defensa, sus argumentaciones se basan en conceptos científicos que no encontraron demostración en el proceso, porque no existió prueba clínica o de laboratorio que permitiera afirmar el grado de embriaguez de Fonnegra Quintana.
Suponer, como lo hace el demandante, que el incriminado había alcanzado el segundo grado de ebriedad, no es más que una conjetura traída a propósito para poder proponer, con apariencia lógica, la degradación de la culpabilidad al ámbito de la preterintención, lo que obliga a incurrir en una nueva afirmación indemostrada, cual es que la intoxicación afectó en tal medida las capacidades mentales del incriminado, que no pudo determinarse de acuerdo con su comprensión del hecho, o que ni siquiera adquirió tal comprensión.
En este propósito, mal encaminado se encuentra el censor, toda vez que las pruebas recaudadas no indican la disminución de las capacidades del procesado, sino, por el contrario, que pese a su embriaguez, estuvo en condiciones de lesionar mortalmente a quien trató de contradecirlo, de eludir la acción de quienes respondieron a su actitud, de huir de sus agresores y de enfrentarlos, comportamiento que no es predicable de una persona que pierde sus facultades por efectos del alcohol.
Apoyado en estas argumentaciones, demanda de la Corte la desestimación de la censura (fls. 6 y siguientes del cuaderno de la Corte)
SE CONSIDERA:
Ausencia de defensa técnica:
Reiteradamente la Corte ha sostenido que la defensa técnica, como derecho que el procesado tiene de estar asistido por un abogado que lo asesore y represente en el proceso, y que en términos de equilibrio e idoneidad enfrente al órgano represivo, debe ser real y permanente, de suerte que logre material y efectiva realización en el trámite procesal.
También ha dejado establecido que esta prerrogativa es intangible, en cuanto que el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla, debiendo el órgano judicial velar por su ejercicio a través de la designación de un abogado de oficio cuando el procesado no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza, y vigilar que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética profesional.
Esta facultad de control encuentra sustento legal en el mandato contenido en el artículo 9º del Estatuto de la Administración de Justicia, de acuerdo con el cual todo funcionario judicial debe garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso (ley 270 de 1996), y el inciso 2º del artículo 147 del estatuto procesal, que ordena al funcionario requerir al defensor designado de oficio que no cumpla con los deberes que el cargo le impone, para que lo ejerza o desempeñe en debida forma, so pena de ser sancionado con multa hasta de dos salarios mínimos mensuales cada vez que incurra en renuencia.
Siendo la defensa función pública, ha de ser entendido que este control debe proyectarse sobre cualquier categoría de apoderados (de oficio, contractuales, públicos), con el fin de asegurar una asistencia profesional proba, y evitar que la validez de la actuación pueda verse afectada de nulidad por ausencia de defensa técnica, derivada del abandono de la gestión que les ha sido encomendada.
Sobre la inactividad profesional como motivo de invalidación, la Corte ha sido insistente en señalar que el defensor, en cumplimiento de su función, puede optar por el silencio como estrategia defensiva, pero que esta forma de aprehender su gestión debe aparecer corroborada por actos procesales que acrediten cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habría de afirmarse abandono del compromiso adquirido, y por tanto, ausencia de defensa técnica, cuyos efectos invalidatorios dependerán de la constatación de haberse quebrantado realmente el derecho al ejercicio de una defensa calificada y oportuna.
En el caso sub judice, la propuesta de ataque se funda en la consideración de que el procesado Pedro Angel Fonnegra Quintana careció de defensa técnica durante toda la fase instructiva y de calificación del sumario, ya que la persona nombrada para que lo asistiera como defensor en su primera indagatoria no tenía título de abogado, y el que designó en la segunda, dentro de la investigación paralela que adelantaba la Fiscalía 163, abandonó días después su encargo, según consta en memorial presentado el efecto.
Examinada la actuación procesal se advierte que por los hechos ocurridos el 2 de enero de 1994, en el café “Milán” de la ciudad de Medellín, fueron simultáneamente iniciadas dos investigaciones. Una por parte de la Fiscalía Sexta (fls.26-1), que escuchó en indagatoria al procesado Fonnegra Quintana el 4 de enero, designándole como defensor de oficio al ciudadano Iván Emilio Paredes (fls.28-1). La otra, por la Fiscalía 163 (fls.77-1), que lo oyó en indagatoria el 8 de enero, diligencia en la cual el imputado designó como defensor para todo el proceso al doctor Carlos Francisco Arias Jiménez, con Tarjeta Profesional de Abogado No.14966 (fls. 79-1).
El 11 de enero la Fiscalía Sexta resolvió la situación jurídica de los procesados (fls.56-1), y el 12 unificó las dos investigaciones, conformando un solo proceso (fls.84 y 85-1), en cuyo trámite se practicaron varias pruebas, entre ellas dos reconocimientos en filas de personas con la asistencia del procesado Fonnegra Quintana, quien estuvo representado por las señoras María Magdalena Girón (fls.142-1), y Esther Sofía Rodríguez Suárez (fl.149 -1), en calidad de defensoras de oficio, respectivamente.
