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PARTE CIVIL/ PERJUICIOS/ INTERES PARA RECURRIR
En la referida sustentación del recurso el impugnante primero se dedica a sostener que el delito de hurto materia del proceso no tiene el grado de tentativa, como lo decidió la sentencia que recurre, sino que el mismo se consumó, tal como lo consideró el Tribunal en el proveído calificatorio.
En consecuencia, solicita al Tribunal que procediera de conformidad, aumentando la pena, revocando el subrogado penal y “además, debe condenársele al pago de los perjuicios morales que tan grave delito ocasionó a los deudos del occiso, señor (…), pues todos los perjuicios se originaron en la planeación y ejecución del delito por parte del autor intelectual, perjuicios que deben ser estimados por el juzgador, ya que es injusto no condenar a este pago a quien fue el cerebro, el instigador y el contratante de los autores materiales” (fl.321).
En este caso concreto la parte civil carecía de interés para impugnar la mencionada sentencia que fue favorable a sus pretensiones, pues que por medio de ella se condenó al procesado penal y civilmente.
Se replicará que tal aserto no es estrictamente cierto porque al final de la sustentación del recurso el impugnante se refirió a los perjuicios, pero no: si se repasa el párrafo respectivo y que arriba se transcribió, es fácil constatar que la sostenida tesis del hurto consumado no guarda relación ninguna con la mencionada referencia a los perjuicios, pues a éstos aludió el recurrente pero relacionándolos con el delito de homicidio cometido en la misma víctima del hurto, delito contra la vida éste que no era objeto de este proceso ni, por tanto, de la sentencia apelada.
RAD. 10444
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA
Aprobado Acta No. 67.
Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).
Conoce la Corte del recurso de casación impetrado contra el fallo proferido el 28 de noviembre de 1994 por el Tribunal Superior de Popayán, en el que se modificó el de primera instancia del Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, para condenar a ARNALDO DELGADO ORTEGA a la pena privativa de la libertad de cuarenta y siete (47) meses de prisión, como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado; a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de diez (10) años; al pago de 500 gramos oro por concepto del daño moral y 300 gramos oro por perjuicios materiales a favor de los damnificados con la infracción y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:
Dan cuenta los autos que el 27 de julio de 1989, siendo aproximadamente las ocho de la noche, en los alrededores del sector urbano de la localidad de El Bordo, en la vía que conduce hacia la plaza de ferias de dicho municipio, fue ultimado el señor Nilo Nevardo Rodríguez Muñoz cuando en el vehículo de su propiedad, un campero Trooper modelo 1989 distinguido con las placas PYk-148, color azul oscuro y beige, hacía un recorrido por ese lugar. Hechas las averiguaciones iniciales por parte de la Policía, se tuvo conocimiento que uno de los responsables era el sujeto Eiver Enrique Angulo Pabón, quien una vez capturado manifestó que el propósito era el de apoderarse del automotor, contando con la colaboración de Javier Agredo Morales y Harold Nixon Ortíz Ortíz, siendo el autor del plan ARNALDO DELGADO ORTEGA.
Retenidos todos los imputados la investigación la inició el 1º de agosto de 1989 el Juzgado 30 de Instrucción Criminal de El Bordo – Patía (fl. 14 – Cuad. Original No. 1), siendo indagados y luego resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación el 11 de los citados mes y año. A DELGADO ORTEGA como determinador del punible de hurto calificado y agravado en grado de tentativa; a EIVER ENRIQUE ANGULO PABON, JAVIER AGREDO MORALES y HAROLD NIXON ORTIZ ORTIZ como coautores materiales de la misma infración, en concurso con el homicidio y, al último, adicionalmente por el de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares (fl. 74 y ss.).
Cuatro días después, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de CELINA ROSA IBARRA DE RODRIGUEZ, reconociéndose su apoderado (fl. 92 y ss.).
