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Proceso No 19643
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 059
Bogotá D. C., tres (3) de agosto de dos mil cinco (2005).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JHON JAIRO VÁSQUEZ PINO contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, proferida el 13 de febrero de 2002, mediante la cual condenó al citado procesado a las penas principales de 42 meses de prisión, multa por valor de $500.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de los delitos de falsedad material de servidor público en documento público y peculado por apropiación.
H E C H O S
La Procuraduría Delegada los reseñó así:
“Hugo Fernando Castañeda Arenas, Jefe de la Secretaría Común de la Unidad de Delitos contra la Seguridad Pública y Varios de la Fiscalía Seccional de Medellín, denunció la pérdida de cinco (5) revólveres y una pistola, componente del armamento recibido por esa Unidad y que supuestamente había sido entregado en custodia en el Comando de la Policía Metropolitana de la misma ciudad por parte de Jhon Jairo Vásquez Pino funcionario de dicha Secretaría. Según el denunciante el extravío del mencionado armamento ocurrió entre el 15 y el 16 de agosto de 1996.
“Las armas se relacionaron para ser entregadas en el almacén de armamento de la Policía Metropolitana así: 1) Pistola Walter 9mm. 324427.569. Rdo124.343. Oficio 7621. 2) Revolver Smith & Wesson 38 N°. 8X93. Rdo. 125.150. Oficio 7598. 3) Revólver Smith & Wesson N°. 125.913. Oficio 7638. 4) Revólver Smith & Wesson 38 N° 22555. Rdo. 112417. Oficio 7633. 5) Revólver Llama Martial 38 largo N° 41346. Rdo 114. 188. Oficio 7599. 6) Revólver Smith & Wesson N° 31 X56. Rdo. 125.716. Oficio 7635. Reclamación infundada ante la Policía Metropolitana por la pistola Walter calibre 9 mm N° 261543, con 23 cartuchos y un proveedor, a cargo de la Fiscalía Seccional 65 que supuestamente había sido entregada en custodia con oficio 7635 (repetido) al ente policial, sirvió para descubrir que las seis (6) armas relacionadas no habían sido entregadas, no obstante la elaboración de los respectivos oficios remisorios por Jhon Jairo Vásquez Pino a quien personalmente el Jefe de la Secretaría Común hizo entrega.
“Las armas que se recibían en la precitada Unidad, luego de ser sometidas al respectivo dictamen pericial eran remitidas a la Cuarta Brigada o al Comando de la Policía Metropolitana, para ser dejadas en custodia. Para el 16 de agosto de 1996, se dispuso la entrega de 35 armas relacionadas en treinta y uno (31) oficios, de estos 24 fueron elaborados por la empleada Luz Marina Posada y los restantes por Jhon Jairo Vásquez Pino”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Luego de unas diligencias preliminares en las que se allegaron plurales pruebas de carácter documental, la Unidad Seccional de Delitos contra el Patrimonio Económico, Fiscalía 31, el 11 de junio de 1999, declaró la apertura de la instrucción y escuchó en indagatoria a Jhon Jairo Vásquez Pino.
La situación jurídica le fue resuelta el 24 de abril de 2000 con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de falsedad material de servidor público en documento público.
Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó el 24 de agosto de 2000, con resolución de acusación contra Jhon Jairo Vásquez Pino por los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor publico en documento público.
El expediente pasó al Juzgado Catorce Penal del Circuito de Medellín que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia en la que absolvió a Jhon Jairo Vásquez Pino.
Apelado el fallo por la Fiscal 49 Seccional de los Delitos contra la Administración Pública, el Tribunal Superior de Medellín, el 12 de febrero de 2002, la revocó y, en su lugar, condenó a Jhon Jairo Vásquez Pino a las penas principales de 42 meses de prisión, multa de $500.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de los delitos de falsedad material de servidor público en documento público y peculado por apropiación.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado, al amparo de la causal primera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo (principal)
Acusa al Tribunal de haber violado de manera indirecta la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, yerro que condujo a aplicar indebidamente las normas jurídicas alusivas al peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público.
En lo que denominó “SUSTENTACIÓN, DESARROLLO Y DEMOSTRACIÓN DEL INDICADO PRIMER CARGO COMO PRINCIPAL”, luego de transcribir algunas porciones de los testimonios de Luz María Posada Velásquez, Reinaldo Cifuentes Cifuentes, Jhon Jairo Graciano Montoya, Porfirio Restrepo Henao, Ángela María Sánchez Ríos, Jhon Jairo Gil Molina, María Nélida Torres Montoya, Elsa Marina Bedoya González, Raúl Pérez Escorcia, Adriana del Socorro López Chavarriaga, Ana Tulia Lamboglia Rodríguez y Luis Fernando Castañeda, manifiesta que para destacar las imprecisiones “y falta de rigor, ajenas a toda verdad en la versión de los testificantes antes citados, por favor confróntese con las inspecciones judiciales…”, las que relaciona.
Por ello, afirma que si no aparece demostrado que Jhon Jairo Vásquez Pino no había recibido las armas de la fiscalía competente en donde se adelantaban los procesos, “¿de qué custodia se puede hablar y de cuáles armas, si nunca fueron recibidas por el sentenciado, pues de las inspecciones judiciales en cita, se desprende claramente que nunca JHON JAIRO VASQUEZ PINO recibió las referidas armas…cómo puede custodiarse lo que nunca se ha recibido para custodia’”.
A continuación copia algunos apartes de la versión de José Ángel Olave, la indagatoria y la versión libre de Jhon Jairo Vásquez Pino, para luego sostener que destacó el conjunto de la prueba testimonial con el objeto de evidenciar el yerro de apreciación probatoria.
Transcribe una porción de las consideraciones del juzgador de segunda instancia, según las cuales, el análisis y valoración conjunta de las pruebas que se sintetizaron aunada a la inspección practicada a los libros de la sección de armamento de la policía metropolitana, llevan a la certeza del apoderamiento de las armas de fuego, y afirma que de éstas no se puede concluir que el autor o el sujeto activo de las conductas punibles fue su procurado.
En efecto, asevera que miradas en conjunto cada una de las declaraciones de los funcionarios de la fiscalía, “salta a la vista de manera incontrovertible en cada una de ellas, la excelente personalidad, el excelente comportamiento personal, laboral y social del sentenciado VASQUEZ PINO; manifiesto en su buen trato, las buenas maneras, el ser cumplidor como trabajador de sus obligaciones, el ser organizado y obediente a sus superiores; lo que unido a que no le aparecen en el plenario antecedentes penales, ni de policía, ni disciplinarios, exige descartar el indicio de proclividad al delito en el señor VASQUEZ PINO…”.