El doctor Arias Jiménez hizo nuevamente presencia en el proceso el 15 de abril de 1994, en virtud de la citación que la Fiscalía le hiciera para que se notificara de la resolución de clausura del sumario (fls. 151 vto.), oportunidad en la cual se negó a firmar manifestando que “iba a renunciar al poder otorgado”, según constancia dejada por el Jefe de la Secretaría Común (fls.153-1).
Proferida la resolución de acusación, y citado nuevamente para que asistiera a notificarse de su contenido (fls.161 vto), aportó el memorial obrante a folios 162 del cuaderno principal, atrás transcrito, donde renuncia al poder otorgado, argumentando que después de haber asistido al procesado en las instalaciones del F-2, hizo dejación del cargo, por no haber llegado a un acuerdo sobre honorarios con las personas encargadas de su contratación, y que por esta razón dejó de actuar desde entonces en el proceso.
El mismo día, la Fiscalía aceptó su renuncia y designó en su reemplazo al doctor Juan Ignacio Arroyave Giraldo (fls.163-1), quien se notificó de la resolución de acusación (fl.164-1), del auto que dispuso correr traslados para la preparación de la audiencia pública (fls.172 vto) y del que fijó por primera vez fecha para su celebración (fls.177 vto.-1). Días después el acusado otorgó poder al doctor José Rodrigo Velilla Arias, adscrito a la Defensoría Pública, quien lo asistió en la audiencia, y recurrió en apelación la sentencia de primera instancia (fls.181, 182, 226-1).
Como puede claramente verse, durante la fase procesal comprendida entre la indagatoria del implicado Fonnegra Quintana y la calificación del mérito probatorio del sumario, no aparece actividad alguna del doctor Carlos Francisco Arias Jiménez orientada a ejercer su encargo de asesoría calificada, ni el proceso ofrece elementos de juicio que permitan sostener, al menos en términos de probabilidad, que su silencio haya obedecido a una estrategia defensiva.
Su gestión como defensor se circunscribe a la asistencia del procesado en indagatoria, y la manifestación de renuncia al poder cuando fue llamado a notificarse del proveído de cierre de la investigación y de la resolución acusatoria, actividades que vienen a confirmar su actitud de abandono del encargo desde los albores de la investigación, y a demostrar que el procesado estuvo desprovisto de defensa técnica durante toda esta fase del acaecer procesal, no porque formalmente no la tuviera, sino porque el abogado encargado de ejercerla no realizó gestión alguna en orden a su realización.
Para la Corte es claro que la manifestación de renuncia al poder expresada por el doctor Arias Jiménez a su mandante días después de haberlo asistido en indagatoria, no lo relevaban del compromiso adquirido, pues siendo la defensa una función pública y la abogacía una función social, no podía desprenderse unilateralmente de sus obligaciones, ni arrogarse la facultad de abandonar al acusado a su suerte, como lo hizo, mientras su decisión no fuera comunicada al funcionario instructor, y se produjera la designación de un reemplazo. De allí que nominalmente hubiese continuado figurando como defensor hasta el 25 de mayo de 1994, cuando oficialmente presentó renuncia dentro del proceso y fue designado oficiosamente su reemplazo para sustituirlo.
La anomalía se presenta, por tanto, en el campo del ejercicio material de la defensa, pues consciente o no de que continuaba siendo representante del acusado, resulta claro que durante todo el trámite de la investigación y la fase de la calificación del sumario no hizo presencia en el proceso, de ninguna clase, ni siquiera mediante actos de control de los que pueda válidamente afirmarse que prefirió optar por el silencio como estrategia defensiva.
Lo que la actuación revela, es que se presentó un total abandono del procesado, del que terminó siendo testigo indiferente el funcionario instructor, quien con su actitud no solo permitió que esta situación irregular se prolongara durante toda la fase de instrucción y calificación del sumario, sino que terminó contribuyendo a la violación de su derecho, al programar y realizar diligencias de reconocimiento en fila de personas sin contar con la asistencia del defensor del procesado, y sin siquiera citarlo, para nombrar en su lugar personas que carecían de título profesional, haciendo evidente que tenía conciencia de que Fonnegra Quintana no tenía quién lo representara.
No se trata, entonces, que el contrato de mandato haya dejado de tener vigencia, o de producir efectos jurídicos, sino del incumplimiento absoluto por parte del doctor Arias Jiménez de sus obligaciones como abogado, y como defensor del procesado Fonnegra Quintana, y por consiguiente, de la total ausencia de defensa material.
Ya se ha dicho que el derecho de defensa no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar el imputado con abogado en la actuación. Es además necesario que la defensa se realice a través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos de control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de una estrategia defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe concluirse que abandonó su encargo.
En el presente caso, la ausencia absoluta de actos positivos de gestión, sumado a las manifestaciones hechas por el doctor Carlos Francisco Arias en el sentido de no haber realizado actividad alguna de contenido defensivo por considerar que había sido relevado del cargo, y la impasible actitud asumida por el funcionario instructor frente a esta situación de abandono, constituyen elementos de juicio suficientes para concluir que Fonnegra Quintana careció de asistencia profesional desde cuando rindió indagatoria hasta el trámite de notificación de la resolución de acusación, siendo fundados, por tanto, los planteamientos del demandante y la Delegada en torno a la violación de esta garantía fundamental, y la necesidad de corregir el vicio decretando la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación.