Conforme al dictamen del Instituto de Medicina Legal, Departamento de Criminalística, Sección Balística, el Juzgado 30 de Instrucción Criminal dispuso el envío de las diligencias a los Juzgados de Orden Público de Popayán (fl. 216), correspondiendo al primero (1º) el que avocó conocimiento del proceso el 21 de noviembre de 1989, ordenando la práctica de varias diligencias (fl. 219).
Solicitado un nuevo dictamen sobre el arma homicida al Instituto de Medicina Legal de Santafé de Bogotá, se concluyó que la pistola Walter No. 258756 no puede ser clasificada como de uso exclusivo de las Fuerzas Militares y de Policía sino de defensa personal (fl. 318), razón por la cual el Ministerio Público solicitó la devolución del asunto al Juzgado de Instrucción Criminal de El Bordo, por competencia (fl. 321), criterio que fuera acogido por el Juez de Orden Público por auto del 12 de marzo de 1990, provocando colisión negativa de competencia en el evento de no ser compartidos los fundamentos expuestos (fl. 17 y ss. Cuad. original No. 2).
Por auto de fecha 16 de marzo de 1990, se declaró cerrada la investigación, empero, ante solicitud de Delgado Ortega para que se le otorgara el beneficio de libertad provisional, mediante interlocutorio del 23 siguiente, el Juzgado 30 de Instrucción Criminal accedió al pedimento, decretando la excarcelación provisional de todos los imputados mediante caución prendaria (fl. 32 a 35).
Por haber sido radicado por el Tribunal Superior de Popayán en El Bordo el Juzgado 13 de Instrucción Criminal (fl. 42), correspondió a éste despacho calificar el mérito del sumario el 20 de junio de 1990, con resolución de acusación para ARNALDO DELGADO ORTEGA (a. Alito) por el delito de Hurto Agravado y calificado en grado de tentativa; a Javier Agredo Morales, Eiver Enrique Angulo Pabón y Harold Nixon Ortíz Ortíz por el citado punible y homicidio, y para estos dos últimos, adicionalmente por el porte ilegal de armas de defensa personal (fl. 100 a 116 vto.), decisión que fuera declarada nula por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán mediante interlocutorio de fecha 24 de enero de 1991, pues encontró sustanciales irregularidades en lo referente a la definición de la situación jurídica de Delgado Ortega y el grado de participación y de culpabilidad de cada uno de los imputados frente a los punibles investigados (fl. 178 a 187).
El Juzgado 13 de Instrucción Criminal de El Bordo, mediante interlocutorio del 13 de marzo de 1991, decidió reabrir la investigación por 180 días para practicar algunas diligencias (fl. 210 a 213) decisión que fuera impugnada por el apoderado de la parte civil, dando lugar a que el Tribunal Superior de Popayán la revocara y en su lugar dictara Resolución de Acusación el 23 de julio de 1991 (fl. 251 a 293).
Para ARNALDO DELGADO ORTEGA, la concretó al punible de hurto calificado y agravado, precisando que “En los terminos del artículo 23 del Código Penal, aparece como el actor intelectual o determinador, en cuanto mediante acuerdo previo indujo a los autores materiales a la realización del delito patrimonial, que en nuestro planteamiento es definido como delito perfecto o agotado” (fl. 288) y en su favor, cesó procedimiento por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal.
Cabe destacar que con relación a HAROLD NIXON ORTIZ ORTIZ, por tratarse de un menor al momento de la comisión de los hechos, ordenó compulsar copias con destino al Juzgado Promiscuo de Familia de El Bordo, para que dicho funcionario resolviera su situación jurídica.
Por último, JAVIER AGREDO MORALES y EIVER ENRIQUE ANGULO PABON fueron acusados por los delitos de homicidio y hurto como autores materiales, y adicionalmente para el último por el porte ilegal de armas de defensa personal.
Por impedimento del Juez Superior de Patía (Cauca), el Tribunal Superior de Popayán asignó el conocimiento del asunto al Juez Superior (r) de Popayán (fl. 399), correspondiéndole al 3° que avocó el conocimiento del proceso el 21 de enero de 1992 (fl. 407), dándose inicio a la etapa del juicio mediante auto del 30 de los citados mes y año.