Además, anota que del examen de los siguientes testimonios se concluye lo siguiente:
1) Que Hugo Fernando Castañeda se desempeñaba como Jefe de la Secretaría Común para la época en que ocurrieron los hechos, persona que no desplegó ninguna actividad para evitar la perdida de las armas, “vergonzosamente enquistado en el seno de la fiscalía, con la suficiente facilidad se apoderara de las armas y los objetos de valor que pertenecían a los procesos penales que las distintas fiscalías instruían. Lo que demuestra a un jefe administrativo, con personalidad disgregada, con fuerte tendencia al desorden, falta de idoneidad para el desempeño de su cargo e incapaz de ordenar y dar respetuosas órdenes ; causa o razón para que cualquier persona –empleada de la fiscalía o de los particulares que iban a los frecuentes carnavales que allí se organizaban -, con la final de quien sí tiene proclividad al delito; se apoderara o manipulara para sus oscuros fines las pérdidas y sus posteriores justificaciones”.
2) Que su defendido era subalterno del señor Castañeda, que actuaba bajo sus órdenes; que este señor tenía la obligación legal y la disponibilidad material de todos los objetos que se administraban en dicha secretaría común, razón por la cual no lo eximía de responsabilidad, máxime cuando tenía el directo control sobre la caja fuerte y las llaves.
3) Que de acuerdo con la personalidad de las distintas personas que estuvieron vinculados al manejo de los oficios y de las armas, el señor Jhon Jairo Graciano era una persona con “comportamientos cuestionables –borracho-, de un trato inadecuado hacia sus compañeros de labores y con cierta proclividad a apoderarse de cosas que no le pertenecían –recordemos los incidentes del billete de dos mil pesos (ver declaración de MARÍA NÉIDA TORRES MONTOYA), la charla sostenida con un agente de policía y el empretinamiento de una de las armas de fuego que rodaban por el suelo-. Comportamientos estos, que frente al desorden y caos reinantes, resultaba de fácil manejo para perpetuar cualquier ilicitud”.
4) Que Vásquez Pino es una persona de poco grado de instrucción académica e intelectiva, con dificultades para hablar y de temperamento nervioso, “que si se constata con las expresiones de su grafía plasmada en la foliatura, termina todo ello descartando al hoy sentenciado como presunto autor de los punibles que se le endilgaron”.
Acota que en el análisis valorativo de dicha prueba se cercenó su contenido probatorio, puesto que no se tuvieron en cuenta los mencionados tópicos “que necesariamente había que tener en cuenta para el juzgamiento de la conducta sometida a estudio; y que al tener ocurrencia ello –cercenamiento o escisión-, la decisión final tomada en relación con VÁSQUEZ PINO, fue la que se plasmó en la sentencia de segunda instancia que hoy demandamos…”.
Luego de copiar un fragmento del fallo impugnado, anota que de la versión libre e indagatoria del procesado y del señor Castañeda no se puede advertir que las armas se las entregaron a su representado “y el recorrido histórico de los hechos, no se desprende categóricamente que los oficios fuesen elaborados por el sentenciado y mucho menos que la entrega de CASTAÑEDA a VÁSQUEZ PINO hubiese sido pormenorizadamente detallada…Aquellas continuas pérdidas tal y como lo advierten todos los declarantes, de que algún día frente a las mismas se escogería a VÁSQUEZ PINO como chivo expiatorio, pérdidas que simplemente habiéndose sucedido con anterioridad, lo que se hizo fue justificarlas frente al más ingenuo de todos, como lo reconocen los testificantes, que para el caso era el señor VÁSQUEZ PINO. Por lo tanto se puede notar, como el señor CASTAÑEDA en el afán de eximirse o exonerarse de toda responsabilidad en el desgreño administrativo que él propició; lo que hace es en el más débil –VASQUEZ PINO- hacer recaer una responsabilidad totalmente ajena a la que solamente a aquel –señor CASTAÑEDA- le correspondía”.
Dice que se debe diferenciar el aspecto formal de la delegación que presunta o realmente hiciera el secretario común de Fiscalías Seccionales “-señor CASTAÑEDA en VASQUEZ PINO para el año de 1996- encargadas de los asuntos de ley 30/86, en lo referente a la custodia de las armas”, del aspecto real para el ejercicio, desarrollo y materialización de aquella o dicha delegación, puesto que, en su criterio, se tergiversaron estos dos aspectos.
En efecto, dice que aunque aparezca que Castañeda delegaba y daba órdenes a su procurado, de todos modos éste “ se enfrentaba desde el aspecto real a dos insuperables situaciones que tergiversa y distorsiona la sentencia demandada: Por una parte, el desgreño administrativos existente, mientras que por la otra, el señor CASTAÑEDA era el único que tenía acceso y poder dispositivo sobre las armas –clave de la caja fuerte y llaves de acceso a las puertas o puerta de los espacios en donde debían estar aseguradas las referidas armas de fuego- y en este último sentido, nótese que lo que describen las declaraciones testimoniales en referencia, es la permanente improvisación desde el caos administrativo. Al punto que en más de una oportunidad, se denunciaron pérdidas de armas de fuego que luego aparecieron y se relacionaban en los oficios como armas entregadas unas que nunca fueron enviadas-; que no permitía –aunque quisiera- VASQUEZ PINO un verdadero control desde los oficios y la estricta relación con cada arma a que se debían corresponder. En este último sentido, VASQUEZ PINO, para el día de los insucesos y lamentables hechos, no tuvo tiempo de constatar que cada oficio se correspondiera con la existencia material de cada arma cuyo transporte urgencial se requería ya fuera para Cuarta Brigada –el día que ésta rechazó las armas porque no iban para entrega definitiva- y el mes siguiente que transcurre para ser llevadas hasta la Policía Metropolitana de Medellín”.
