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EXCARCELACION
Al concebirse en la legislación procesal penal colombiana la excarcelación como un derecho y no como un simple beneficio de concesión graciosa, obliga al funcionario judicial tanto atender su reconocimiento con fundamento en una solicitud expresa de parte interesada, como su oficiosa concesión, siempre que encuentre que la situación del agraciado encuadra dentro de alguna de las causales que la ley señala para hacerla efectiva, salvo, claro está, que en el concreto caso esa libertad esté condicionada o restringida en su otorgamiento a una particular y privativa autoridad y momento que la misma normatividad señale, tal cual sucede, por vía de ejemplo, con la causal 8a. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, que solo hace procedente el derecho si el reintegro en el peculado se verifica antes del fallo de primera instancia y no después.
Bajo aquella causal (numeral 4o. artículo 415 C. de P.P.) se materaliza un condicionamiento que no le permite al funcionario automatizar la orden de excarcelación, pues es de su cargo consultar si había mediado en el comportamiento del procesado o de su defensor alguna causa dilatoria incidente en el desconocimiento de los términos, porque en tal caso la libertad se haría improcedente (inciso del numeral 4o., artículo 415 del C. de P.P.).
Proceso No. 10224
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente Dr.:
JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Aprobado Acta No.82
Santafé de Bogotá,D.C. treinta (30) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996).
V I S T O S :
Cumplidos los trámites propios de la instancia, procede la Corte a fallar la causa seguida en contra del doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS GUERRA, a quien como Fiscal del Tribunal Superior de Cartagena, acusa la Vicefiscalía General de la Nación como responsable de un delito de prolongación ilícita de la privación de libertad.
A N T E C E D E N T E S :
1.- Ante la Fiscalía 36 seccional de Cartagena se adelantó un proceso por los delitos de homicidio en la persona de Miller Manuel Martínez Moncary y porte ilegal de arma de fuego, cuya calificación de fondo implicó la acusación de Donald Coa Ubaque y preclusión respecto de los co-sindicados Vidael Chiquillo Gómez y Eberto Rodríguez Chiquillo.
Inconforme con esta determinación, el señor representante de la parte civil la recurrió en alzada, correspondiendo su revisión por parte de la Fiscalía Delegada ante el respectivo Tribunal Superior al doctor JOSE ASCANIO PEÑAS GUERRA, quien mediante providencia del 24 de enero de 1994 la revocó a fín de que el funcionario a-quo se pronunciara en relación con todos los delitos materia de la investigación, en cuanto la acusación había cubierto exclusivamente el cargo de homicidio, pero omitió la valoración del porte ilegal de arma de fuego.
2.- Considerando que las determinaciones favorables a los procesados constituían delitos de prevaricato por acción y omisión, el abogado Jorge David Sabbag Díaz optó por denunciar a los Fiscales que en primera y en segunda instancia habían conocido del homicidio de Martínez Moncary, queja que dió lugar a la iniciación de instrucción penal por parte de la Vicefiscalía General de la Nación respecto el doctor PEÑAS según providencia del 18 de febrero de 1994, que a su vez dispuso la expedición de copias para investigar por separado a los señores Fiscales de primera instancia.
Surtida la vinculación procesal del imputado y allegados al proceso los medios probatorios que se hallaron pertinentes, mediante providencia del 8 de abril siguiente se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva con excarcelación en contra del doctor JOSE ASCANIO PEÑAS por el delito de prevaricato por acción, y el 27 de julio se declaró cerrada la instrucción.
No obstante, como al entrar a valorar de fondo el sumario, halló el funcionario que la medida de aseguramiento estaba concretando apenas un cargo de prevaricato pero omitía pronunciamiento en relación con la posible prolongación ilegal de la privación de libertad respecto de Donaldo Coa Ubaque, en interlocutorio de octubre 10 de 1994 invalidó lo actuado a partir, inclusive, del auto que clausuró la etapa instructiva, y en providencia posterior (primero de noviembre) entró a complementar el auto detentivo con inclusión de los dos delitos, dejando en firme la excarcelación.
Repuesto de este modo el procedimiento, el 16 de enero de 1995 produjo la Vicefiscalía la calificación de fondo del sumario, entrando a precluir la instrucción frente al delito de prevaricato por acción, pero acusando al ex-Fiscal doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS “como presunto autor responsable del punible definido en el Código Penal, Libro II, Título X, Capítulo II.”, sustituyendo la medida de aseguramiento de detención por la de conminación y decretando el embargo y secuestro preventivo sobre la suma depositada con carácter de caución para garantizar la eventual indemnización de los perjuicios.