Por auto de fecha 10 de marzo de 1992, se dispuso la acumulación de la causa adelantada por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Cali contra Eiver Enrique Agudelo Pabón por el delito de Hurto agravado y calificado (fl. 111 – Cuad. orignal No. 3). Entrado en vigencia el Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento Penal), correspondió al Juzgado 9° Penal del Circuito de Popayán adelantar la etapa de juzgamiento.
Acreditada la muerte de JAVIER AGREDO MORALES por ahorcamiento (fl. 183), mediante interlocutorio de fecha 30 de junio de 1993 se declaró extinguida la acción penal (fl. 190), llevándose a cabo la diligencia de audiencia pública el 19 de mayo de 1994 con relación a los procesados ARNALDO DELGADO ORTEGA y EIVER ENRIQUE ANGULO PABÓN ( FL. 236 a 249).
El Juzgado 9° Penal del Circuito de Popayán, el 6 de julio de 1994 dictó sentencia condenatoria exclusivamente con relación al procesado ARNALDO DELGADO ORTEGA, por cuanto se acreditó la muerte violenta de EIVER ENRIQUE ANGULO PABON ocurrida el 12 de mayo inmediatamente anterior en la ciudad de Cali (fl. 280), declarándose extinguida la acción penal y por lo tanto, cesó el procedimiento en su favor.
Hechos los cómputos respectivos, el Juzgador de primera instancia dedujo una pena privativa de la libertad de cuarenta y siete (47) meses de prisión por el delito de hurto agravado y calificado, solo que estimó que se trataba de un delito en grado de tentativa, motivo por el cual le impuso como pena principal la de veinticuatro (24) meses y quince (15) días de prisión; como accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, otorgándole el subrogado de la condena de ejecución condicional y como perjuicios materiales, conforme a lo preceptuado por el artículo 107 del Código Penal, un equivalente a 10 gramos oro.
Recurrido el fallo por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Popayán mediante sentencia de fecha 28 de noviembre de 1994, modificó la de primera instancia en el sentido de imponer a DELGADO ORTEGA como pena privativa de la libertad la de cuarenta y siete (47) meses de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez (10) años; declaró que el procesado no era acreedor al subrogado de la condena de ejecución condicional en atención al monto de la pena impuesta, ordenando su captura.
Adicionó el fallo para condenar a DELGADO ORTEGA al pago de 500 gramos oro como perjuicios morales y lo modificó en cuanto a los materiales para tasarlos en 300 gramos oro (fl. 329 a 356).
L A D E M A N D A :
Un único cargo presenta el defensor de ARNALDO DELGADO ORTEGA contra la sentencia de segundo grado con apoyo en la causal primera de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, por violación directa de la ley “al haberse desconocido por el Honorable Tribunal Superior de Popayán… flagrantemente el artículo 31 de la Constitución Nacional, al ser esta disposición una norma sustantiva”.
Estima el actor que al superior no le está permitido “AUMENTAR LA PENA, REVOCAR SUBROGADOS PENALES, ADICIONAR, MODIFICAR o REFORMAR el fallo condenatorio de PRIMERA INSTANCIA cuando el apelante es el procesado o cuando lo es la PARTE CIVIL, salvo que de ella dependa el reconocimiento de los perjuicios ocasionados con la infracción”.
Sobre el punto concreto, cita dos pronunciamientos jurisprudenciales de esta Sala y de la Corte Constitucional, para concluír que una vez declarada la responsabilidad penal del procesado, no le es permitido a la Parte Civil por prohibición constitucional, solicitar la modificación de la pena, ni la revocatoria de la libertad como ocurrió en este caso, ya que sus pretensiones quedan limitadas estrictamente a lo económico.