Insiste que en el proceso no hay prueba de carácter testimonial que lleve a colegir que Vásquez Pino recibiera, de manera detallada y con oficios las armas. Añade que en la elaboración de los oficios participaron Vásquez Pino, Hugo Fernando Castañeda y Jhon Jairo Graciano; “de suerte que no aparece probado que el oficio u oficios falseados fueran elaborados de manera específica por el señor VASQUEZ PINO, como sí aparece probado que VÁSQUEZ PINO recibió las cajas contentivas de las armas sin que comprobara que todas ellas relacionadas en los oficios existieran de forma real o material. Esto último por cuanto la urgencia de bajar porque el transporte esperaba sin pausa, no permitió de manera objetiva que VASQUEZ PINO hiciera el minucioso conteo comparativo y porque además desde la jerarquía administrativa existente, VASQUEZ PINO confió en la buena fe tanto de su superior –CASTAÑEDA-, como en la del señor GRACIANO”.
Dice que constituye una tergiversación de la prueba que se afirme que no se puede discutir “en este proceso el poder dispositivo de Vásquez sobre las armas sustraídas, dado que las mismas le fueron entregadas por Castañeda…una vez hechos los dictámenes sacar los oficios para llevar las armas de fuego en custodia…”.
A continuación cita una porción del fallo impugnado y sostiene que la prueba testimonial en conjunto no conduce a una certeza en relación con el autor de los punibles mencionados, pues, en su criterio, se impone la duda en la relación directa con el sujeto activo del delito. No obstante, para el sentenciador no hubo la citada duda, incurriendo en un error de hecho por falso juicio de identidad.
Argumenta que las declaraciones de Hugo Fernando Castañeda, Luz Marina Posada Velasquez, José Olave y la “INDAGATORIA MISMA DEL IMPLICADO” no conducen a la certeza de que su defendido elaboró los oficios y que relacionara en dichos instrumentos las armas extraviadas, puesto que en la versión del primero de los declarantes se advierte imprecisiones “tanto en relación con la elaboración de los pluricitados oficios, como con el hecho cierto de que VASQUEZ PINO recibiera las armas, las mismas inspecciones judiciales lo afirman, tal y como lo advertimos en líneas precedentes –que no debieron convertirse nunca en precisiones, pues así esa prueba resulta –como en efecto- tergiversada en la sentencia de segunda instancia…”.
Así mismo, añade que de las versiones de Luz Marina Posada y José Ángel Olave tampoco resulta afortunado afirmar que “quien elaboró todo los oficios y relacionó con ellos las armas perdidas, fue VASQUEZ PINO. Y la declaración de indagatoria que rindiera VASQUEZ PINO, desde el postulado de la buena fe consagrado en la Carta Política, artículo 83; tampoco resultó controvertida por el conjunto probatorio existente y aquí aludido, razón para que su fuerza probatoria tuviera claro respaldo con el conjunto de la prueba testimonial precitada”.
Estima que de haber sido apreciados correctamente los testimonios no permitiría concluir en la responsabilidad de su defendido, “toda vez que la mencionada testigo (fiscal) conocía con lujo de detalles lo que ocurría en la unidad de Ley 30/86 y Varios, al punto que dicho desorden administrativo trajo como consecuencia la renuncia al cargo de coordinadora de dicha unidad que en su momento ostentó”.
Acota que del análisis de las probanzas allegadas al trámite, en principio, permite concluir que en la elaboración de los citados oficios participaron Jhon Jairo Graciano, Reinaldo Cifuentes y Porfirio Restrepo Heano, sin que exista la suficiente precisión “-que quien elaboró y relacionó cada oficio con cada arma existente y sin prescindir de la consideración varias veces mencionada por los testigos, que dichas armas permanecían al aire libre al punto que varias veces fueron hurtadas alguna de ellas…”.
Por lo expuesto, manifiesta que hace como suyas las consideraciones del sentenciador de primer grado en cuanto a la duda que hay respecto de la responsabilidad de su procurado.
A continuación transcribe otra porción del fallo impugnado y dice que si anteponemos las once declaraciones se advertirá que de ninguna de ellas se puede afirmar que su representado “fuera el interesado en llevar a cabo una actividad ilícita de falsear documento alguno”, pues, repite, que teniendo en cuenta su preparación intelectual se impone descartarlo como el autor de la conducta punible y tampoco puede considerárselo como persona peligrosa, al punto de que es catalogado como ingenuo por parte de sus compañeros.
A más de lo anterior, sostiene que la autoría de la falsedad requiere de cierta destreza intelectiva y de agudeza mental, para llegar a justificar el desgreño administrativo.
Así, asevera que ni el dictamen grafológico ni la prueba testimonial ni el indicio de proclividad al delito, “menos el indicio de falta de justificación suficiente de su conducta – a este respecto la prueba testimonial da cuenta que VASQUEZ PINO se enreda al hablar, por su mismo nivel académico y su tendencia nerviosa- y muchísimo menos el indicio de presencia en el lugar de los hechos…”, permiten concluir en su responsabilidad.
Acota que en ninguno de los dictámenes grafológicos se hace mención alguna a la correspondencia cierta entre la falsedad materialmente acreditada y la plasmada en los documentos y la grafía de VASQUEZ PINO. Por ello, estima que la utilidad de la prueba debió ser tratada como se hizo en el fallo de primera instancia, es decir, desechada.
Reconoce que si bien en la experticia se adujo que había algunas similitudes de carácter morfológico en las muestras visibles a los folios 191 a 196 y 197 a 2000, también lo es que se requerían allegar abundantes escritos de la persona autorizada para recibir los documentos, con el objeto de determinar la identidad o y si “pudo haber intervenido algunos de los muestradantes JOSÉ ÁNGEL OLAVE HERNANDEZ, JHON JAIRO VASQUEZ PINO, REINALDO CIFUENTES CIFUENTES, JOSE GENTÍL LARGA CAÑAS, HUGO FERNANDO CASTAÑEDA)….”.
En definitiva, manifiesta que los exámenes y experticias grafológicos no llevan al grado de conocimiento de certeza, sino a la duda de los autores de la falsedad.
