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NARCOTRAFICO/ERROR EN LA DENOMINACION JURIDICA DE LA INFRACCION/ NULIDAD
1.-La ley 30 de 1986 arropó y recogió, en un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva, aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestan para el favorecimiento de quienes participan en el negocio de la droga.
2.-El error en la calificación, motivo de invalidez que afecta el debido proceso, no puede corregirse sino anulando. De revocarse la calificación, se violarían los principios de congruencia, de defensa o de no agravación. De conservarse ella intacta, se violarían los principios de tipicidad, legalidad del delito, igualdad y sujeción al imperio de la ley.
Proceso No. 10253
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR
Aprobado Acta No. 151 (18-10-95)
Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado ORLANDO SANCHEZ MOZO, contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de diciembre de 1994 por el Tribunal Superior de Cúcuta (Sala de Conjueces), mediante la cual lo condenó como autor responsable de Prevaricato por Acción, a las penas principales de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de dos (2) años, y a la accesoria de pérdida del empleo que actualmente desempeña como Fiscal Seccional de Cúcuta; al tiempo que le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.
HECHOS
El procesamiento del ex-Juez 15 de Instrucción Criminal Especializado de Cúcuta, doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO, tuvo como origen en el hecho de haber proferido, el 3 de diciembre de 1990, sentencia absolutoria dentro del proceso No. 760, que venía adelantándose bajo su dirección contra LUIS HUMBERTO TAVARES VALENCIA y ALVARO JESUS MENDOZA GARCIA, acusados de infracción a la Ley 30 de 1986, el primero, en la modalidad de suministro y transporte, y el segundo sólamente transporte, de 158 kilos y algo más de Cocaína.
A oídos del Magistrado RAFAEL ANGARITA ZERPA, por entonces Presidente (E) de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, llegó información según la cual dicha absolución se produjo tras el pago previo de cuarenta (40) millones de pesos que habían sido cancelados para obtener la libertad de los dos procesados.
Por tal motivo el doctor Angarita Zerpa solicitó a la Procuraduría Departamental practicar una visita al expediente en cuestión, la cual trajo como consecuencia la apertura de formal investigación disciplinaria y compulsación de copias para ante el Tribunal Superior de Cúcuta, a efecto de que se adelantase la correspondiente investigación penal.
La sentencia absolutoria de marras fue apelada por el Ministerio Público y debido a ello el Tribunal Nacional tuvo ocasión de revocarla en cuanto a ALVARO JESUS MENDOZA, propietario de la volqueta donde se incautó el alcaloide, a quien condenó, en tanto que confirmó la absolución de LUIS HUMBERTO TAVARES VALENCIA, conductor de la misma.
ACTUACION PROCESAL
El Tribunal Superior de Cúcuta abrió sumario el 24 de abril de 1991 y el 22 de Mayo del mismo año vinculó al doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO mediante indagatoria. Al día siguiente todos los Magistrados de la Sala Penal de esa Corporación se declararon impedidos por enemistad con el defensor designado por el procesado, habiendo sido necesario sortear conjueces.
La investigación se cerró el 8 de Noviembre de 1991 y cuando el Tribunal se disponía a calificar el mérito del sumario, comenzó a regir el nuevo Código de Procedimiento Penal (Julio 1o. de 1992), razón por la cual el asunto pasó a manos del doctor JUAN CARLOS CONDE SERRANO, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, quien inicialmente revocó el cierre de la investigación el 15 de julio de 1992, por considerar que hacía falta investigar lo relativo al supuesto recibo de los 40 millones. Contra la anterior decisión el defensor interpuso recurso de reposición pero el Fiscal la mantuvo procediendo luego a resolver la situación jurídica del doctor SANCHEZ MOZO, lo que hizo el 8 de octubre de 1992, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción y concediéndole la libertad provisional bajo caución prendaria. Esta determinación fue recurrida por vía de reposición y apelación pero a la postre se mantuvo incólume.
En vista de lo anterior el defensor recusó al Fiscal conductor del proceso, quien se negó a declararse impedido mediante decisión que fuera respaldada por su superior. La investigación se cerro nuevamente siendo calificada por el mismo Fiscal Delegado, el 15 de marzo de 1993, profiriéndose resolución acusatoria contra el doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO, por el delito de prevaricato por acción.