3.- Recibidas las diligencias en la Corte para el rito de la causa, dentro del término que indica el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal solicitó la defensa la anulación del trámite surtido considerando que no se interrogó al procesado sobre la integridad de los hechos que concreta el auto acusatorio. La Sala, sin embargo, desestimó la invalidación pedida, y en su lugar dio paso para a la celebración de la diligencia de audiencia, antecedente inmediato del fallo que se anuncia.
L A S P R U E B A S:
Debidamente se acreditó el ejercicio del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena en el doctor PEÑAS GUERRA, demostración que emana de los documentos que contienen su actuación ahora reprochada, como particularmente de las copias de la Resolución sobre su nombramiento y el acta respectiva sobre su posesión -fs.146 y 147-, lo que de otro aspecto corrobora su aforamiento ante la Corte (art. 68-9 del Código de Procedimiento Penal).
En relación con la ocurrencia de los hechos se aportaron a esta actuación desde un inicio las copias pertinentes y autenticadas del proceso seguido ante la Unidad Especial de Vida de la Fiscalía Seccional de Cartagena -cuaderno de anexos-, de las cuales merece destacar para los fines que a este proceso interesan, que en contra del individuo Donal Coa Ubaque se había librado orden de captura para que respondiera por la muerte de Miller Martínez Moncarys, la que se hizo efectiva el 26 de junio de 1993 -folio 47-, y luego de verificar la diligencia de injurada medió para el decreto de la medida de detención de julio 6 de ese mismo año, lo que permite inferir que cuando el procesado doctor PEÑAS GUERRA profirió su decisión invalidatoria aquí controvertida, el para entonces procesado por el delito de homicidio llevaba bajo detención más de 200 días.
También de interés para este asunto es pertinente resaltar que al proferir la resolución de acusación adversa a Coa Ubaque el 16 de noviembre de 1993 -folio 256- se le mantuvo la medida de aseguramiento, y que en ningún momento de allí hasta el pronunciamiento del doctor JOSE ASCANIO PEÑAS llegó a solicitarse la excarcelación de aquel procesado, como tampoco, luego de regresar el expediente a la Fiscalía de primera instancia, llegó a modificarse esa situación, porque los duplicados allegados cubren la actuación hasta el pronunciamiento del 26 de enero de 1994 suscrito por el Fiscal 30 de la Unidad Especializada de Vida de Cartagena, mediante el cual revoca el auto de cierre de la investigación, la cierra de nuevo parcialmente en cuanto al cargo de homicidio y dispone la expedición de copias para seguir por separado lo pertinente al cargo de porte ilegal de armas, auto que aún al día siguiente se notifica a Coa Ubaque en su reclusión.
Es más: tal situación resulta ratificada tanto por el cubrimiento de una diligencia de inspección verificada sobre el citado expediente y que incorpora en copia el nuevo auto calificatorio de primera instancia del 22 de febrero de 1994 que nuevamente se ve notificado al procesado señor Coa en su reclusión en esa misma fecha, como de una certificación que adjunta la defensa y dentro de la cual se hace notorio que todavía al revisar y confirmar esa resolución de acusación en la segunda instancia el implicado permanecía en detención en la Cárcel de Ternera ” en forma continua e ininterrumpida” desde su captura.
Si bien estos mismos hechos se dieron en traslado para su averiguación disciplinaria, lo cierto es que nunca redundaron en un reproche de ese carácter en contra del aquí aforado y en relación con las versiones recibidas en ampliación al denunciante doctor Jorge David Sabbag Díaz -folios 45 y 137, es lo cabal que más allá de su inconformidad y discusión frente a las razones que fundamentan la decisión judicial ampliamente conocida, ningún reparo adiciona que ensombrezca la actuación del ex-Fiscal doctor PEÑAS en relación con su actividad cumplida en este proceso, limitándose a reclamar porque al revocar la decisión calificatoria de primera instancia, abría la posibilidad de que quedara libre el único procesado detenido, luego de que el propio doctor Sabbagh había advertido que los abogados defensores venían dilatando los términos de la instrucción.