En el acápite que denominó “EL ERROR DE HECHO POR FALSOS JUICIOS DE IDENTIDAD FRENTE A LA PRUEBA TESTIMONIAL”, dice que de los testimonios de Luz María Posada Velásquez, Reinaldo Cifuentes Cifuentes, Jhon Jairo Graciano Montoya, Porfirio Restrepo Henao, Ángela María Sánchez Ríos, Jhon Jairo Gil Molina, María Nélida Torres Montoya, Elsa Marina Bedoya González, Raúl Pérez Escorcia, Adriana del Socorro López Chavarriaga y Ana Tulia Lamboglia Rodríguez, existen congruentes atestaciones de los siguiente:
a. La personalidad y comportamiento de Vásquez Pino.
b. La Condición de Jefe de Secretaría común de la Unidad de Ley 30 de Hugo Castañeda y la forma “disgregada e ineptitud como cumplía tal función”.
c. El desorden administrativo y la falta de verdadero control sobre la custodia de las armas.
d. Las plurales “fiestas, festejos y carnavales que se organizaban, sin que CASTAÑEDA ejerciera un verdadero control de custodia sobre las armas que rodaban por el suelo; en cuyo evento un viernes se perdieron armas que solamente el día lunes se percataron de ello. En dicha fiesta estaba GRACIANO y unos amigos de él no funcionarios de la fiscalía”.
e. Que el señor Castañeda y no su representado era la persona que tenía el real dominio sobre la caja fuerte y las llaves.
f. Que varias personas “manipularon los oficios en su elaboración y que en el día de la remisión de dichas armas a la Policía Metropolitana, intervino no solamente VASQUEZ PINO, sino otros funcionarios, incluyendo al propio CASTAÑEDA”.
g. Que Vásquez Pino solamente recibía órdenes de Castañeda.
h. Que la costumbre era que Vásquez Pino recibiera los oficios sin constatar la existencia real de las armas.
i. Que una “era la delegación formal de funciones sobre la custodia de las armas”.
j. Que del testimonio de María Nélida Torres Montoya se “observa la sospechosa conversación del señor GRACIANO MONTOYA con un agente de policía acerca de armas”.
k. Que del testimonio de Elsa Marina Bedoya se destacan dos hechos, “uno que el señor GRACIANO resultó sospechoso acerca de la pérdida de un billete de dos mil pesos, y el otro, acerca de que una vez el señor GRACIANO se empretinó un arma”.
l. “La tendencia existente en VASQUEZ PINO a no saber hablar, al enredarse al hacerlo”.
Estima que teniendo en cuenta los citados aspectos con las manifestaciones exculpativas dadas por su representado y las suministradas por el señor Castañeda, también se concluye que el postulado de buena fe resultó indestructible alrededor del sentenciado Vásquez Pino.
Acota que los anteriores aspectos fueron cercenados, distorsionados y tergiversados “del contexto de las plurimencionadas declaraciones en la sentencia revocatoria de segunda instancia…”.
En el capítulo que llamó “EL ERROR DE HECHO POR FALSO JUICIO DE IDENTIDAD FRENTE A LA PRUEBA GRAFOLÓGICA”, insiste que a la experticia se le dio “un alcance de certeza”, que ligada a unos indicios “-que no se configuran-, aunada a la prueba testimonial…”, genera dudas acerca del autor del peculado por apropiación y de la falsedad material en documento público.
Luego de citar a unos doctrinantes, anota que el error de apreciación probatoria condujo a vulnerar, por aplicación indebida, las normas sustanciales referidas a los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su procurado de los cargos formulados en la resolución de acusación.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea de los “preceptos normativos sustanciales que aluden al peculado por apropiación –artículo 133 de VCP- y falsedad material de servidor público en documento público –artículo 217 del VCP-“.
Respecto de la conducta de peculado por apropiación, asevera que dentro del proceso penal “surtido contra el señor VASQUEZ PINO y específicamente en la sentencia de segunda instancia, la interpretación que se hace de los ingredientes del tipo penal en cuestión, no se corresponde o no se ajusta a los mencionados cánones legales”.
Luego de transcribir unas decisiones de la Sala, dice que el primer presupuesto de la norma, es decir, servidor público del Estado, aparece cabalmente probado. No obstante, anota que en lo referente al servidor público que tenía la legal responsabilidad en la disposición o manejo de los bienes que enviaban a la secretaría común era de Hugo Fernando Castañeda más no de su representado. “En tal sentido yerra la sentencia de segunda instancia al interpretar el fenómeno de la responsabilidad legal en la disposición, manejo, custodia y/o administración de susodichos bienes, no en quien legalmente la tenía –HUGO FERNANDO CASTAÑEDA-, sino en un subalterno a quien sus múltiples y no específicas funciones le delegaban distintas actividades; bajo la legal responsabilidad de su superior jerárquico –Sr. Castañeda-…”.
Dice que dicho yerro atiende a un concepto de responsabilidad legal delegada, habida cuenta que no corresponde ni con el texto legal del precepto en cita ni con los desarrollos de la doctrina y jurisprudencia. “pudiéndose por tal vía de llegar al incomprensible e inaceptado fenómeno, que hoy quienes tienen la responsabilidad legal de tenencia, custodia y administración de los diferentes bienes incautados al narcotráfico y/o a la guerrilla, puedan llegar a delegar susodichas funciones hasta en los celadores y porteros de las fiscalías y sean éstos y no aquellos quienes respondan por los extravíos que puedan sufrir tales bienes…”.
Aduce que la responsabilidad legal para tenencia, custodia y responsabilidad de las armas de fuego incautadas y remitidas por las fiscalías bajo la absoluta responsabilidad legal de Castañeda no podía ser delegada en un subalterno, tal como lo ha dicho la Corte, para lo cual copia varios fragmentos de decisiones de esta Corporación.
Estima que la responsabilidad legal a que hace referencia el artículo 133 del Código Penal no está referido a las funciones delegadas de un superior jerárquico a otro servidor público de inferior rango, sino de aquellas expresamente consagradas desde la Constitución y/o la ley.
Por consiguiente, opina que cualquier responsabilidad que le puede caber a su representado “podría estar, en aras de salvar discusión, en los predios de otro tipo de peculado, pero menos del de apropiación”, como, por ejemplo, en la modalidad culposa.
Afirma que se hace imperioso diferenciar entre el objeto jurídico genérico y específico del peculado. Así mismo, dice que también se hace necesario diferenciar un objeto jurídico específico objetivo, del objeto jurídico específico subjetivo. Por ello, se pregunta “a qué servidor público se le exigirá un mayor compromiso desde el objeto jurídico específico subjetivo en referencia, al que directamente por la Constitución y por la Ley y hasta por su misma jerarquía dentro de la administración está obligado a todo ello, o a aquel semianalfabeto a quien no le aparecen específicas funciones dentro de aquella jerarquía?. La respuesta que se da en la sentencia de segunda instancia al respecto y su sustento interpretativo, no goza de acierto, toda vez que se ha querido sustentar que los ingredientes del tipo penal de peculado comprenden a VASQUEZ PINO –empleado subalterno sin funciones específicas sino delegada en la fiscalía- y no al señor HUGO FERNANDO CASTAÑEDA”.