No habiendo sido impugnada la acusación, una vez ejecutoriada pasó el expediente al Tribunal Superior de Cúcuta para efectos del juzgamiento, el cual debió ser acometido por Sala de Conjueces ante el impedimento de los Magistrados. Allí el nuevo defensor demandó la anulación del proceso y deprecó la práctica de algunas pruebas, peticiones ambas que resultaron negadas en primera y segunda instancias.
Fue entonces cuando el procesado Dr. SANCHEZ MOZO, personalmente instauró ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, acción de tutela contra los conjueces integrantes de la Sala de Decisión que venía conociendo del juicio y la cual era presidida por el doctor CARLOS ALEJANDRO CHACON MORENO, obteniendo también resultados negativos en las dos instancias.
Además, el mismo procesado recusó al Procurador Delegado ante el Tribunal Superior de Cúcuta, doctor HERNANDO PARRA PUCCETTI, quien venía ejerciendo la representación del Ministerio Público dentro del proceso. Este funcionario se negó a separarse del proceso por estimar que no se encontraba en ninguna de las causales legales de impedimento, siendo su determinación confirmada por el señor Procurador General de la Nación, quien calificó de ostensiblemente temeraria y sin fundamento la recusación, razón por la cual, luego de ser llamado a descargos, el doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO fue sancionado por la Sala de Conjueces con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 del C. de P.P.
Superados los anteriores inconvenientes, finalmente se llevó a cabo la audiencia pública entre el 23 y el 29 de Agosto de 1994, luego de la cual se dictó la sentencia condenatoria que ahora es materia de revisión.
LA DECISION IMPUGNADA
Para la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Cúcuta, el doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO consumó el delito de prevaricato cuando profirió sentencia absolviendo a los procesados ALVARO DE JESUS MENDOZA GARCIA y LUIS HUMBERTO TAVARES VALENCIA del cargo de tráfico de estupefacientes por el que habían sido convocados a juicio, toda vez que dicha providencia “resultó ajena no sólo a la realidad probatoria obrante en el proceso, sino que desconoció flagrantemente el fondo mismo de la investigación con los resultados conocidos.”
La Sala de Conjueces reafirmó su decisión con lo expresado por el Tribunal Nacional cuando revisó por vía de apelación el fallo absolutorio en cuestión, pues en esa ocasión dicha Corporación textualmente dijo:
“..También esta Sala de Decisión, como lo hizo el Señor Fiscal recurrente, advierte con extrañeza que el a-quo, para sustentar el fallo absolutorio aludido, efectivamente se apegó a situaciones no trascendentales , relativas a nimias contradicciones en el testimonio de los policiales que intervinieron en el operativo origen de este proceso…”
En criterio del fallador de primer grado el Juez acusado ignoró lo escencial de los testimonios aportados, esto es, que el día de marras la Policía incautó 149 paquetes contentivos de más de 158 kilos de cocaína que se encontraron camuflados bajo el doble fondo adaptado en una volqueta perteneciente a ALVARO MENDOZA.
Además, advirtió el Tribunal a-quo que el doctor SANCHEZ MOZO, en su afán de absolver, no se preocupó por satisfacer al menos los requisitos formales exigidos para toda sentencia que se dicte en materia penal.
Todo lo dicho llevó al Tribunal a-quo al convencimiento de que el funcionario acusado actuó dolosamente al absolver a los implicados en el proceso de marras, pues su voluntariedad consciente de violar la Ley se manifiesta a través de la evidente distorsión que hizo del material probatorio, apreciando de manera desarticulada y superflua la prueba testimonial allegada al plenario, todo ello con el claro propósito de justificar un supuesto estado de incertidumbre sobre la responsabilidad de los procesados, que le permitiese favorecerlos mediante la aplicación del in dubio pro reo.