Insinuar, como se hace en la ponencia desestimada, que la actitud de indiferencia asumida por el doctor Arias Jiménez pueda constituir una argucia preconcebida, orientada a obtener la nulidad del proceso o la impunidad del delito, es apreciación que no encuentra respaldo procesal, y que además no resulta válida para negar la existencia de la irregularidad, ni sus efectos invalidantes, pues en tratándose de nulidades por falta de defensa técnica, no opera el principio de convalidación.
No se descarta, desde luego, que puedan existir casos en los cuales el defensor acuda al reprobable expediente de la inactividad con el fin de buscar luego la nulidad del proceso, pero esta patraña resulta remota de poder llegar a materializarse si el funcionario judicial realmente cumple la obligación que la ley le impone de garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, y de requirir al defensor negligente para que cumpla con el compromiso adquirido.
Visto, entonces, que el procesado Fonnegra Quintana careció de defensa técnica durante todo el trámite de la investigación y la fase de calificación del sumario, y que la violación de este derecho constituye causal de nulidad según lo establecido en el artículo 304.3 del estatuto procesal penal, se invalidará lo actuado en relación con dicho procesado a partir de la clausura del sumario, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la defensa técnica desde la fase instructiva.
La prosperidad de este cargo torna inestudiables los restantes contenidos en la demanda.
Libertad del procesado:
La declaración de nulidad parcial de la actuación a partir de la providencia que dispuso la clausura del sumario, hace que se consolide la causal de libertad provisional prevista en el numeral 4º del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 55 de la ley 81 de 1993, consistente en haber transcurrido más de 120 días de privación efectiva de la libertad (o 180 días si se trata de 3 o más imputados), sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción.
En consecuencia, la Corte dispondrá la libertad provisional del procesado Pedro Angel Fonnegra Quintana, para cuyos efectos deberá prestar caución prendaria por valor de doscientos mil pesos en el Banco Popular a nombre del Juzgado de conocimiento, y suscribir diligencia de compromiso en los términos señalados en el artículo 419 del Código de Procedimiento. Cumplidas estas condiciones, se librará la correspondiente boleta de libertad, con la advertencia de que solo produce efectos si el procesado no es requerido por otra autoridad en virtud de proceso diferente.
Otras decisiones:
Se dispondrá la expedición de copias de toda la actuación procesal con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la judicatura de Antioquia, a fin de que se investigue, si hubiere lugar a ello, la conducta asumida en este asunto por el doctor Carlos Francisco Arias Jiménez como defensor del procesado Pedro Angel Fonnegra Quintana.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
1. CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado.
2. DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida en relación con el inculpado Pedro Angel Fonnegra Quintana, a partir de la providencia que dispuso el cierre de la investigación.
3. ORDENAR LA LIBERTAD PROVISIONAL del procesado Fonnegra Quintana, en los términos indicados en la parte considerativa de esta providencia, para cuyos efectos se comisiona al Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Medellín.
4. DISPONER la expedición de copias de la actuación procesal con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para los fines indicados en la parte motiva.
En lo demás, el fallo se mantiene incólume.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen para los fines pertinentes. CUMPLASE.
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
SALVAMENTO DE VOTO
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE SALVAMENTO DE VOTO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUES
SALVAMENTO DE VOTO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA
SALVAMENTO DE VOTO
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA
SALVAMENTO DE VOTO
Con el acostumbrado respeto exponemos a continuación las razones de nuestro salvamento de voto, atendiendo las consideraciones expuestas en la ponencia presentada ante la Sala Penal por el Magistrado Nilson E. Pinilla Pinilla, que no fue aceptada por la mayoría de los integrantes de la corporación, en la cual, al contrario de lo finalmente decidido sobre el recurso extraordinario interpuesto a nombre del procesado PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA, se proponía no casar la sentencia del Tribunal Superior de Medellín que confirmó, en su mayor parte, la proferida por el Juzgado 34 Penal del Circuito de esa ciudad, condenándolo por homicidio.
Los hechos sucedieron durante la noche del 2 de enero de 1994, en el Café Milán de Medellín, ubicado en la carrera 53 N° 45-22, a raíz de una discusión que se presentó entre PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA y una mesera, por el pago del licor expendido. Se acercó DAVID RESTREPO HENAO, quien libaba en otra mesa en compañía de cuatro hermanos suyos, hubo cruce de palabras y repentinamente FONNEGRA le asestó una cuchillada en la región pectoral izquierda, que produjo su deceso.
NOE DE JESUS, JAVIER ANTONIO y RODRIGO RESTREPO HENAO persiguieron al homicida y con armas cortantes le ocasionaron lesiones, que le acarrearon incapacidad definitiva de 45 días, sin secuelas (f. 127 cd. inicial).
La Fiscalía 6ª Seccional de Medellín abrió investigación; recibió indagatorias, a PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA el 4 de los mismos asistido por un señor no especificado como abogado, mientras los hermanos NOE DE JESUS, JAVIER ANTONIO, RODRIGO y LUIS ALFONSO RESTREPO HENAO designaron como defensor a un mismo profesional del derecho. El 11 de enero de 1994 impuso detención preventiva a aquél por homicidio y caución prendaria a los restantes por lesiones personales, con excepción de LUIS ALFONSO, a quien se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento (fs. 56 y Ss. ib.).