Es interesante observar que la explicación principal del inconforme respecto de la razón de su denuncia la cifra en la necesidad de salvar su responsabilidad ante sus clientes frente al curso que adoptaba la actuación, resaltando textualmente como aparece al folio 137 que respecto de la honorabilidad del Doctor PEÑAS tenía “muy buenas referencias”, lo que reitera al folio siguiente insistiendo en que sobre este funcionario “siempre” ha tenido “las mejores referencias, tanto profesional como personalmente”.
El procesado doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS precisó que su experiencia en materia judicial remite al año de 1977 ocupando diferentes cargos de subalterno y funcionario hasta el de Fiscal ante el Tribunal, y en relación con su explicación sobre los hechos dice primeramente al cargo de prevaricato -folio 27- que su auto en la segunda instancia se inspiró tan solo en las razones y motivos que le indicaban sus conocimientos y en análisis jurídico del caso, afirmando que a la opción de la revocación que no a una adición o reforma del auto calificatorio se inclinó inclusive por seguir las pautas doctrinales.
Y cuando la imputación varió para indagar sobre las consecuencias que en la liberación del procesado podía tener ese pronunciamiento, con espontaneidad adujo defendiéndose aún de aquella imputación primera de apartamiento frontal de los preceptos -folio 126 y ss.- lo que a su texto se transcribe:
“…cuando el proceso que generó la presente investigación llegó a mi despacho, ya el sindicado COA UBAQUE tenía derecho a la libertad provisional por vencimiento de términos habida consideración de que la resolución de acusación no estaba ejecutoriada. Que la defensa no la hubiese solicitado es otra cosa. Pero hay algo más y es que ni siquiera con la revocación de la providencia reclamada el procesado COA UBAQUE ha recobrado su libertad y tanto es así que sigue detenido…”
Y más adelante él mismo se preguntaría: “Qué beneficio obtuvo COA UBAQUE con mi decisión?” entrando a contestar que cuando no existe conciencia de un actuar ilícito como sucedía en su caso no podía darse el prevaricato, explicaciones que todavía complementó a preguntas concretas en el acto de la vista pública, donde admitió saber que ante el derecho a la excarcelación lo viable era su reconocimiento oficioso, sin esperar alguna petición de parte, que en el caso de la especie solo mucho después de su pronunciamiento vino a recapacitar en relación con esa consecuencia.
“Yo en ese momento -explica- no tuve en cuenta realmente, o sea, no era para mi lo que tenía como visión esencial en ese momento para resolver, no había tenido en cuenta la cuestión de la libertad del proceso, sino únicamente que un sicario que con su actuación, su actividad había lesionado un bien social de tanta importancia como es la vida humana, pues la idea que tuve fue de adicionar el delito que posteriormente aparece como porte ilegal de arma de defensa personal y esa fue pues la intención realmente que me ocupó en ese momento, en una forma que hoy lamento, realmente no tuve en cuenta esa situación.”
L O S C A R G O S :
Ya se ha visto que la imputación original, tomada del texto y las inconformidades que plasma la denuncia, se encaminó a reprocharle al procesado la comisión de un delito de prevaricato, en cuanto aparecía que la revocatoria de la calificación adoptada en primer grado era legalmente incorrecta.
No obstante esta primera apreciación, ya con motivo de la adición verificada al auto que definió la situación provisional se dijo que paralelamente con el prevaricato se veía una prolongación ilícita de la privación de libertad del procesado, porque si para aquel 24 de enero Donald Coa superaba los ciento ochenta días detenido, se hacía forzosa su excarcelación aún por vía oficiosa a consecuencia de la revocación de la calificación que decretaba la segunda instancia. Así se razonó en aquella providencia:
“El Fiscal PEÑAS GUERRA conciente de que el sindicado DONAL COA UBAQUE ante la lentitud de la Acción del Estado se hizo merecedor al beneficio de la libertad provisional contemplado en el numeral 4 del Art. 415 del Código de Procedimiento Penal (lo afirmó en su injurada), no se pronunció al respecto, prolongando ilícitamente la privación de la libertad del mencionado sindicado y trasladó a la defensa la obligación de solicitar la libertad; siendo éste un derecho fundamental que debe ser protegido y reconocido por el Estado…”
Ya con motivo de la calificación de fondo, el examen general del caso por el Señor Vicefiscal lo condujo a conclusiones diferentes: en relación con el delito de prevaricato, insistió en que las facultades que le asistían al ex-funcionario con la prevalencia de normas rectoras, las definía el artículo 13 del Código de Procedimiento Penal, obligándole a “corregir los actos irregulares por parte del funcionario, obviamente con sujeción al respeto por los derechos y garantías fundamentales…”. No obstante, desde la providencia proferida y luego en sus intervenciones procesales, el doctor PEÑAS dejó ver que había asumido un criterio de interpretación apoyado en fuentes doctrinales que claramente desdibujaba el dolo, de modo que no podía imputársele un delito de prevaricato, cuando este solo se sanciona en su modalidad dolosa. Con tal razonamiento, la determinación no era otra que la de precluir la instrucción favoreciendo por este aspecto al procesado.