Dice que la censura la centra al hecho de que en la sentencia de segundo grado, el Tribunal Superior de Popayán desconoció el mandato superior contenido en el artículo 31 de la Carta Política, es decir el derecho de la “REFORMATIO IN PEJUS” que le asiste a su representado, pues no podía tomar las determinaciones que finalmente concretó en su fallo, ya que el Juez de primera instancia tasó los perjuicios materiales adecuadamente, negó por inexistentes los del orden moral, no obstante lo cual sin fundamento jurídico-legal, simplemente por ser ella la pretensión de la Parte Civil, la aceptó ciegamente sin miramientos de las disposiciones legales aplicables.
Afirma que el ad-quem desconoció “el único interés que le asistía a la Parte Civil, en esas condiciones, era la tasación en mayor proporción de los perjuicios que se hubieren ocasionado con el hecho punible fijados en Primera Instancia, ya que al haberse proferido sentencia codenatoria, no tenía interés legítimo para solicitar se reformara en sus otras determinaciones” (fl.378 y 379).
Considera que la tasación de los perjuicios era la misma si la calificación del ilícito se concretaba como Hurto Calificado y Agravado, en la modalidad de tentado o en la de consumado, luego no le asistía razón a la parte civil para demandar la modificación de la sentencia en cuanto a su calificación jurídica, con incidencia en un aumento de pena y revocatoria del subrogado de la condena de ejecución condicional.
Afirma que se equivocó el Tribunal una vez más al tratar de acomodar su decisión a la sentencia de esta Sala de fecha 25 de febrero de 1993 (Mag. ponente Dr. Guillermo Duque Ruíz), pues en este caso concreto no se trataba de un concurso delincuencial, siendo claro que resulta impertinente la afirmación que se hace en el fallo al folio 24, ya que su poderdante no fue objeto de acusación por los punibles de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal.
Con relación a los perjuicios, destaca que de manera ilógica el Tribunal une íntimamente los perjuicios morales que se pudieron causar con el punible de homicidio, más aún descabellada al pretender la transmisibilidad de perjuicios morales de un delito por el cual no ha sido condenada ninguna persona y menos su representado, pues ello constituye un despropósito jurídico.
Agrega que no es de recibo la tesis de la presunción de perjuicios expuesta por la Parte Civil y aceptada por el Tribunal, pues ello está en contravía de la preceptiva del artículo 55 del Código de Procedimiento Penal que ordena el pago de perjuicios cuya existencia se haya demostrado en el proceso, y del artículo 106 que ordena tener en cuenta, para la condena de perjuicios morales los hechos probados, lo que en criterio de actor no fueron probados, tal como lo reconoció el Juzgador de Primera Instancia.
Finalmente presenta censura al fallo en cuanto que el Tribunal por interpretación errónea, dió aplicación discrecionalmente al artículo 107 del Código Penal, ya que a pesar de la declaratoria de responsabilidad penal en cabeza de su representado, “el juez solo podrá condenar civilmente, EN TANTO Y EN CUANTO se demuestre la existencia de los daños, sean MATERIALES O MORALES” (fl. 383), limitándose a afirmar que el monto de los perjuicios fijado por el a-quo era irrisorio, pretextando que se habían pasado por alto factores previstos en la ley para realizar una adecuada tasación, sin mencionarlos, es decir, no consignó fundamentación alguna, dejando sin opción a la defensa para controvertirlos o refutarlos en oportunidad, con lo cual se pone de presente un desbordamiento de poder del Tribunal, razón por la cual solicita que “OFICIOSAMENTE se debe ajustar dicho fallo condenatorio de SEGUNDA INSTANCIA a los nuevos dictados de la ley, como ya ocurrió en los pronunciamientos de fechas 22 de octubre y 3 de diciembre de 1991.
LA PARTE CIVIL:
Como sujeto procesal no recurrente, el apoderado de la parte civil presentó escrito de oposición en el que afirma que el planteamiento expuesto por la defensa en la demanda de casación es infundado, porque no se está frente a una agravación de las penas señaladas en la sentencia de primera instancia, cuando el procesado tiene la condición de apelante único.