FONNEGRA QUINTANA había sido escuchado también en indagatoria por la Fiscalía 163 Seccional, Permanente, el 8 de los mismos mes y año, entonces sí con la defensa de un abogado, designado por él, actuación que se unió a la adelantada por la Fiscalía Sexta.
Cerrada la instrucción, el 2 de mayo de 1994 fue calificada con preclusión a favor de LUIS ALFONSO RESTREPO HENAO y resolución de acusación contra PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA por homicidio, y NOE DE JESUS, JAVIER ANTONIO y RODRIGO RESTREPO HENAO por lesiones personales (fs. 154 y Ss. ib.).
En la notificación personal FONNEGRA QUINTANA escribió “apelo” pero, como no hubo sustentación, el recurso fue declarado desierto el 27 de junio de 1994 (f. 169 ib.).
Correspondió al Juez 34 Penal del Circuito de Medellín adelantar el juicio y el 27 de octubre de 1994 condenó a PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA, por homicidio, a 25 años y 6 meses de prisión y 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, y a los otros enjuiciados, por lesiones personales, a 3 meses de prisión y de la referida interdicción y multa de $ 500, obligando a todos al pago de los respectivos perjuicios ocasionados (fs. 191 y Ss. ib.). Fallo apelado en defensa del primero, obteniendo que el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial le redujera la pena de prisión a 25 años, mediante sentencia de fecha enero 16 de 1995 (fs. 227 y Ss. ib.), que fue objeto del recurso de casación.
LA DEMANDA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO:
Al amparo de la causales tercera y primera de casación, fue reprochado al fallo impugnado, así:
CARGO PRINCIPAL: Violación del derecho de defensa, consagrado en el ordinal 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, porque PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA tuvo un defensor contractual que, después de la resolución de acusación, manifestó haber abandonado al sindicado, luego de asistirlo en la indagatoria, al no ponerse de acuerdo sobre sus honorarios y el defensor de oficio tampoco realizó actividad alguna, en la etapa del juicio.
Censura el recurrente que ningún esfuerzo hizo la Fiscalía “por establecer a que distancia, por ejemplo, se encontraba el cadáver del citado bar ‘Milán’. A partir de esto, no se estableció si, en efecto, tal distancia podía ser recorrida por una persona con una herida de la naturaleza que presentaba el hoy interfecto. Tampoco se estableció que grado de alcoholemia presentaba mi pupilo. No se llamó a los agentes a ratificar su informe, a fin de que precisaran los detalles sobre la captura y lo por ellos alcanzado a percibir en relación con los hechos. No se estableció si, efectivamente, a mi pupilo le fue incautada algún arma. Tampoco si procedía del municipio de Granada. No se precisó, igualmente, la hora de la occisión de David Restrepo: los testigos hablan de ocho o diez de la noche; la necropsia, por el estado de rigidez cadavérica y la hora de realización, apunta más hacia las 8 p. m. Todos esos elementos, sin lugar a dudas, hubiesen constituido mojones de trascendental importancia para determinar la realidad del dicho de todos y cada uno de los intervinientes: tanto testigos como sindicados. Esos vacíos probatorios, por tanto, contribuyen a mostrar una realidad más aparente que real.”
Estima así el defensor que pudiera haber cambiado la suerte procesal de su asistido, patentizada la inactividad del letrado como ausencia de defensa técnica, por lo cual solicita decretar la nulidad desde la notificación de la resolución de la situación jurídica.
Frente a este cargo principal, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal recuerda que el acusado fue recluido en el Hospital San Vicente de Paúl el 2 de enero de 1994, bajo custodia de la Policía y dos días después la Fiscalía lo oyó en indagatoria, sin la asistencia de un profesional habilitado para su defensa. Agrega que el procesado durante el resto de la fase instructiva careció de representante judicial, así paralelamente la Fiscalía 163 aceptara como defensor al abogado Carlos Francisco Arias Jiménez, quien se desentendió de la actuación poco tiempo después, como lo manifestó por escrito al ente acusador.
Estima que la fase instructiva, el cierre de investigación y la resolución de acusación transcurrieron sin defensa, pues ese letrado abandonó el proceso al no llegar a un acuerdo para continuar con el ejercicio del poder.
Para dos reconocimientos en fila de personas fueron designadas al incriminado defensoras no abogadas, una de las cuales había sido asignada antes como defensora de otro de los procesados, de interés enfrentado. De otra parte, a pesar de que FONNEGRA apeló la resolución de acusación, no la sustentó y el defensor no lo apoyó, con lo cual se privó de que fuera revisada por autoridad judicial de mayor jerarquía.
Por lo anterior, el Ministerio Público apoya la petición de nulidad, sólo desde el cierre de investigación, para que el defensor técnico controvierta las pruebas acopiadas, que deben estimarse válidas.
CARGO SUBSIDIARIO: El censor endilga falsos juicios de existencia y de identidad a la sentencia recurrida, que llevaron a falta de aplicación de los artículos 325 del Código Penal y 445 del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida del artículo 323 del primero, cuando la condena debió imponerse por homicidio preterintencional.