Pero en cuanto atañe con la infracción al artículo 273 del Código de Procedimiento Penal, consideró presente tanto la prueba de materialidad de la infracción como aquella relacionada con el dolo, y fue así como del análisis de las pruebas que acreditaban el tiempo de la detención, las consecuencias de la decisión del imputado como funcionario ad-quem y la causal de excarcelación prevista en el artículo 415-4 del Código de Procedimiento Penal razonó que si Donald Coa
“…se hizo merecedor al beneficio de la libertad provisional habida consideración a que para ese entonces ya se habían vencido los ciento ochenta días con que contaba el Fiscal Instructor para calificar el mérito del sumario…
…la conducta desplegada por el Doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS GUERRA, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena al no conceder el beneficio de la libertad provisional a que tenía derecho DONALD COA UBAQUE, en las circunstancias ya analizadas, se adecúa al tipo penal contemplado en el Artículo 273 de nuestro estatuto de penas denominado “PROLONGACION ILICITA DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD”.
Por este cargo obra la acusación en contra del aforado.
L A A U D I E N C I A P U B L I C A:
Luego de interrogar al procesado quien resaltó su vocación por la justicia y la bondad de sus antecedentes, suministrando las explicaciones que sobre el cargo quedaron ya advertidas, hizo su intervención pública el señor Vicefiscal General de la Nación para solicitarle a la Corte un fallo de condena como consecuencia de la reafirmación del cargo que endilga al procesado.
A juicio de quien acusa, los hechos sobre los cuales halla sustento el enjuiciamiento se encuentran demostrados, y tanto de ellos como de las normas que colige, emerge que el doctor PEÑAS tenía el deber de liberar al detenido Coa Ubaque al dejar sin piso la providencia calificatoria, así que al demostrarse el incumplimiento respecto de ese deber funcional se tienen acreditados los elementos constitutivos de la infracción de que se trata.
Haciendo un nuevo recuento de la actuación procesal recuerda la argumentación bajo la cual se precluyó el cargo de prevaricato, y resaltando las excusas dadas por el procesado en relación con ese comportamiento infiere la demostración del dolo por las contradicciones que vislumbra, pues al respecto nota que para eludir el cargo de prevaricato el acusado dijo que su determinación no estaba encaminada a liberar al sindicado Coa quien al efecto permanecía aún detenido, pero cuando se le lleva a responder por la omisión de esa excarcelación, ya lo que dice es que inadvirtió las consecuencias de la revocatoria.
De regreso hacia el delito contra la administración pública vuelve a explicar el acusador el por qué de la preclusión adoptada en favor del procesado, y retomando el hilo de su argumentación sobre el tema de la prolongación ilícita de la privación de libertad remata resaltando la trascendencia de la libertad individual en un Estado de Derecho y la taxativa reglamentación que impera para viabilidad de ese derecho que en nuestro ordenamiento constituye la norma y no la excepción, y cuyo desconocimiento resulta precisamente sancionable mediante la disposición cuya vulneración se imputa al acusado. Acreditados a su juicio los extremos que cimentan el fallo de condena, con él se pide proceder en consecuencia por parte de la Sala.
El Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal justificó su intervención en la audiencia por el marcado interés público que refleja la presente controversia, pero a diferencia de la Vicefiscalía, estima y así lo solicita, se entre a proveer un fallo absolutorio. Tras un breve recuento de la actuación procesal, parte su alegación de la expresión primera del procesado relacionada con la no liberación de Coa Ubaque pese a la revocación del auto calificatorio, pero para expresar que en su criterio esas palabras no pueden ser interpretadas como una paladina confesión de la arbitraria detención que le prolongaba al para entonces detenido, sino que acogidas dentro de aquel contexto en que se vierten, mal pueden desvincularse de la medida de aseguramiento que ya para ese instante padecía el encartado y frente de la cual necesitaba dar explicaciones, lo que precisamente explica la modificación en el criterio del funcionario instructor, que a raíz de entonces ya no insistió en el prevaricato sino que reprochó la no liberación del procesado.
Analizando, entonces, los elementos del tipo frente a la verdad probada, halla un primer motivo para controvertir el cargo porque a la decisión tomada por el procesado no se siguió un tiempo que indicara entrabamiento alguno o tardanza en la actuación, pues de inmediato devolvió las diligencias al funcionario de primera instancia para que repusiera el auto infirmado, y fué así como dos días luego de la revocatoria, ya el Fiscal de primera instancia había repuesto el auto de cierre instructivo para facilitar de nuevo la calificación de fondo. Por otra parte, en contra del ciudadano Donald Coa existía para ese 24 de enero una válida medida detentiva, y ella imponía examinar si a partir de entonces continuarían vigentes las condiciones que prolongaban su vigencia.
Excarcelar, siguiendo los criterios de la jurisprudencia, comporta un concepto genérico y amplio en el campo del derecho, pero ya remitida al ámbito del hoy artículo 415 del Código de Procedimiento Penal restringe sus propias características y peculiaridades, como parece haberlo interpretado el ex-Fiscal acusado cuando advirtió que la defensa no presentó solicitud alguna a ese respecto, entendimiento que para el Ministerio Público no puede ser descabellado cuando en el penúltimo inciso del ya citado precepto 415 se dice que “El funcionario deberá decidir sobre la solicitud de la libertad en un máximo de tres días”.
Sin que de lo anterior quiera significar que la excarcelación deba quedar supeditada a un pedimento, tampoco quiere la Procuraduría desestimar aquel entendimiento hecho por el procesado cuando sostiene no haber tomado en cuenta la excarcelación por no constituir el tema de su decisión, aspecto que no le contradice el expediente, pero que torna a la reprobación de su conducta bajo la explicación de un comportamiento negligente o descuidado en el examen de la situación, lo que asoma con claridad en la motivación del auto por él proferido en la instancia. Pero
“Si el doctor Peñas Guerra fué descuidado en el análisis particular de la situación, si no se puede deducir del expediente prueba alguna de que tuviera intención de prolongar ilícitamente la privación de la libertad de Coa Ubaque…” la Fiscalía considera “…que no existe en realidad conducta típica por la cual se le formuló resolución de acusación al doctor José Ascanio Peñas Guerra y en consecuencia debe procederse a la absolución…”
La intervención oral del Ministerio Público termina haciéndole una observación de incongruencia a la argumentación de la Vicefiscalía, porque si a juicio de esa dependencia el doctor PEÑAS GUERRA violó el artículo 273 del Código Penal, con la misma razón debió ordenar que se investigara al Fiscal a-quo porque tampoco en auto de enero 26 reconoció la excarcelación que se ha considerado obligante.
Haciendo uso de su derecho a la intervención oral, el acusado se limitó a insistir en que sus dos versiones rendidas en indagatoria debían entenderse en medio de las circunstancias procesales que las habían motivado, porque cuando rindió su explicación primera su preocupación estaba radicando apenas en deshacer el cargo de prevaricato activo, sin que allí siquiera hubiese percibido la consecuencia que hacia la excarcelación del procesado asomaba, pero al responder frente al segundo interrogatorio ya su conciencia era clara en relación con la connotación que hoy responde, frente a la cual se explicó naturalmente.
La intervención final de la defensa, encaminada a la absolución del procesado, se ciñe con exclusividad al cargo de la causa, y sobre él inicia por precisar que no toda causal de excarcelación resulta de obligado reconocimiento oficioso bajo la sola vista de factores objetivos, pues como reiteradamente lo afirma la jurisprudencia en relación con la segunda, es menester que al transcurso del tiempo se le añadan otras razones complementarias que de faltar harían la libertad inoperante.