Indica que la norma constitucional cuya violación alega el recurrente, ni ninguna otra preceptiva legal, prohiben al ad-quem reformar una sentencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, menos modificarla para realizar una legal ubicación del delito imputado al condenado, es decir, acorde con el delito de hurto calificado y agravado consumado que difiere de aquella que corresponde a la modalidad de tentado.
Destaca que las razones que tuvo el Tribunal para modificar el fallo de primera instancia son claras, todas ellas ajustadas a derecho, pues resulta incomprensible que el a-quo sin que exista prueba legalmente producida en el proceso, en contra del razonamiento del Fiscal y del Ministerio Público expuestos en la audiencia pública, resuelva apartarse del pliego de cargos formulados contra el imputado en la Resolución de Acusación, en donde clara y ampliamente se determinó la modalidad del delito imputado y las circunstancias agravantes tanto en la conducta del autor intelectual como de los autores materiales.
Destaca que el fallo impugnado en casación presenta en forma razonada y apoyado en jurisprudencias muy respetables, su criterio sobre la legalidad de la actuación de la parte civil, pues la pretensión del recurrente es la que dicha actuación se concrete exclusivamente a aspectos económicos, con lo cual se le limitaría su intervención en todo el trámite del proceso, donde por ministerio de la ley puede aportar pruebas, solicitar la práctica de otras, formular alegatos, interponer recursos, discutir el tema central como lo es la formulación de cargos y en fin todas aquellas actuaciones en busca de que la sentencia sea la expresión justa del proceso.
Advierte así mismo que cuando impugnó el fallo de primera instancia, no solicitó el aumento de penas sino su modificación para que se ajustara al pliego de cargos formulados, razón por la cual el Tribunal no incurrió en violación de ninguna disposición sustancial, siendo por ello improcedente el recurso extraordinario.
EL MINISTERIO PUBLICO :
El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, considera que no resulta de recibo la acusación del censor relativa a la violación directa de la ley sustancial (artículo 31 de la Carta Política), “toda vez que su argumentación, la cual compartimos a cabalidad, demuestra ante todo la irregular tramitación de la segunda instancia al haberse concedido el recurso de apelación incoado por la Parte Civil, estando ésta desprovista de interés jurídico para recurrir. Irregularidades que, a nuestro juicio, amerita por parte de la H. Sala de Casación Penal su declaración de oficio, conforme lo permite el art. 228 del C. de P.P., en concordancia con el art. 304-1 ibidem” (fl. 14 y 15 -Cuaderno de la Corte).
Agrega que en el escrito sustentatorio de la apelación, la parte civil centra su inconformidad con la adecuación típica que de la conducta de Delgado Ortega realizó el juez a-quo, solicitando al Tribunal una condena no por el hurto tentado sino por hurto calificado y agravado, por considerar acertada la adecuación realizada por dicha colegiatura en la resolución de acusación, para lo cual demandó se impusiera la pena correspondiente al delito consumado, denegando el subrogado de la condena de ejecución condicional y se ordenara el pago de perjuicios morales, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido por el procesado.
Estima la Delegada que el interés primordial que movió a la parte civil para demandar la variación de la adecuación típica dada en la sentencia, fue el aumento de la pena corporal y la negativa del beneficio concedido por el a-quo, siendo claro que solo al final del escrito y sin sustentación de ninguna índole, depreca la condena al pago de perjuicios morales, guardando silencio frente a los materiales con lo cual los aceptó en forma tácita.
En el presente caso -agrega el Delegado-, no se desprende argumento lógico jurídico que legitime el ejercicio de la facultad impugnatoria que de manera restrictiva, el ordenamiento jurídico reconoce a la parte civil dentro del proceso penal, como tiene establecido la Corte, “la parte civil justifica su presencia como parte en el proceso penal únicamente a través de su pretensión resarcitoria y garantizada ésta, cesa su interés procesal para cualquier actividad que estuviere dirigida a fines diversos de aquellos” (Sen. junio 5/91 M.P. Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS). En igual sentido se pronunció la Sala el 14 de diciembre de 1992, oportunidad en la cual puntualizó que la potestad de la parte civil no puede llegar al punto de estar legitimada para oponerse al reconocimiento de la rebaja de pena por confesión, pues “la verdad es que el reconocimiento de tal rebaja no tiene afectación de ninguna naturaleza con respecto a sus pretensiones resarcitorias y en tales condiciones le está completamente vedado utilizar el recurso extraordinario de casación como un instrumento de venganza privada, que busca ante todo perseguir un castigo mayor para el procesado, antes que obtener un resultado económico superior que es en realidad lo único que justifica la existencia de la parte civil dentro del proceso penal” (fl. 17).