LA IMPUGNACION
Afirma el defensor que la prueba de cargo existente contra los dos sindicados de narcotráfico en el proceso de marras, surgía de los testimonios rendidos por los agentes de policía que intervinieron en el caso, quienes incurrieron en evidentes e inexcusables contradicciones que el doctor SANCHEZ MOZO señaló en su sentencia, pues sólo para mencionar algunas de ellas, mientras en el informe escrito se dice que MENDOZA GARCIA admitió ser el propietario de la droga, ya al testificar quien así lo rendía, precisó que dicho procesado sólo había admitido ser el propietario de la volqueta; así mismo, quienes dijeron haber estado presentes en el conteo de los paquetes de cocaína, luego sostuvieron lo contrario, etc.
Agrega que en tales circunstancias dichos testimonios, si bien sirvieron de base al doctor SANCHEZ MOZO para proferir la medida de aseguramiento que impuso a los procesados y aún para convocarlos a audiencia pública, en la medida que de ellos emanaba un indicio de responsabilidad, es lo cierto que ya para condenar resultaban insuficientes, máxime si se tiene en cuenta que durante el juicio varió la prueba, cobrando fuerza la posible participación del tercero señalado por MENDOZA como dueño de la droga, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los sindicados no estuvieron asistidos de un defensor cuando rindieron versión ante la Policía, todo lo cual le impidió al doctor SANCHEZ MOZO arribar al estado de certeza sobre la responsabilidad que legalmente se exige para condenar y, por tanto, debió absolver a los dos procesados dando aplicación al principio humanitario y sapientísimo del IN DUBIO PRO REO.
Advierte el defensor que su prohijado en ningún momento puso en tela de juicio el real hallazgo de la droga, ni desfiguró la prueba para favorecer a MENDOZA GARCIA, sino que la realidad probatoria ameritaba el proferimiento de sentencia absolutoria.
Critica la sentencia condenatoria dictada contra el doctor SANCHEZ MOZO, pues en su criterio adolece de severa inconsistencia conceptual y de auténticos planteamientos sofísticos. Añade que el juzgador de primera instancia olvidó que para tomar las decisiones correspondientes en cada etapa del proceso se requieren distintos grados probatorios y, por tanto, frente a cada una de ellas la mente del juez debe colocarse en diferentes procesos apreciativos de la prueba, de tal manera que unos análisis probatorios resultan más exigentes que otros, sin perder de vista que en la recta administración de justicia se llega a la reconsideración de lo sentado en decisiones anteriores para corregir errores o rectificar lo que antes se dió por cierto.
El impugnante desmiente la aseveración del Tribunal de Cúcuta, según la cual el ex-juez SANCHEZ MOZO tomó en consideración una circunstancia eximente de responsabilidad que no existía para absolver a los procesados, toda vez que su fallo se fundamentó en el in dubio pro reo y no en causales excluyentes de culpabilidad o de antijuridicidad.
Además, manifiesta su desacuerdo con el Tribunal Nacional en cuanto consideró que su defendido, con tal de absolver a los acusados de narcotráfico, se apegó a situaciones intrascendentes relacionadas con nimias contradicciones entre los testimonios de los policiales, y agrega que ese criterio no tiene la solidez que le atribuyen los Conjueces del Tribunal de Cúcuta, puesto que dichas “nimiedades” tocaban con la responsabilidad de MENDOZA GARCIA y a nadie escapa la gravedad que entraña afirmar primero que éste había reconocido ser el propietario de la droga, para luego testificar bajo juramento que sólo se presentó como dueño de la volqueta.
Señala que la justicia administrada por humanos no es infalible y por ello las decisiones judiciales no pueden tomarse como dogmas de fé, agregando que precisamente para enmendar los errores de los jueces es que se encuentra instituída la acción de revisión. Por consiguiente, sería absurdo que cada vez que se revoque una sentencia deba sancionarse por prevaricato al Juez que la haya dictado. Con mayor razón en este caso cuando el Tribunal Nacional a pesar de haber revocado parcialmente la sentencia, no advirtió en el comportamiento de su defendido ningún contenido delictual.