Aduce que el juzgador incurrió en falso juicio de existencia por omisión, al no tener en cuenta la declaración de Claudia Patricia Ortiz ni la historia clínica de su asistido, donde aparece que ingresó al Hospital San Vicente de Paúl en estado de embriaguez.
Negarse a cancelar la cuenta y su actitud revelan, al decir del recurrente, que el sindicado se hallaba en segundo grado de ebriedad, con alteración de sus capacidades volitiva y motora, sin que pueda en tal condición decirse que al lanzar la cuchillada quería matar, pues el ánimo homicida no puede deducirse únicamente a partir de la herida, su ubicación y el tipo de arma. Al así colegirlo, el fallador incurrió en falso juicio de identidad.
La embriaguez perturbadora del área motriz del cerebro, la disminución de la visión espacial, la nula atención, la falta de concentración del sindicado y haber causado una sola herida, indican, según el defensor, que la intención era lesionar y que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 325 del Código Penal, frente a un actuar preterintencional, o al menos ha debido reconocerse la duda racional y dar paso al también inaplicado artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, para no llegar a la aplicación indebida del artículo 323 del Código Penal y 247 del procesal.
Ante lo expuesto en el cargo subsidiario, señaló el Procurador Delegado que el Tribunal no incurrió en falso juicio de existencia sobre la ebriedad del sindicado, porque “la intoxicación etílica fue una situación que se dio por probada”.
De otra parte, negarse a pagar la cuenta, discutir con la mesera, la ira, el ánimo pendenciero y la agresión, “no son conductas que únicamente pueden atribuirse a los borrachos ni descartan la posibilidad de que se hubieran presentado durante el primer grado de intoxicación o aún por fuera de esa patología”.
La prueba recaudada no indica la disminución de las capacidades del sindicado, pues pese a la embriaguez fue capaz de lesionar mortalmente a su opositor, eludir inicialmente la reacción de sus hermanos, huir, evitar algunos lances y recordar lo sucedido. Los aspectos objetivos de la infracción conducen a afirmar la conducta dolosa, como dirigir el golpe contra una persona determinada, en una parte vital, con fuerza y destreza para que la herida fuera perforante, con empleo de un arma idónea, según las conclusiones del sentenciador, que no fueron desvirtuadas, resultando el cargo basado en una hipótesis sin respaldo probatorio, que lleva a que esta censura deba ser desestimada.
LA SENTENCIA DE CASACION:
Mayoritariamente la Sala optó por casar el fallo impugnado, de manera parcial, decretando la nulidad “de la actuación procesal cumplida en relación con el inculpado Pedro Angel Fonnegra Quintana, a partir de la providencia que dispuso el cierre de la investigación”, manteniéndolo en lo demás; ordenó la libertad provisional del mencionado FONNEGRA y dispuso expedir copias para investigar al abogado que inicialmente actuó en su defensa.
Al considerar que hubo ausencia de defensa técnica, lo cual constituye causal de nulidad (art. 304-3 C. de P. P.), la mayoría de la Sala recordó con razón que la defensa debe ser real, permanente e intangible, “en cuanto el imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla”; acepta que el defensor “puede optar por el silencio como estrategia defensiva”, acreditando “cuando menos una mínima actividad vigilante de su parte, puesto que de lo contrario habría de afirmarse abandono del compromiso adquirido… cuyos efectos invalidatorios dependerán de la constatación de haberse quebrantado realmente el derecho al ejercicio de una defensa calificada y oportuna”.
Como la defensa es “una función pública y la abogacía una función social”, no podía el letrado escogido en la segunda indagatoria “desprenderse unilateralmente de sus obligaciones, ni arrogarse la facultad de abandonar al acusado a su suerte, como lo hizo, mientras su decisión no fuera comunicada al funcionario instructor, y se produjera la designación de un reemplazo. De allí que nominalmente hubiese continuado figurando como defensor hasta el 25 de mayo de 1994, cuando oficialmente presentó renuncia dentro del proceso y fue designado oficiosamente su reemplazo para sustituirlo”.
Encontró así anomalía en el ejercicio material de la defensa, “pues consciente o no de que continuaba siendo representante del acusado, resulta claro que durante todo el trámite de la investigación y la fase de la calificación del sumario no hizo presencia en el proceso, de ninguna clase, ni siquiera mediante actos de control de los que pueda válidamente afirmarse que prefirió optar por el silencio como estrategia defensiva”, abandonando al procesado, de lo cual terminó siendo testigo indiferente el instructor, quien no solo permitió esa situación irregular cuando ha debido requerir al defensor negligente, sino que contribuyó a ella al programar y realizar diligencias de reconocimiento en fila de personas sin siquiera citar al defensor, para nombrar en su lugar personas carentes de título profesional, “haciendo evidente que tenía conciencia de que Fonnegra Quintana no tenía quién lo representara”.
De esta manera, la ausencia de actos de gestión sumada a las manifestaciones efectuadas por el abogado en el sentido de considerar que había sido relevado del cargo y la impasibilidad del instructor frente a esa situación de abandono, dieron sustento, en criterio de la mayoría, a los planteamientos del demandante y del Procurador Delegado en torno a la violación del derecho de defensa y la necesidad de corregir el vicio, que no es convalidable y llevó a anular lo actuado a partir del cierre de la investigación.