De otro lado advierte que desde la perspectiva de la Corte, quien tenía la disponibilidad jurídica y la custodia material no es su representado, sino el señor Castañeda, toda vez que el ingrediente del tipo penal por “interpretación jurisprudencial inevitablemente alude es a quien desde lo Constitucional y legal asume en la administración pública claras y específicas funciones y no en aquellos que puedan espisódicamente por delegación llegar a desempeñar funciones que lo relacionen con bienes puestos bajo la responsabilidad del Estado”.
Luego de informar que por servidor público se entiende “no al que Constitucional y legalmente cumple tal función en el entramado de la administración pública, sino, a quien no le aparecen funciones específicas dentro de dicho entramado”, que se hizo una interpretación extensiva de funciones públicas “a lo delegado, sin diferenciar en ellos, el Peculado por Apropiación (Doloso) de otro tipo de peculado (Culposo)”, que existiendo soportes constitucionales y legales que definen al servidor público, “coloca por encima de aquellas bases …una ley reglamentaria como lo es la 270 de 1970”; y que el concepto de disponibilidad jurídica y custodia material se aplicó, entendió e interpretó a un sujeto, “cuyas funciones dentro de la jerarquía específica de la administración pública, no aparecen delimitadas, omitiendo al sujeto que sí está en aquella relación”.
Respecto a la conducta punible de “falsedad material de documento por servidor público”, después de copiar un fragmento de la decisión impugnada y de citar el artículo 218 del Código Penal, dice que es cierto que toda falsedad en documento público vulnera bienes jurídicos. No obstante, manifiesta que hay una interpretación errónea de los restantes ingredientes normativos del tipo, en razón de que no se tuvo en cuenta “los distintos elementos que concurren”, falencia que condujo a que se quedara “en el ámbito de una parcial objetivación de la falsedad, aislándola de los otros indicados ingredientes”. A continuación, luego de enunciar los elementos que configuran dicha conducta punible, anota que la sentencia incurre en un error interpretativo, según el cual, al considerar “la falsedad objetiva en sí del documento..”, se desconoció cuál fue el sujeto que cometió la mutación de la verdad, toda vez que de las experticias grafológicas no se puede inferir el autor, puesto que se requiere de un sujeto.
Asevera que por razón de la interpretación errónea se vulneró los artículos contentivos de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público.
Por lo expuesto, depreca a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido por los hechos punibles por los cuales fue su defendido condenado.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA
PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Primer cargo
Manifiesta que el censor incurre en desaciertos formales – sustanciales que hacen impróspera la demanda.
En efecto, sostiene que el censor soporta el cargo en el falso juicio de identidad; no obstante, en la fundamentación mezcla aspectos propios del falso raciocinio, contrariando el principio de autonomía que rige a la impugnación.
Así mismo, anota que el casacionista enlista una serie de declaraciones que, a su juicio, fueron distorsionadas por el censor, pero en aras de demostrar la censura agregó que el ad quem se equivocó al otorgarles total credibilidad, cayendo en la falencia en precedencia resaltada.
Después de reseñar las diferencias entre el falso juicio de identidad y de raciocinio, sostiene que de todos modos el cargo propuesto por el censor no se adecua al yerro de apreciación probatoria pregonado, “pues la alusión fragmentada a los apartes de los testimonios que favorecen los intereses de la defensa, no traduce ningún efecto en la sentencia en cuanto no se confrontan con las consideraciones del juzgador para demostrar la verdadera presencia del error aludido, que en realidad no encuentra configurado esta representación del Ministerio Público, pues en el fallo impugnado el Tribunal destacó con precisión que mediante las declaraciones vertidas al proceso de una parte por los servidores públicos adscritos a la unidad de la Fiscalía donde cumplía sus labores el asistente judicial Vásquez Pino y otros testimonios de personas ajenas a dicha unidad (Ana Tulia Lombaglia Rodríguez, José Ángel Olave. Suboficial al que el procesado pretendió atribuirle la supuesta autofalsificación de la nota de recibo de los oficios remisorios de las armas-) se corrobora que el aquí procesado entre otras funciones tenía el deber de elaborar los oficios mediante los cuales el mismo entregaba las armas recibidas de la Fiscalías a la IV Brigada o a la Policía Metropolitana en calidad de custodia o entrega definitiva bajo las órdenes de Hugo Fernando Castañeda, Jefe de la Unidad de Fiscalía”.
Después de transcribir varios fragmentos del fallo impugnado, acota que el censor se opone a las conclusiones del juzgador, argumentado que con base en las inspecciones judiciales se concluye que el procesado no había recibido las armas, motivo por el cual no se puede predicar la presunta custodia sobre esos bienes.
En síntesis, añade que la pretensión del libelista es la de plantear un mérito que se le atribuye a los citados elementos de juicio, en cuyo evento ha debido acudir al error de hecho por falso raciocinio, demostrando el yerro y evidenciar su trascendencia en la parte dispositiva del fallo y, por supuesto, abordando su estudio globalizado de las pruebas en orden a denotar que de ellas surge duda innegable sobre la responsabilidad del procesado.
Señala que la demanda no emplea los términos técnicos del error de hecho por falso raciocinio, puesto que pretende poner en evidencia, de una parte, que los juzgadores encontraron acreditado en grado de certeza la materialidad del hecho punible, no así la responsabilidad del procesado, fundados en unos medios de convicción cuya apreciación no comparte, lo que indica que el error denunciado es de mérito y se habría producido en la labor de establecer la relevancia jurídica del comportamiento llevado a cabo, pues en últimas el actor no discute la expresión fáctica de la prueba a que alude, sino su ponderación por el juzgador, que le permitió arribar a una conclusión que considera equivocada, consistente en que existían dudas sobre la responsabilidad del procesado, derivadas de una errada fuerza demostrativa atribuida al acopio probatorio.
Ahora bien, destaca que dentro del entendido de que el cargo fue correctamente formulado, de todos modos su desarrollo y demostración es antitécnico e incompleto, “ pues gran parte del discurso lo destina a reproducir algunas de las consideraciones del fallo recurrido, criticando al juzgador porque no le otorgó credibilidad a las explicaciones de su defendido y si sobrevaloró la prueba testimonial, pericial e indiciaria de cargo en perjuicio de su defendido, cuestionando la posición del ad quem, pero sin descender al ámbito de lo concreto de manera que pudiera evidenciar la configuración de un específico error de apreciación probatoria en la sentencia”.