Luego de transcribir algunas citas jurisprudenciales y doctrinarias sobre el delito de prevaricato, asevera el defensor que “el doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO, al proferir sentencia absolutoria en favor de los procesados TAVARES Y MENDOZA, con fundamento en la realidad procesal y en la apreciación probatoria consignada en su prolijo análisis, de ninguna manera desconoció o desfiguró la prueba concurrente, porque toda la apreció racionalmente y conforme a los principios de la sana crítica que entrañan la reunión de las reglas de la lógica con las de la experiencia y vastos conocimientos con diáfano criterio, como virtudes que no todos poseen y, por lo mismo, la disparidad de criterios.”
Expresa que así como no es descartable que su defendido se hubiere equivocado, tampoco lo es que MENDOZA GARCIA sea inocente y el Tribunal Nacional haya incurrido en error.
Reitera que el doctor SANCHEZ MOZO al dictar la sentencia en cuestión apreció todos los elementos de convicción existentes y no desfiguró prueba alguna para sacar conclusiones contrarias a la realidad procesal, pues los fundamentos de la absolución, por equivocados que puedan estimarse, tienen respaldo probatorio y fueron plasmados de buena fé, a tal punto que para el Tribunal Nacional la sentencia mereció confirmación en lo tocante al procesado TAVARES, habiéndose empleado el mismo método de apreciación probatoria frente a los dos procesados.
Seguidamente, el impugnante recuerda que el Fiscal del Tribunal de Cúcuta, al rendir concepto sobre una petición de libertad de MENDOZA, expresó que no sólo debía decretarse su libertad inmediata por captura ilegal, sino que también debía anularse el proceso desde su inicio debido a que presentaba graves irregularidades que lo afectaban seriamente en su estructura.
Concluye que la sentencia absolutoria dictada por el doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO no contradice en forma manifiesta, ostensible o evidente el paratipo del artículo 247 del C. de P.P., ya que la certeza que en él se alude es de indudable y reconocida naturaleza subjetiva donde entra en permanente juego la falibilidad humana. Y agrega que frente a la realidad procesal que muestra el famoso expediente 760, no puede sostenerse, como lo hizo el Tribunal de Cúcuta, que la certeza para condenar no admitía discusión, salvo que para el delito de prevaricato pudiera aceptarse responsabilidad objetiva, como fue la que se dedujo en el fallo condenatorio, que en su entender adolece de falsa motivación, ya que como lo advirtiera el Conjuez LUIS ARTURO MELO DIAZ en su salvamento de voto, no se demostró la tipicidad misma y tampoco se analizó el elemento subjetivo del delito.
Concluye igualmente que el a-quo, en su afán de demostrar la incorrección jurídica de la sentencia dictada por su prohijado, olvidó considerar la incorrección moral del funcionario, a que se refiere SEBASTIAN SOLER, que en este caso nunca existió tal como lo revelan el salvamento de voto señalado, la preclusión dictada respecto del supuesto cohecho también atribuído al doctor SANCHEZ MOZO y el contraindicio de su larga y honesta trayectoria al servicio de la justicia.
En adición de lo anterior expresa que entre la sentencia de primera instancia dictada por el aquí procesado y la de segunda proferida por el Tribunal Nacional, que la modificó parcialmente, sólo existen discrepancias conceptuales fácticas o de apreciación probatoria, que en manera alguna contrarían el artículo 247 del C. de P.P., y mucho menos en forma ostensible, manifiesta o evidente, y añade que si el doctor SANCHEZ MOZO incurrió en error de apreciación probatoria, lo hizo de buena fé, por lo que no puede ser penalmente sancionado, ya que como lo sostiene el ilustre tratadista SEBASTIAN SOLER: “No prevarica el Juez que se equivoca y comete una ilegalidad”.
Finaliza afirmando la tipicidad absoluta de la conducta atribuída a su defendido y, además, la ausencia de culpabilidad dolosa en su actuar judicial. Predicamentos bajo los cuales solicita a la Corte revocar la sentencia recurrida y en su lugar absolver al doctor ORLANDO SANCHEZ MOZO de tan infamante acusación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sería del caso entrar a proferir fallo que ponga fin a la instancia si no fuera porque en el proceso de subsunción del hecho a la normatividad aplicable se ha incurrido en error fundamental y esencial, vicio éste que al cometerse en la decisión acusatoria, se traduce en un yerro in procedendo que afecta el debido proceso y que no es posible solucionar por la vía de la revocatoria o la modificación del cargo, pues acudir a dicho expediente supondría, a su vez, la incursión en otro vicio por la incongruencia que se reflejaría entre la resolución de acusación y la sentencia.