Sin embargo, considera el Delegado que no le está prohibido a la parte civil solicitar la modificación de la pena como consecuencia de una posible calificación errónea de la conducta enjuiciada, si con ello y solo por ello, se pretende lograr una mayor cuantificación de los perjuicios ocasionados por el sujeto agente, empero en el caso concreto, la variación de la denominación jurídica de la conducta ilícita, en nada cambiaría el monto de los perjuicios materiales tasados en primera instancia, toda vez que se trató del apoderamiento fugaz de un automotor que, en últimas, no pudieron llevarse los delincuentes. “Consumado o no el hurto iguales efectos representa desde el punto de vista de sus consecuencias materiales. Esto implica el que no se hubiera atacado el fallo de primer grado en tal aspecto” (fl. 18).
En cuanto a los perjuicios del orden moral, considera el Ministerio Público que con el hurto del vehículo no presentan configuración alguna, pues no obra elemento de juicio de ninguna índole que permita su inferencia, pues solo en casos excepcionales, y este no lo es, los delitos contra el patrimonio económico generan daños de dicha naturaleza.
Estima que la sentencia de segunda instancia resulta ciertamente desconcertante, pues además de no advertir la falta de legitimación de la parte civil en la apelación del fallo de primer grado, “procedió a condenar en perjuicios morales a ARNALDO DELGADO ORTEGA, imponiéndole la obligación de sufragar la indemnización correspondiente a los daños ocasionados por el homicidio, delito éste por el cual no fuera llamado a responder en juicio, ni mucho menos condenado” (fl. 18).
Finalmente destaca que la confusión del Tribunal se hace aún más notoria, al revocar la suma indemnizatoria que por perjuicios materiales señaló el Juez de primera instancia, procediendo a incrementarla en forma considerable, sin reparar que la impugnación solo involucraba los perjuicios morales, lo que evidencia la falta de interés de la parte civil para recurrir el fallo, resultando imperiosa la declaración oficiosa de la nulidad parcial del proceso a partir del auto de fecha 25 de julio de 1994, inclusive por el cual se concedió el recurso, quedando así en firme la sentencia de primer grado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE :
“Cargo único”
El casacionista acierta al considerar que el desconocimiento del artículo 31 de la Carta Política, debe plantearse en casación al amparo de la causal 1ª, pues tal hipótesis entraña la falta de aplicación de la referida norma sustancial de rango supralegal.
También tiene razón el censor cuando afirma que al apoderado de la parte civil le estaba vedado por ley pretender mediante la apelación que hizo del fallo de primer grado, el aumento de pena al procesado y/o la revocación de la condena de ejecución condicional que se le otorgó en primera instancia.
Hasta ahí son atinadas las aserciones del demandante, pero luego, cuando se adentra en el tema de los perjuicios, no demuestra a la Corte que el Tribunal de Popayán haya violado la ley -directa o indirectamente- al incrementar los mismos, pues limitarse a sostener que tal incremento se hizo “sin fundamento alguno” (fl.382, cdno. Tribunal) no es probarle a la Corte el error que se le enrostra al sentenciador, cuyo criterio, repítese, prevalece en principio sobre el del casacionista, ya que está amparado por la doble presunción de acierto y legalidad.