La afirmación del casacionista, según la cual, el juzgador dio por probada la autoría y consecuente responsabilidad en cabeza de Vásquez Pino, dejando de lado a Hugo Fernando Castañeda, el verdadero responsable, al cercenar y desconocer parcialmente las declaraciones de los compañeros de trabajo del procesado quienes “depusieron sobre ‘el excelente comportamiento personal, laboral y social del sentenciado Vásquez Pino: manifestó en su buen trato, las buenas maneras, los excelentes modales, el ser cumplidor como trabajador de sus obligaciones, el ser organizado y obediente a sus superiores; lo que unido a que no le aparecen en el plenario antecedentes penales, ni de policía, ni disciplinarios, lo que exige el descartar el indicio de proclividad al delito en el señor Vásquez Pino”, es una afirmación carente de la debida demostración.
Manifiesta que si bien es cierto el juzgador expresamente no hizo referencia a estos aspectos, no por ello esta llamado a prosperar, puesto que parte de la sentencia atacada se fundó en la prueba testimonial, pericial e indiciaria que el demandante no logra desvirtuar y, de otra, porque siguiendo lo establecido por la jurisprudencia lo equívoco o no de un hecho para que pueda considerarse como indicador de responsabilidad o por el contrario, descartarlo como tal, resulta no de su insular apreciación sino de la imperativa valoración de la prueba aportada al proceso (lo que se echa de menos en la fundamentación). De ahí que el valor probatorio del testimonio, de la inspección judicial, del indicio, del dictamen pericial, etc, depende de la correlación valorativa que se establezca.
Anota que el censor también incurre en un defecto técnico al cuestionar la apreciación que hiciera el Tribunal de la prueba grafológica, al tratar de demostrar que Vásquez Pino no tuvo participación en la falsedad documentaria, argumentado una duda en su favor.
En consecuencia, opina que si bien el actor señaló los elementos de juicio que supuestamente distorsionó o apreció, también lo es que no logró demostrar su incidencia trascendente en la parte resolutiva del fallo, “porque de una parte se refiere a la prueba testimonial, la que no toma en su integridad, si parcialmente y en lo que favorece sus pretensiones, sin confrontar todo el acervo probatorio para derruir todos los soportes de la decisión (testimonial, pericial e indiciario) que compromete indiscutiblemente la responsabilidad de su prohijado…”.
Después de referirse a lo anteriormente expuesto, considera que el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
Anota que esta censura también adolece de errores en su construcción, porque si pregona la interpretación errónea de las “normas sustanciales que contemplan los punibles objeto de investigación, resulta contradictorio e inaceptable que concluya pregonando la inculpabilidad de su defendido en los delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público, porque si admite la responsabilidad lo hace por una conducta degradada o de menor punibilidad a la imputada, como es el caso de peculado culposo, cuando de acuerdo a la jurisprudencia en cita a contrario de lo expuesto por el censor, los preceptos en referencia son los llamados a ser aplicados. El recurrente debe demostrar es que el juzgador se equivocó al darles un alcance diverso al contemplado en los mismos que llega a perjudicar al procesado”.
Como otro defecto técnico, anota que como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte, cuando el ataque contra la sentencia se dirige por los senderos de la violación directa de la ley sustancial se debe respetar los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas por el juzgador, puesto que el libelista censura al Tribunal por haber partido de la premisa de que el procesado tenía la legal responsabilidad en la disposición o manejo de dichos bienes, y que éste podría estar incurso en otro tipo de peculado.
En otras palabras, asevera que el casacionista no comparte el concepto de responsabilidad legal delegada que adoptó el Tribunal.
Manifiesta que comparte el criterio de la Corte en torno al alcance del nexo funcional entre servidor público y el bien, para lo cual transcribe unas decisiones de la Corte.
De igual manera, dice que el censor con el objeto de sustentar la presunta interpretación errónea, dice que incursiona en la crítica probatoria del juzgador tratando de imponer la suya en el sentido de que autoría y responsabilidad de los hechos está en cabeza de Vásquez Pino.
Finalmente dice que tomadas las pruebas de manera individual no tienen la capacidad probatoria suficiente para acreditar la comisión de un delito, pero tomadas en conjunto el resultado es absolutamente diverso. En caso objeto de examen, continúa, es la prueba indiciaria la que indica la autoría y la responsabilidad del procesado recurrente.
Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar.
Finalmente solicita a la Corte la casación oficiosa de la sentencia impugnada, por cuanto se debe adicionar el fallo, en el sentido de atribuirle al procesado “la pena accesoria de la “inhabilidad para el desempeño de funciones públicas al procesado Jhon Jairo Vásquez Pino, pues, ‘(…) Aunque el delito de peculado está incluido en el título de los ilícitos contra la administración pública, no cabe duda que, por su naturaleza la conducta punible pluriofensiva, está lógicamente destinado a defender el patrimonio público, toda vez que al tipificar el peculado por apropiación el legislador se propone evitar que el servidor público ‘se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones’”.Por lo expuesto, desestimar la demanda de casación, y por lo mismo, casar parcialmente y de manera oficiosa en fallo impugnado de acuerdo con lo expuesto en precedencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El defensor de Jhon Jairo Vásquez Pino, al amparo de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad cometido en la apreciación de los testimonios de Luz María Posada Velásquez, Reinaldo Cifuentes Cifuentes, Jhon Jairo Graciano Montoya, Porfirio Restrepo Henao, Ángela María Sánchez Ríos, Jhon Jairo Gil Molina, María Nélida Torres Montoya, Elsa Marina Bedoya González, Raúl Pérez Escorcia, Adriana del Socorro López Chavarriaga, Ana Tulia Lamboglia Rodríguez y Luis Fernando Castañeda y en la experticia de grafología, yerro que condujo a predicar que Vásquez Pino tenía la custodia de los armas y que elaboró los oficios tildados de falsos.
2. Como lo ha dicho la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria son de dos clases, a saber: el primero de ellos relativos a las normas que regulan el proceso de producción y aducción de los elementos de juicio y cuando se desconoce o se le otorga a un medio de convicción un mérito distinto al estatuido en la ley. En cambio el error de hecho, consiste en la incongruencia entre la prueba que existe y no existe y la idea contraria del juez.