Por la prosperidad del cargo principal, no se acometió el estudio del subsidiario.
LAS RAZONES DEL SALVAMENTO DE VOTO:
CARGO PRINCIPAL: El procesado PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA fue aprehendido desde la misma noche de los hechos, 2 de enero de 1994, al conducírsele al Hospital San Vicente de Paúl. Se le vinculó mediante indagatoria dos días después, en la cual estuvo asistido por persona que carecía de la calidad de abogado, fecha en que todavía no había sido declarado inexequible el inciso 1° del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que permitía confiar el cargo de defensor a un ciudadano honorable, no servidor público, cuando no hubiere un letrado disponible al momento de practicar la diligencia.
Como ha precisado esta Sala, la sentencia de la Corte Constitucional C-049 del 8 de febrero de 1996 (M. P. Fabio Morón Díaz) que declaró tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, por lo cual no incide en las indagatorias recibidas con acatamiento de la norma que aún regía al tiempo de su práctica.
Además, el 8 de enero de 1994 FONNEGRA QUINTANA fue escuchado nuevamente en injurada, en presencia de un abogado por él designado expresamente, en actuación incorporada a la inicial. De ahí que no sea exacto que durante la instrucción el procesado careciera de defensor, en concordancia con lo que se explica más adelante.
PEDRO ANGEL FONNEGRA QUINTANA contó además con un defensor de oficio, también abogado, designado por la Fiscalía en la misma providencia mediante la cual aceptó la renuncia presentada por el letrado que dijo haber dejado de actuar (mayo 25/94, fs. 162 y 163 ib.). Este nuevo defensor se posesionó el mismo día de su designación, se notificó personalmente de la determinación del traslado consagrado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y de la misma forma se enteró del contenido de la providencia que señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia, a la cual concurrió un defensor público, previo otorgamiento del poder respectivo, quien alegó en debida forma y luego apeló contra la sentencia de primera instancia, al igual que su defendido, sustentando oralmente.
Se discute si la pasividad de los sucesivos apoderados configura violación del derecho de defensa, porque no interpusieron recursos, no alegaron, no solicitaron pruebas y uno de los designados por el propio sindicado tardíamente manifestó que dejó de actuar al no llegar a un acuerdo sobre honorarios, lo cual dice que comunicó al poderdante, extendió “paz y salvo” y dejó “al procesado y a su amigo en libertad de contratar a otro profesional para que asumiera la defensa que me había sido encomendada” (f. 162 ib.).
No aparece establecido que lo así expuesto corresponda a la realidad; por el contrario, el mandato otorgado y aceptado en la segunda indagatoria siguió vigente, produciendo los respectivos efectos no solo entre los contratantes que no lo rescindieron, sino frente a los restantes sujetos procesales y ante la administración de justicia.
Cuando concurrió a notificarse del cierre de la investigación, expresó “que no firmaba aún porque iba a renunciar al poder otorgado” (f. 153 ib., sin negrilla en el original), constancia que ha de confrontarse con lo aseverado en el escrito que obra en el folio 162, antes citado, que presentó el 25 de mayo de 1994, después de proferida la resolución de acusación, donde luego de aducir que dejó “de actuar en estas sumarias”, concluye manifestando: “… como no fui relevado del cargo, me permito manifestar a usted que renuncio expresamente al poder que me fue conferido en este asunto”. Ese mismo día la Fiscalía le designó oficiosamente otro defensor y lo posesionó, notificándole luego personalmente la resolución de acusación.
Debe observarse, en principio, que la pasividad del apoderado no puede considerase per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni petición de pruebas, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para el final, particularmente en la audiencia pública, la exposición de los argumentos defensivos fácticos y jurídicos, sobre todo en casos como el presente, donde hubo flagrancia y abundancia demostrativa de cargo.
Pero lo que ocurrió en este asunto constituye el insólito y muy desleal engendro de un artero mecanismo de defensa para causas perdidas, en el cual después de sólo avizorar y nada exponer, se arriba a otra etapa procesal sin posibilidades de mejorar la causa encomendada y entonces se efectúa una manifestación de extrañamiento, generando con la nulidad por la provocada apariencia de falta de defensa técnica el más fenomenal resultado: la libertad y muy probable impunidad del encartado.
En el reiterado criterio unánime de la Sala, no solicitar pruebas no puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa; es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse y en qué forma habrían llegado a cambiar el fallo. Aunque el impugnante acusa no haberse acopiado ciertas probanzas, se observa que ninguna de ellas tiene que ver con lo medular del asunto, o son superfluas, como demostrar que el sindicado provenía o no de Granada, o la ubicación del cadáver con relación al café “Milán”, o la hora exacta de la muerte, cuando se sabe que ocurrió aproximadamente a las 10 de la noche del 2 enero de 1994.
Un celador y los hermanos del occiso concuerdan en que los hechos acontecieron en el interior del establecimiento, o sea, estando en ese lugar recibió la cuchillada y, al contrario de lo señalado por el recurrente, no resulta imperioso determinar la distancia precisa del sitio donde fue hallado el cadáver a la puerta del bar, cuando los consanguíneos sostienen que alcanzó a perseguir al agresor, pero se desplomó sobre el andén, en donde fue practicado el levantamiento, se tomaron las fotografías respectivas y se elaboró el plano correspondiente.