Sin perjuicio de lo dicho, el demandante vuelve a acertar cuando combate las consideraciones efectuadas por el Tribunal atañederas a los perjuicios ocasionados por el delito de homicidio cometido en la misma víctima del hurto, delito contra la vida juzgado en otro proceso (fls.380 y s.s.). Empero, como este argumento va a ser la base para que la Sala decrete oficiosamente la nulidad del fallo atacado, por falta de interés de la parte civil para apelar la sentencia de primera instancia, debe colegirse que el cargo que por causal primera (art.220 C.P.P.) hace el casacionista, no prospera.
El interés de la parte civil para impugnar el fallo de primera instancia.
En escrito que obra a folios 320 y 321 del cuaderno número 2, el apoderado de la parte civil sustentó la apelación interpuesta contra la sentencia de julio 6 de 1994 (fl.282), mediante la cual el Juzgado 9º Penal del Circuito de Popayán condenó al procesado Arnaldo Delgado Ortega a la pena principal de 24 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado en su modalidad de tentativa. También lo condenó al pago de los perjuicios materiales en cuantía de 10 gramos oro y le concedió la condena de ejecución condicional (f. 315).
En la referida sustentación del recurso el impugnante primero se dedica a sostener que el delito de hurto materia del proceso no tiene el grado de tentativa, como lo decidió la sentencia que recurre, sino que el mismo se consumó, tal como lo consideró el Tribunal en el proveído calificatorio.
En consecuencia, solicita al Tribunal que procediera de conformidad, aumentando la pena, revocando el subrogado penal y “además, debe condenársele al pago de los perjuicios morales que tan grave delito ocasionó a los deudos del occiso, señor Nilo Rodríguez, pues todos los perjuicios se originaron en la planeación y ejecución del delito por parte del autor intelectual, perjuicios que deben ser estimados por el juzgador, ya que es injusto no condenar a este pago a quien fue el cerebro, el instigador y el contratante de los autores materiales” (fl.321).
En este caso concreto la parte civil carecía de interés para impugnar la mencionada sentencia que fue favorable a sus pretensiones, pues que por medio de ella se condenó al procesado penal y civilmente.
Se replicará que tal aserto no es estrictamente cierto porque al final de la sustentación del recurso el impugnante se refirió a los perjuicios, pero no: si se repasa el párrafo respectivo y que arriba se transcribió, es fácil constatar que la sostenida tesis del hurto consumado no guarda relación ninguna con la mencionada referencia a los perjuicios, pues a éstos aludió el recurrente pero relacionándolos con el delito de homicidio cometido en la misma víctima del hurto, delito contra la vida éste que no era objeto de este proceso ni, por tanto, de la sentencia apelada: OBVIO que no porque el Tribunal de Popayán haya acogido las referidas y equivocadas pretensiones de la parte civil apelante y, en consecuencia, haya aumentado los perjuicios en consideración exclusiva al delito de homicidio (fls.353 y ss.)), se genera el referido interés para recurrir, y por supuesto que tiene razón la Delegada cuando califica de “desconcertante” (fl.18 cdno. Corte) esta decisión del Tribunal con respecto al nombrado delito de homicidio que, se reitera, es ajeno a este proceso a partir del auto de julio 23 de 1991, mediante el cual el Tribunal, al revisar por apelación el proveído calificatorio (fls.251 y ss.-2) en juicio a Arnaldo Delgado Ortega por el delito de hurto y justamente cesó procedimiento a su respecto por el delito de homicidio (fl.293).
En esas condiciones, se exhibe igualmente nítido que el Tribunal carecía de competencia para revisar la sentencia en cuestión, causal de nulidad consagrada en el artículo 304-1 del Código de Procedimiento Penal y que en sede de casación también prevé el artículo 220-3 ibídem.
Así las cosas, la Sala casará la sentencia y decretará la nulidad de la sentencia recurrida, quedando de este modo en firme el fallo de primera instancia (arts.228 y 229-1 C.P.P.).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
1.- DESESTIMAR la demanda.
2.- CASAR oficiosamente la sentencia impugnada, en el sentido de DECRETAR LA NULIDAD de ésta, quedando así en firme el fallo de primera instancia.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
Secretaria