En otros términos, el error de hecho en materia probatoria subyace una actitud frente a lo descriptivo, en el sentido de que se transgrede la información suministrada por la prueba o se finge la que ella pueda suministrar. Dicho yerro de apreciación lo generan tres falsos juicios, a saber:
1) Falso Juicio de existencia, según el cual, el juzgador, al momento de valorar conjunta y mancomunadamente las pruebas supone un medio de convicción que no obra en el diligenciamiento o excluye uno, los que tenían la capacidad de probar circunstancias que eliminan, disminuyen o modifican la decisión absolutoria o de condena.
2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien por que se le coloca a decir lo que su texto no encierra u haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra.
3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común.
De otro lado, Como lo señala la Procuradora Delegada, es verdad que el reproche no fue construido con la debida técnica y tampoco de la argumentación se advierte un error de apreciación probatoria que imponga la casación de la sentencia impugnada.
Observa la Corte que la labor demostrativa de la censura está en el grado de estimación probatoria que el Tribunal le otorgó a los citados medios de prueba, presentando una particular apreciación del caudal probatorio y, por lo mismo, olvidando que la simple disparidad de criterios no constituye yerro demandable en casación, pues, además de que la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, el sentenciador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio sólo limitado por los postulados que sustentan la sana crítica, cuya transgresión se debe postular por la vía del error de hecho por falso raciocinio.
El censor en vez de enseñar a la Corte en qué consistieron las tergiversaciones de los medios de prueba atrás enumerados, al punto que lo llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, procede a cuestionar el grado de conocimiento de certeza al que arribó el Tribunal, luego de un estudio individual y mancomunado de las pruebas, planteando que la masa probatoria sólo arroja duda sobre la autoría en la comisión de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público, alegato propio de una instancia y no de casación.
Es así como, por ejemplo, en lo atinente al presunto error de hecho por falso juicio de identidad cometido en la prueba testimonial, el casacionista procede a transcribir fragmentos de los testimonios que estima como distorsionados y a informar que de los mismos sólo se concluye la excelente personalidad y el buen comportamiento del procesado, la forma como el señor Castañeda ejercía la Secretaría Común de la Unidad de Ley 30 de 1986 y Varios, el desorden administrativo que imperaba en dicha unidad, las reuniones que allí se celebraban, que su defendido no era la persona que tenía la custodia de las armas, que él solo recibía órdenes del primera de los mencionados, que otros servidores públicos, entre ellos el mentado Castañeda, manipularon los oficios tildados de faltar a la verdad, que del testimonio de María Nélida Torres Montoya se advierte una conversación sospechosa del Graciano Montoya con un agente de la policía acerca de la armas, que del testimonio de Elsa Marina Bedoya se destacan dos hechos “uno que el señor GRACIANO resultó sospechoso acerca de la pérdida de un billete de dos mil pesos y el otro acerca de que una vez el señor GRACIANO se empretinó un arma” y que su patrocinado no sabe hablar y se enreda al hacerlo.
Respecto al error de hecho por falso juicio de identidad cometido en la experticia grafológica, el actor en vez de señalar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido material de la prueba, manifiesta que su inconformidad radica en el grado de estimación de probatoria que el Tribunal le otorgó, puesto que, en su criterio, de ella no se deriva el grado de conocimiento de certeza en cuanto a la autoría de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad matarial de servidor público en documento público.
Sostiene el libelista que dicha prueba estudiada de manera mancomunada con unos indicios “que no se configuran aunada a la prueba testimonial” llevan a la incertidumbre acerca de participación de procurado a título de autor en las citadas conductas punibles.
Por consiguiente, si el actor consideraba que el sentenciador de segundo grado al momento de ejercitar la actividad probatoria avasalló los postulados que sustentan la sana crítica, ha debido presentar y fundamentar el reparo por los senderos del error de hecho por falso raciocinio, indicando cuál fue el principio de la lógica, de la ciencia o de la máxima de la experiencia vulnerado, de qué manera lo fue y cuál su incidencia en la parte resolutiva del fallo impugnado, labor que tampoco emprendió.
En síntesis, la inconformidad del actor radica en la credibilidad que el sentenciador le dio a los medios de convicción allegados válidamente a la actuación y de los cuales dedujo la participación de Jhon Jairo Vásquez Pino en las conductas punibles en precedencia reseñadas, argumento que no es susceptible de revisión en sede de casación, como se adujo.
3. De otro lado, observa la Corte que los razonamientos esgrimidos por el Tribunal para deducir la responsabilidad de Jhon Jairo Vásquez Pino como autor de las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público no trastocan los postulados de la sana crítica, sino que los hechos declarados como probados en el fallo tienen fundamento en el examen de todas las probanzas allegadas al diligenciamiento, en especial, en la prueba testimonial. Veamos:
Para el juzgador de segunda instancia fue claro que Vásquez Pino tenía la custodia de las armas, pues así se infiere de varias declaraciones juramentadas de los compañeros de trabajo de Vásquez Pino y de la indagatoria de éste. Textualmente adujo el Tribunal:
“Cabe, en tal sentido, oponer como contrapartida la necesaria consulta el contexto de la prueba testimonial aportada al proceso, básicamente constituida por las declaraciones de los servidores públicos adscritos a la unidad de la Fiscalía donde cumplía sus labores el asistente judicial Vásquez; veamos:
“En primer término, Hugo Fernando Castañeda, a fls. 3 y 4 del cuaderno 1, luego de referirse a la ocupación de aquél en labores de archivo de correspondencia, expedición de oficios, telegramas y exhortos, en expresa alusión a las armas, apuntó que Jhon Jairo ‘…tiene como función delegada por mi de guardar (sic) en las cajas o archivadores o en la pieza de archivo las armas de fuego en custodia o definitivamente a los comandos de Policía…’.
“La doctora Ana Tulia Lamboglia Rodríguez, por su parte y en su calidad de Fiscal Coordinadora de la precitada unidad, ratificó que la función de llevar las armas hacia la Policía metropolitana y la cuarta Brigada estaba básicamente encomendada a Jhon Jairo Vásquez, a cuyo cargo estaba, así mismo, la elaboración de los correspondientes oficios, aclarando sí la funcionaria que en algunas oportunidades la segunda de las citadas tareas fue realizada por los compañeros de labores del implicado, Sres. Jhon Jairo Graciano, Reinaldo Cifuentes y Porfirio Restrepo Henao.