Tal es el caso de la advertencia normativa que en el caso de maniobras o mecanismos dilatorios, traban la concesión del beneficio, muy a pesar del tiempo transcurrido, y ese a su juicio era un factor que para el caso examinado debía considerarse, porque la parte civil, así lo hubiese hecho con la razón o sin ella, había advertido ya en el expediente que la instrucción se estaba dilatando por un manejo defensivo.
En este punto su alegación concuerda con las razones de la Procuraduría Delegada, para aducir que la oficiosidad sería inexcusable de frente a las causales excarcelatorias meramente objetivas, pero no así cuando a aquellos factores hay otros que se añaden y por lo mismo hacen implícita una solicitud o iniciativa de la parte. En estos casos, si a juicio del funcionario no está presente el requisito de orden subjetivo, no es siquiera necesario que haya de su parte un pronunciamiento expreso negatorio.
Volviendo, sin embargo, a las excusas de su representado, halla el defensor sustento a la explicación de inadvertencia de la liberación del procesado, viendo la argumentación del auto de enero 24, hecho que le permite coincidir con la presentación del Procurador en cuanto de esa inequívoca razón asoma la inexistencia de una intención contraria a la aplicación de la norma conocida, de modo que si la actividad que asoma es la negligente, tendrá que favorecerse al doctor PEÑAS con un fallo absolutorio, dado que el legislador no tipifica la prolongación ilícita de la detención sino exclusivamente en la modalidad dolosa, ajena al caso examinado.
C O N S I D E R A C I O N E S D E L A S A L A:
1.- El cargo bajo el cual se radicó al acusado en juicio se concreta exclusivamente al delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad del individuo Donald Coa Ubaque, siendo frente a él deducida la responsabilidad del Fiscal ante el Tribunal de Cartagena doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS GUERRA porque al conocer de la segunda instancia motivada por la apelación de la resolución de acusación que a aquel individuo afectaba, pese a revocarla tras encontrar que la calificación de fondo había sido incompleta, no hizo un pronunciamiento oficioso en relación con la excarcelación del imputado, quien como consecuencia de esa invalidación recobraría su libertad.
2.- En relación con la infracción que en estas diligencias se imputa, precisó esta Sala de la Corte mediante providencia del 16 de julio de 1981, con ponencia del Magistrado doctor Alfonso Reyes Echandía, que
“1.- El tipo de detención arbitraria -fundamentalmente idéntico en los Códigos Penales de 1936 y 1980- es de sujeto activo cualificado, como que el actor ha de tener la categoría jurídica de funcionario público o empleado oficial, busca tutelar el preciado interés de la libertad personal de locomoción y de aquellas otras que le son anejas, y se materializa cuando , con abuso de sus funciones, es decir, con arbitraria o ilegal determinación, el agente priva de su libertad a una persona mediante captura, retención, detención o encarcelamiento -la concreta denominación del hecho no interesa- cualquiera sea el lugar donde se realice la limitación temporal del bien jurídico afectado.
2.- El delito de prolongación indebida de la detención (artículo 296 del Código Penal anterior) o de prolongación ilícita de privación de la libertad, como lo denomina el Nuevo Código Penal (artículo 273) no es un mera extensión del precedente, ya que la detención arbitraria se consuma desde el momento mismo en que se prive de la libertad a una persona e independientemente del lapso durante el cual se prolongue tal situación; trátase, en cambio, de un encarcelamiento lícito ab initio, que se transforma en ilícito cuando el actor extiende la privación de libertad del afectado más allá del término legalmente permitido, sin razón jurídicamente valedera.”
3.- Las pruebas allegadas a este diligenciamiento enseñan que el acusado detentaba para la época de los hechos el cargo de Fiscal ante el Tribunal Superior de Cartagena cuando le correspondió conocer de la alzada interpuesta en contra de la resolución de acusación que afectaba al ciudadano Donald Coa, y por lo mismo, que entre sus funciones de servidor público estaba la de resolver tanto sobre el motivo principal de la apelación, como -en principio- respecto de la libertad que pudiera derivar para el procesado.
Lo anterior, porque al concebirse en la legislación procesal penal colombiana la excarcelación como un derecho y no como un simple beneficio de concesión graciosa, obliga al funcionario judicial tanto atender su reconocimiento con fundamento en una solicitud expresa de parte interesada, como su oficiosa concesión, siempre que encuentre que la situación del agraciado encuadra dentro de alguna de las causales que la ley señala para hacerla efectiva, salvo, claro está, que en el concreto caso esa libertad esté condicionada o restringida en su otorgamiento a una particular y privativa autoridad y momento que la misma normatividad señale, tal cual sucede, por vía de ejemplo, con la causal 8a. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, que solo hace procedente el derecho si el reintegro en el peculado se verifica antes del fallo de primera instancia y no después.