En efecto, tal como se ha puesto de presente, la calificación del mérito del sumario culminó en éste asunto con resolución acusatoria proferida el 15 de Marzo de 1993 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, y la misma no fué recurrida por lo que adquirió ejecutoria material en sus términos originales. En ella se dictó acusación por delito de prevaricato por acción, conducta típica cuyo nomen iuris genérico es el de Prevaricato y la cual se encuentra recogida, con otras formas de prevaricación, en el Capítulo VII del Título III del Libro 2o del C.P., consagrado como hecho punible que atenta contra la Administración Pública.
La ley penal colombiana consagra allí las infracciones contra la legalidad de la función pública. Por eso su estructura material está concebida como el proferimiento de resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, por parte del empleado oficial o, como lo denomina ahora la ley 190 de 1995, el servidor público.
Miradas las cosas desde esta perspectiva, no habría nada que objetar a la adecuación típica hecha por la Fiscalía respecto de la conducta imputada al Dr Orlando Sánchez Mozo, dada la circunstancia de que al mismo se le acusa por haber proferido una sentencia absolutoria ostensiblemente apartada de la ley, dentro de un proceso que adelantaba contra Luis Humberto Tavares y Alvaro de Jesús Mendoza, a quienes se acusaba por violar la ley 30 de 1986 o estatuto de estupefacientes, por suministro y transporte el primero, y transporte el segundo, de más de 158 kilos de cocaína.
Sin embargo, ocurre que el legislador colombiano ha venido introduciendo variantes en la manera de concebir y regular cierta clase de fenómenos delictivos cuya proliferación, capacidad de daño, dinámica delictiva y las particularidades con que se entrelazan con la vida social, le obligan a reelaborar, por medio de estatutos que aspiran a desarrollar íntegra y más coherentemente, las respectivas temáticas. El derecho penal tradicional, o clásico como lo denominarían algunos, comienza a revelarse insuficiente para punir y regular adecuadamente éstas problemáticas, y de ahí surgen las nuevas técnicas de tipíficación de conductas, las normas de complemento administrativo, la creación de organismos coordinadores o rectores en la reglamentación de la actividad social, el tratamiento diferencial de las ganancias ilícitas o de los bienes vinculados a la comisión de estos delitos, y la penalización más severa y específica de comportamientos accesorios o derivados que, en el régimen común penal, han sido estimados con menos rigor y, a veces, ilógico desdén.
La ley 30 de 1986 no fué ajena a ésta metodología , a ésta política criminal. Además de establecer una gran cantidad de disposiciones que apuntan a definir el ámbito de libertad ciudadana en todo lo que tiene que ver con las drogas, los estupefacientes y los medicamentos, así como de dictar reglas para la tarea educativa y preventiva por parte del Estado, el régimen de los precursores, de los aeropuertos, de los bienes vinculados a la actividad, las multas, la reserva bancaria y tributaria, etc.., creó un catálogo de delitos con la premeditada intención de cubrir todas las fases posibles en el cultivo, producción y tráfico de drogas y todas las conductas que conectadas con ello pudieran servir o facilitar dichas actividades, incorporando allí la siguiente disposición :
Art 39. El funcionario empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro a doce años , pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva, disminuída hasta la mitad.
El sentido de la ley y la intención del legislador no pueden ser, entonces, en ésta materia, más claras. La ley 30 de 1986 arropó y recogió, en un tipo penal especial y de mayor gravedad punitiva, aquellos comportamientos de los funcionarios o empleados oficiales que faltando a sus deberes funcionales se prestan para el favorecimiento de quienes participan en el negocio de la droga, a través de la realización de conductas que, si no existiera ésta disposición, estarían previstas de otra manera y más benignamente tratadas, por las normas del C. Penal. Prevaricatos, Abusos de Autoridad, Fugas de Presos, y otras acciones infractoras de las Administraciones Pública y de Justicia, entran a constituirse en formas comisivas de éste tipo especial cuya existencia desplaza la subsunción hacia él y excluye, por concurso aparente, la posibilidad de concurrencia. Así las cosas, el tipo penal del artículo 39 del estatuto envuelve una medida específica para garantizar el cumplimiento y la eficacia de las disposiciones del mismo, de manera que apunta a proteger de modo especial la función del Estado y sus servidores en lo que tiene que ver con las normas allí integradas .