Los policiales que conocieron del caso llegaron con posterioridad y, por lo tanto, no podían ser testigos directos de algo que no percibieron. Sí fueron citados en diversas oportunidades y, no obstante, no concurrieron a la Fiscalía a señalar las circunstancias en que acontecieron las capturas, como la que interesa al recurrente, pero no se aprecia de qué manera ello tendría alguna trascendencia frente a lo decidido.
La alcoholemia es una prueba supletoria para establecer la ebriedad, la cual fue percibida por el médico que atendió inicialmente al sindicado en el hospital San Vicente de Paúl; pero, además, resulta absurdo e innecesario retrotraer la actuación, como lo solicita el impugnante, para practicar años después una prueba ya irrealizable y de todas maneras innecesaria.
También es sabido que no fue incautada el arma con la cual el sindicado dio muerte a DAVID RESTREPO HENAO; uno de los hermanos de éste depone que la arrojó dentro del bar al emprender la huida, lo cual es creíble, si se aprecia que con ella no se defendió ni pudo evitar que lo hirieran sus perseguidores. Pero en nada incide que aparezca el arma con la cual se causó la ostensible lesión mortal, de clara característica cortopunzante.
De lo anterior se concluye que el censor no acierta a demostrar la trascendencia de la no realización de esas pruebas, o en que medida esos medios repetitivos o no referidos al núcleo de la acusación serían aptos para cambiar favorablemente la situación del procesado, a quien varios de los hermanos de la víctima y el celador Carlos Mario Osorio vieron cuando asestó la letal cuchillada a DAVID RESTREPO HENAO, lo cual el casacionista no cuestiona.
En cuanto a las anomalías presentadas en la verificación de los reconocimientos en fila de personas, la consecuencia procesal directa y única es que se omita tomarlas en cuenta, como en efecto acontece sin que para nada se debilite la prueba de cargo.
De otro lado, no impugnar una decisión puede y suele obedecer a una táctica del apoderado, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable, o en parte favorable o menos gravosa. En el presente caso, independientemente de que el procesado mismo haya ejercido su derecho material de defensa, interponiendo recursos, no se alcanza a vislumbrar una razón sensata para que un defensor experimentado recurriera contra medidas como la resolución de la situación jurídica, menos aún la de acusación, basadas en pruebas y fundamentos legales sólidos, con el riesgo de que le fuera incluida alguna causal de agravación.
No debe perderse de vista que el derecho de defensa consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su allegamiento, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, solicitar nulidades, etc., asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar desde el empleo asiduo y a veces reprochable de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio (indagatoria y otras diligencias donde tome parte el procesado, audiencia pública).
Posibilidades aquéllas que en ningún momento de la instrucción ni del juicio fueron cercenadas al sindicado, quien contó con defensor de confianza o de oficio en las diferentes etapas procesales, sin que, se insiste, deba la administración de justicia aceptar la argucia de que se alegue falta de defensa constitutiva de nulidad, luego de voluntaria inacción ante una carga probatoria irrefragable, o la pretendida ausencia de convenio con el asistido y el desconocimiento del mandato por parte de quien lo aceptó y asumió la calidad de defensor.
Para concluir y ratificar lo expuesto, cabe recordar la jurisprudencia de esta corporación, así reiterada sobre el tema en referencia (agosto 11/98, rad. 13.029, M. P. Ricardo Calvete Rangel):
“Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubiera notificado personalmente de las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales para la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación.
… Acaso ante la claridad de lo sucedido era viable demostrar la no responsabilidad? O se podía esperar una pena más benigna…? Cuáles fueron las pruebas de descargo que se dejaron de practicar, y a qué aspecto tan importante conducían, de modo que el hecho de no haberlas pedido lesionó el derecho de defensa?
… hubiera sido interesante conocer qué fue lo que no hizo el defensor que afectó de manera tan grave, como para llevar a la nulidad, la garantía de la defensa técnica.
La respuesta a los anteriores interrogantes ha debido formar parte de la sustentación del recurso, pues lo que se anotó en la demanda no es otra cosa que posibilidades procesales cuya trascendencia se ignora porque el actor no la mencionó, mucho menos intentó demostrarla…
La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y éste podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también méritos de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado…”
Por todo lo anteriormente analizado, en nuestro concepto no debió prosperar el cargo principal aducido en la demanda.
Lo expuesto no impide, sin embargo, reconocerle plena razón a la decisión mayoritaria y al concepto del Ministerio Público en su censura a la transgresión que, en ocasiones, los administradores de justicia permiten y aun ellos mismos perpetran contra el derecho de defensa, de lo cual es evidencia lo sucedido en este proceso con la celebración de los reconocimientos en fila de personas, que resultaron de pleno derecho ineficaces al ser asignadas defensoras no abogadas, de las cuales una había oficiado antes como tal para otro de los procesados, de interés opuesto. Anomalías de tal naturaleza por supuesto ameritan investigación por parte de la autoridades competentes para actuar disciplinariamente, sobre las irregularidades en que incurran tanto los servidores judiciales como los abogados, pero en este caso se optó por compulsar copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por si hubiere lugar a investigar la conducta asumida por el inicial defensor, no obstante hallarse prescrita la correspondiente acción.