En el caso que se presenta al estudio de la Sala, la excarcelación que beneficiaría al procesado Coa Ubaque se infiere por haber superado en detención efectiva los 200 días sin que hubiese quedado en firme la resolución de acusación, porque al pronunciar el doctor PEÑAS GUERRA la decisión de segundo grado, dejaba las diligencias sin una calificación vigente, siendo el único privado de su libertad el susodicho señor Donald Coa.
Desde esta perspectiva y al menos objetivamente y en principio, habría que reconocer la reprochable omisión del funcionario ad-quem, que pese a su deber de pronunciarse oficiosamente, desapercibió la consecuencia que la revocatoria del enjuiciamiento tendría para favor del detenido, quien no podría continuar sujeto a una medida de aseguramiento de detención luego de superarse el lapso indicado en el numeral 4 del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, tal y como lo hace notorio la defensa, bajo aquella causal se materializa un condicionamiento que no le permitía al funcionario automatizar la orden de excarcelación, pues era de su cargo consultar si había mediado en el comportamiento del procesado o de su defensor alguna causa dilatoria incidente en el desconocimiento de los términos, porque en tal caso la libertad se haría improcedente (inciso del numeral 4., artículo 415 del C. de P.P.)
Y a ese respecto, constituyendo una circunstancia que por lo menos advertía de la posible presencia de aquella excepción a la operancia del derecho son ostensible por lo menos dos prevenciones hechas por la parte civil -en este asunto denunciante- que repetidamente insinúan en la actividad de la defensa maniobras dilatorias encaminadas a impedir el cierre de la investigación. Una, en escrito que aparece el el folio 174 del cuaderno principal de anexos fechada el 13 de agosto de 1993 donde se pide al fiscal que
“…se pronuncie sobre las peticiones infundadas y dilatorias que está realizando la defensa encaminadas a entorpecer el normal desarrollo del proceso.”
Y otra dirigida al Fiscal de segunda instancia -folio 12, anexo de apelación al auto de septiembre 1 de 1993- donde se insiste en que
“…se conmine al abogado de la defensa a actuar con lealtad hacia la justicia, dejando por fuera las argucias y las dilataciones que perjudican el debido proceso y la recta administración de justicia, dejando vencer los términos procesales…”
Afirmaciones de tal especie, hechas precisamente por quien tenía el interés de conseguir severidad y efectividad en el procedimiento adelantado a Donald Coa, no pueden menos que incidir para indicar que la situación que afrontaba el funcionario no era la de una simple contabilización de términos, sino además la de analizar si en esas dilaciones se comprometía en procesado Coa o su defensor -que no eran los únicos que intervenían- y si en tal caso ese modo de actuar podía obstaculizar aquel proceso el reconocimiento de la excarcelación, y en estas diligencias la certeza sobre un proceder arbitrario y ofensivo para el bien jurídico amparado de la libertad de locomoción.
Pero aún siendo este aspecto importante por su incidencia en el grado de seguridad que demandarían la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad del procesado para poderle cobijar con una decisión final adversa, es sin embargo lo más determinante el grado de indemostración del dolo, según reclamo formal que endereza el Ministerio Público y que la defensa acoge y apoya.
En este sentido es de observar que cuando la Vicefiscalía precluyó la instrucción respecto del posible delito de prevaricato, lo que en su esencia adujo fue la falta de voluntad del procesado para torcer maliciosamente el mandato de la ley, al decretar la revocatoria de la calificación mediante decisión de enero 24 de 1994.
Pero si al doctor PEÑAS GUERRA no le asistía razón ni voluntad para apartarse groseramente de la ley e incurrir en un delito de prevaricato, cuál podría ser entonces según el acusador, el motivo que le animó y condujo a protagonizar esa otra rebeldía con la que mantuvo la detención de Donald Coa, negándose a excarcelarle ? O, en otros términos: Cómo es que inexistiendo el dolo para prevaricar, sí aparece para prolongar una detención irregular?