Siendo ello así, la conducta imputada al Dr Sánchez Mozo encuadra en la normativa del art 39 de la ley 30 de 1986 y no en la del art 149 del C.P., consagratorio del prevaricato por acción. Se trata de empleado público encargado de juzgar a personas comprometidas en delitos previstos en el estatuto,que mediante el proferimiento de una sentencia absolutoria ilegal procuró la impunidad de dicho delito. El error de subsunción en la resolución acusatoria es entonces evidente y es por esa conducta por la que debe responder el Dr Sánchez Mozo y de la cual debe defenderse.
Ahora bien, ya expresó la Corte cómo dicho error se traduce en un vicio de actividad que infringe las reglas del debido proceso y que únicamente puede subsanarse a través del remedio anulatorio, pues que otra solución supondría el quebrantamiento del principio procesal de la congruencia, con sus secuelas respecto de la severa limitación de las facultades defensivas, puesto que el procesado no estaría en capacidad de ejercer el contradictorio en función de dicho delito sino del de prevaricato como en efecto lo hizo.
La ley consagra, como mandato a la actividad procesal del acusador, que el cargo se delimite en su doble dimensión, fáctica y normativa. El art 442 del C.P.P. exige que la resolución acusatoria contenga la calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal . Esa provisionalidad, es bien sabido, no resulta constituyendo una autorización implícita al acusador o al fallador para durante el juicio cambiar la imputación, sino que es un rezago de las disposiciones que en el proyecto original permitían dicha variación estableciendo, obviamente, cómo y cuándo podía realizarse, y de qué manera se facilitaba al procesado la contradicción respecto del cambio de calificación jurídica. Y aunque la previsión sigue siendo deseable, no pasa de ser un ideal para posteriores reformas, puesto que la estructura actual del procedimiento carece de algún mecanismo idóneo para variar la calificación y suficiente para garantizar la plena y cabal defensa del acusado. La ley, en éste punto, regresó a etapas que ya habían sido superadas por ella misma y se devolvió muchos años, pero a no dudarlo es la ley vigente reguladora del juicio y a ella hay que atenerse.
De modo que a través de la violación del art 442, en su regla 3, y para evitar la infracción del mandato contenido en el art 220.2 del C.P.P , es preciso anular la actuación pues así lo ordenan los arts. 304.2 , 305 y 306.5 de la misma obra.
Una cuestión final es la siguiente. El proceso llegó a la Sala por apelación interpuesta por el defensor del acusado, con pretensión de revocatoria integral para que en su lugar fuera proferida sentencia absolutoria. Esta decisión que ahora se toma por parte de la Sala no puede definir el punto concreto impugnado, puesto que el juicio carece de los presupuestos procesales, que son precisamente los que permiten dictar sentencia de fondo. La validez de la actuación es el presupuesto procesal definitivo, en orden a obtener la finalidad del proceso que no es otra que la de declarar y aplicar el derecho sustancial. Y la ley, en varias de sus disposiciones, formula la exigencia de que únicamente el proceso válido tenga capacidad de desembocar en la sentencia de fondo, como fundamento de la cosa juzgada.
Así, el artículo 1 del C. de P.P. define el debido proceso como aquél que se desenvuelve conforme a leyes preexistentes al acto, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, incorporando allí los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas y a la publicidad del proceso, al ejercicio del contradictorio en materia de pruebas, a la impugnación y al non bis in idem..
Ese principio de la plenitud de las formas, o de legalidad del proceso, se desarrolla primordialmente a través de disposiciones como las del imperio de la ley, la finalidad del procedimiento, la de la corrección de actos irregulares, la lealtad, la integración y la prevalencia de las normas rectoras, y se reitera y desenvuelve a través de toda la disciplina procesal y de su integración con todo el sistema.