CARGO SUBSIDIARIO: Aun cuando en la decisión mayoritaria se omitió considerarlo, por no requerirse su análisis al prosperar el cargo principal, como los disidentes propusimos su desestimación, nos resulta pertinente expresar que tampoco tuvo razón el censor, al endilgar primero falso juicio de existencia por no tener en cuenta el Tribunal varias pruebas, como la historia clínica, presuntamente demostrativas de la ebriedad de su representado.
Bien observó en ésto el Ministerio Público que dicho yerro no tuvo lugar, porque en sus consideraciones el juzgador sí llega a la conclusión de que FONNEGRA QUINTANA se hallaba en estado de embriaguez al momento de la realización de los hechos. El ad quem al respecto expresó:
“Que no conoce el bar Milán, dijo, ni consume bebidas alcohólicas en razón a una enfermedad gástrica que padece. Luego se establecería que entre noviembre y diciembre de 1993 vivió allí muy cerca, en una de las piezas del sitio conocido como RESIDENCIAS CUNDINAMARCA, según lo dicen el administrador Orlando Antonio Cataño (f. 107) y la aseadora Luz Mila Rivera (f. 109) y que a diario, cuatro o cinco días antes de ese fatídico 2 de enero, frecuentaba el bar. La mentira se evidencia todavía más si se repara en que durante su intervención en la audiencia pública señaló que había comenzado la bebeta allá en el municipio de Granada.” (f. 236 cd. inicial).
Fue así como el fallador, de conformidad con varias pruebas y su análisis, dio por demostrado que dicho procesado se hallaba ebrio la noche de los hechos. Si a esa misma conclusión quiere llegar el casacionista, no había necesidad de acudir a la elaboración de un cargo, pues la base de sus argumentaciones ya aparecía reconocida en la sentencia.
A partir de la embriaguez, el recurrente imputa al Tribunal errores de hecho consistentes en falsos juicios de identidad, por no colegir de tal estado de beodez y de haber asestado una sola cuchillada el dolo de lesionar. En realidad, no hace referencia a falsos juicios de identidad por eventual distorsión del contenido fáctico de las pruebas, sino que ataca las inferencias efectuadas por el ad quem al analizar los medios de convicción y deducir el ánimo de matar.
A dicho alicoramiento le da el libelista el carácter de segundo grado, a partir de conjeturas, para tratar de aplicar lo que teórica y genéricamente se dice del comportamiento en general de una persona en tal estado, pero sin sustento fáctico frente al caso concreto, al no existir elementos de juicio que permitan llegar a esa conclusión, recordándose que el médico que atendió a dicho sindicado en el Hospital San Vicente de Paúl, se limitó a anotar que estaba ebrio.
Como acertadamente señala el Procurador Delegado, negarse a pagar la cuenta y enojarse ante el requerimiento de la mesera, reaccionando violentamente al reclamarle David Restrepo Henao, no revelan que el acusado se hallara en segundo grado de embriaguez, pues esas reacciones también pueden presentarse en ebrios que no han alcanzado ese nivel y aún en personas sobrias.
Más que el grado de alicoramiento, lo trascendente es determinar el influjo del alcohol en las esferas volitiva y cognoscitiva del actor y cómo según el casacionista pueda inferirse de allí que el deseo era lesionar. Aunque es obvio que la ingestión etílica altera la actividad sicofísica, no se ve de qué manera pueda deducirse intención únicamente de herir, en la forma ensayada por el libelista, resultando inconsecuente en su argumentación que el licor sí permita tener conciencia y voluntad para controlar la actuación, al grado de sólo herir pero no matar, cuando la acción desplegada sería la misma y entraba en juego idéntico dominio mental.
El a quo, en decisión unida inescindiblemente a la del Tribunal que la confirmó en tal aspecto, coligió que lo buscado por el actor no era sólo lesionar, dados “el tipo de arma utilizada, la profundidad de la lesión y la región anatómica vulnerada” (f. 210 ib.). En las instancias se estableció, al contrario de lo que predica el casacionista, que el alicoramiento no inhibió el libre discernimiento; si hubiera pretendido únicamente herir, habría lanzado el golpe hacia otra parte del cuerpo de la víctima y no hacia el pecho, con un arma de tal magnitud y en forma impresionantemente certera, como se observa en una de las fotografías tomadas al cadáver (f. 132 v.).
La embriaguez no le impidió obrar con entendimiento y voluntad en la realización del delito, ya que además de haber logrado su propósito de matar con una sola cuchillada, evadió transitoriamente la reacción inmediata e igualmente violenta de los hermanos de la víctima, que no le dio tiempo para nada diferente a huir con agilidad, aunque sin éxito al ser alcanzado por el mayor número de perseguidores.
Como ningún error de los endilgados al fallador logró ser comprobado y, por el contrario, se confirma que la decisión fue acertada, este cargo tampoco estaba llamado a prosperar.
Por lo anteriormente expuesto, sostuvimos en Sala y continuamos considerando que no debía casarse la sentencia impugnada.
Con el debido respeto hacia las determinaciones de mayoría,
JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO JORGE E. CORDOBA POVEDA
MARIO MANTILLA NOUGUES NILSON E. PINILLA PINILLA
(Fecha: ut supra).