Examinando el texto de la resolución acusatoria, como la intervención del señor Vicefiscal en el curso de la diligencia de audiencia, es la verdad que la malicia ni aquella definida intención de obrar contrariamente a sus deberes conocidos se concretan en el acusado, vacío que a cambio llena la voz del indagado cuando una y otra vez explica que el tema de la libertad no era el de la instancia, que nadie le advirtió la viabilidad de excarcelar a Coa, y que directamente no previó que como consecuencia de la nulidad pudiera derivarse la excarcelación en ese caso.
Pues bien: lejos de entrar la prueba a contradecir el dicho del indagado, es mas bien su descuido lo que de modo opuesto se colige: vista la explicación del reclamante doctor Jorge David Sabbag, ningún reparo le merecía el comportamiento anterior del doctor JOSE IVAN PEÑAS, salvo el de facilitar con la revocación la excarcelación del procesado, ni por su voz ni por la de un tercero llegó a saberse que fuera el acusado un funcionario abusivo o siquiera interesado en la decisión del caso que le correspondía. Cierto resultó también que la defensa ni el Ministerio Público habían pedido ni sugerido la excarcelación del procesado, y lo que es más, que ni siquiera de regreso el expediente a la primera instancia, se percataron allí los funcionarios sobre la posibilidad de excarcelación que se abría.
Luego, si como dice el procesado, la omisión de un pronunciamiento que revisara el derecho que le asistía al entonces detenido para gozar de su excarcelación solo provino de su involuntario descuido por haber concretado todo el análisis al tema principal de la instancia, podrá decirse con justicia que su conducta se torna negligente y descuidada, mas no animada de la conciente voluntad de transgredir la ley o de ignorar arbitrariamente el derecho que le asistía al procesado, lo que ubica el actuar descrito bajo los parámetros de la culpa y los errores de conducta, que no dentro de una culpabilidad dolosa.
Y si agregado a lo anterior se tiene que la infracción que se describe en el artículo 273 del Código Penal y por la cual se acusa al procesado doctor JOSE IVAN PEÑAS tan solo se reprime por voluntad expresa de la ley en su modalidad dolosa, tendrá que concluirse forzosamente en que a falta de demostración de esa intención contraria a la ley que hubiese asistido al funcionario en la realización de la conducta por la cual se le acusa, surge un motivo adicional y contundente que fortalece el incipientemente enunciado y con éste se conjuga para tornar improcedente el fallo de condena.
Es, entonces, la falta de la certeza que exige respecto del hecho y de la responsabilidad del acusado el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, por causa de la insuficiencia probatoria, razón bastante que impedirá acoger la petición Fiscal de una sentencia adversa, como a su vez el fundamento para coincidir con las razones y demandas que de consuno allegan la Procuraduría y la defensa, y que conllevan a rematar la instancia con una absolución en favor del enjuiciado. Así habrá de proveerse.
4.- En oportunidad se dijo que al sustituir la Vicefiscalía la medida de aseguramiento por la de conminación, optó por reservar la suma depositada por concepto de garantía para excarcelación por el doctor PEÑAS GUERRA, a título de embargo y secuestro encaminado a garantizar el eventual pago de daños y perjuicios.
Consecuencia obligada del fallo absolutorio será entonces el levantamiento de esas medidas de cautela, para que en su lugar se entregue la cantidad de ciento noventa y sietemil cuatrocientos pesos ($197.400,oo) representada en el título de depósito judicial de abril 21 de 1994 a favor del procesado doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS, gravámen cuya razón de ser desaparece.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E :
PRIMERO: Absolver al procesado doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS GUERRA, persona de condiciones ampliamente conocidas en estas diligencias, por el delito de “Prolongación ilegal de privación de libertad”, del cual fuera formalmente acusado por parte del Señor Vicefiscal General de la Nación, según hechos y circunstancias anotados en esta providencia.
SEGUNDO: Levantar la medida de embargo y secuestro que recae sobre la suma de ciento noventa y sietemil cuatrocientos pesos representada en el Título de Depósito Judicial del Banco Popular de abril 21 de 1994, cuya entrega definitiva se dispone en favor del doctor JOSE ASCANIO IVAN PEÑAS GUERRA, quien la había depositado imputándolo de caución.
TERCERO: Comuníquese esta decisión a las autoridades pertinentes, y archívese el expediente.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
SECRETARIA