Ahora bien, dentro de todo este conjunto de disposiciones y garantías, quiere la Sala resaltar, por su incidencia en la cuestión que se decide, que el procedimiento penal otorga el ejercicio de la acción penal a la Fiscalía durante el sumario y a la Judicatura durante el juicio, en los términos establecidos en el propio código, y que es en ejercicio de dicha acción, dentro de las fases procesales correspondientes, como se explica el mandato perentorio del artículo 305 en tanto ordena que cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales de nulidad, la decrete desde que se presentó y ordene que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.
El precitado mandamiento no aparece insular en el proceso colombiano si se tiene en cuenta que antes bien se encuentra reiterado por las disposiciones que regulan el recurso de Casación, donde funcionan los principios de no agravación y de limitación o disponibilidad del recurso – a la manera de las instancias – y , pese a ello, el artículo 228 obliga a la Corte a declarar de oficio la casación tratándose de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 220 o cuando sea ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales.
Difícil resulta encontrar precedentes o antecedentes en otros modelos legislativos o constitucionales, o en sus referencias teóricas. Los sistemas procesales varían mucho de un continente a otro, de un país a otro, de un sistema jurídico a otro, así tengan en común la tendencia hacia donde apuntan, su vocación garantista y/o más o menos acusatoria. Para la Corte es evidente que en Colombia la dirección acusatoria del proceso penal no resulta ni tan pura, ni tan marcadamente acentuada. La actuación escrita, la capacidad de la Fiscalía para producir pruebas y limitar los derechos fundamentales de la libertad, la inexistencia de pretensión punitiva, la fundamentación del principio de cosa juzgada con base en la identidad de sujeto y de hecho (y no de la conjunción de sujetos, objeto y causa petendi) , la ausencia de jurado, la multiplicidad de sujetos procesales concurrentes y muchas más características de nuestro rito, son la prueba irrefragable de que su carácter es mixto (demasiado mixto, tal vez) y de que, en consecuencia, no resultan extrañas al sistema muchas de sus instituciones, entre ellas la del control formal de legalidad en cabeza de la judicatura, durante el juicio, y sin sujeción a lo poco que de dispositivo tiene el régimen procesal. De allí que en tanto conserven vigor y presunción de constitucionalidad normas como las que ordenan declarar las nulidades que se adviertan en el trámite, las mismas tendrán que cumplirse, siempre que la invalidación no se revele como el pretexto para salirse del marco de competencia, como cuando el ad quem, ante vicios insustanciales o actos corregibles de manera menos drástica, o yerros que no generan daño a principio constitucional alguno, resuelve por esta vía asuntos que el orden jurídico ha previsto solucionables de manera diversa.
En éste evento el error de calificación, motivo de invalidez que afecta el debido proceso, no puede corregirse sino anulando. De revocarse la calificación, se violarían los principios de congruencia, de defensa o de no agravación. De conservarse ella intacta, se violarían los principios de tipicidad, legalidad del delito, igualdad y sujeción al imperio de la ley. Recuérdese, y con ello se hace manifiestamente mayor la trascendencia del vicio, que el error de subsunción que se reprocha repercute incluso en la índole del bien jurídico y en la intensidad de su protección. No se trata de una simple derivación de la conducta hacia tipos penales atenuados o agravados, dentro del marco de una tipicidad básica, sino de un desvalor de la acción que ubica el comportamiento en otro lugar, en un estatuto especial. Consecuencia de ello, se decretará la nulidad y se devolverá la actuación para que con arreglo a lo dispuesto se varíe el marco del tema a decidir en el juicio, esto es, la calificación jurídica del delito que se atribuye al procesado.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE:
Decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución acusatoria, por error en la calificación jurídica del hecho punible que se atribuye al Dr ORLANDO SANCHEZ MOZO. En consecuencia, regrese el proceso a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, a fin de que proceda en los términos aludidos en ésta decisión.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
NILSON PINILLA PINILLA, FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, RICARDO CALVETE RANGEL, CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR,DIDIMO PAEZ VELANDIA, EDGAR SAAVEDRA ROJAS,JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.
Patricia Salazar Cuellar,SECRETARIA