“El aserto de la Fiscal coordinadora en ese puntual tema relacionado con la función desempeñada por el acusado fue corroborado en sus respectivas declaraciones por los tres empleados que vienen de citar, conjuntamente con las que a su turno rindieran las empleadas de la unidad Luz María Posada Velásquez, Ángela Sánchez Ríos, María Nélida Torres Montoya y Adriana López Echavarría…
“Vasquez Pino, a su turno, en su indagatoria visible entre fls. 371 y 378 del cuaderno dos, al ser interrogado respecto de sus funciones específicas en la pluricitada unidad de delitos contra la seguridad pública y sobre si dentro de las mismas tenía la de administrar o custodiar armas, coadyuva con sus afirmaciones su vinculación funcional con dichas armas, pues anota que ‘…así el señor Hugo (aludía a Castañeda Arenas) me haya asignado la tarea de recibirlas, guardarlas y enviarlas y hasta llevarlas…’ (subrayas y resaltos de la Sala), no se hace responsable de las mismas, adviertiendo a renglón seguido la falta allí de una caja fuerte o escritorio para la debida guarda de los artefactos, obstáculo que para los efectos que venimos anotando no tiene real incidencia cuando, como vimos, probado ésta con suficiencia la entrega cierta del jefe de secretaría común Vásquez de las seis armas objeto de ilicitud”.
En cuanto el presunto error de hecho cometido en la experticia de grafología, encuentra la Corte que la misma fue suficiente y razonadamente valorada por el sentenciador, dándole total crédito, sin que se advierta errores en su apreciación. Estimó así el juzgador de segunda instancia:
“Asunto polémico lo ha constituido para el vocero y el defensor del procesado la imputación de las conductas falsarias recaídas sobre los oficios que se viene a relacionar, con cuya consumación no le cabe duda a la Sala que se pretendió aparentar como un hecho cierto la entrega en el almacén del comando de la policía metropolitana de las ramas objeto de apoderamiento, controversia que en verdad creemos no trasciende más allá de la respetable postura de uno y otro sujeto procesal y de esa falta de rigor crítico y adecuada comprensión del supuesto fáctico del proceso exteriorizada por la señora funcionaria de conocimiento, falencia que se hizo extensiva a la crítica valoración del dictamen pericial emanada de la sección de documentología y grafología forense obrante a fls. 665 y 666.
“Porque, en verdad, un análisis crítico de las partes motiva y conclusiva del citado experticio en modo alguno permite descartar su mérito probatorio, más cuando su contenido mismo conduce de manera categórica hacia el establecimiento de una premisa de indiscutible comprobación probatoria, cual es de la cierta falsificación material de las firmas y algunos caracteres de las notas de recibo de los documentos públicos utilizados como medio comisivo para acreditar falsamente la supuesta entrega de las armas de fuego en el comando de la policía metropolitana, documentos en los que, como ha sido de pacífica aceptación por el implicado Vázquez intervino directamente él directamente, aunque con la activa participación en la elaboración de uno de ellos de su colaborador en la unidad Jhon Jairo Graciano.
“Y es que, en discenso con los científicos conceptos esbozados por el señor vocero del acusado, para la Sala sí aparece motivada la conclusión del perito sobre la manifiesta divergencia entre las firmas y notas dubitadas (las correspondientes a las supuestas fechas de recibo plasmadas en la zona inferior izquierda de las copias de los oficios obrantes en el proceso a fls. 19, 20, 33, 38, 40, 41 y 42) en comparación con las firmas extraprocesos y muestras escritas aportadas por el suboficial José Ángel Olave Hernández, a lo mejor no con la exhaustividad que el señor vocero aspira, pero sí en forma suficiente para permitir una adecuada contradicción del dictamen. En efecto, cuando se plasma un criterio sobre la no convergencia de la proporcionalidad, los puntos de iniciación y terminación, el recorrido y acabado de la citada firma, que es síntesis lo que permite predicar falta de uniprocedencia, lo mismo que cuando se hace distinción en relación con los ángulos de flexión e inflexión y la línea de sustentación entre los escritos alusivos a las fechas de recibo dubitados y los que aportará el citado servidor público ante la diferente morfología de los dígitos 1, 8, 0 y la letra R, se están plasmando, en nuestra opinión, datos objetivos verificables de posible confrontación con el material examinado que permiten la apreciación del dictamen en contravía a la pretensión en ese entonces formulada por el vocero.
“Por lo demás, la hipótesis de la autoforgerie o autofalsificación que ensayara el señor vocero en forma meramente especulativa, aunque hipotéticamente viable, despunta inadmisible en un caso como el que ocupa la atención de la Sala, donde, como se he visto, el tejido probatorio apunta en una dirección muy diferente, pues el solo hecho de que los oficios falsificados fuesen hallados en el lugar habitual donde debían estar, esto es, en los legajos de la Fiscalía, a los cuales no tenía acceso el señor Olave y sí en cambio el sindicado, aunado al hecho de que una autofalsificación de esa naturaleza despunta inadmisible si no se la prefabrica como acto deliberado de alguien en posibilidad de ponderar la realización de un acto complejo, capacidad que en sana lógica escapaba al señor Olave ante una entrega episódica no programada de unas armas por parte de uno de tantos empleados judiciales que normalmente debían acudir a su despacho para entrega y reclamos de similar naturaleza, impide pensar que podía Olave, desde ese momento, concebir y realizar una conducta de tal envergadura, realizándola para colmo sobre documentos de abierta confección anómala entre otros muchos contrariamente regulares, es forzar la imaginación para columbrar probabilidades definitivamente inadmisibles.
“La Sala, pues, con fundamento en los principios de libertad probatoria y de apreciación en conjunto de la prueba, le asigna al dictamen capacidad probatoria, en la medida en que su tenor se armoniza y complementa con la prueba testimonial y la misma injurada del procesado, en la cual ya veíamos como aceptó Vásquez de manera pacífica la elaboración de esos oficios, como corolario de lo cual se infiere su participación en tal conducta, pues la lógica nos indica que era precisamente Vásquez el interesado en mutar la verdad contenida en los citados documentos”.
En otras palabras, el juzgador de segunda instancia le otorgó crédito al dictamen pericial, pues, contrario a lo afirmado por el de primer grado, el dictamen sí reunía los presupuestos legales, razón por la cual, podía ser apreciado, elemento de juicio aunado con otros hechos, entre ellos, la afirmación del procesado de que había participado en la elaboración de los oficios tildados de falsos y que llevó las armas al Comando de Policía y los testimonios de los distintos compañeros de trabajo, permitieron concluir, en grado de certeza, en la responsabilidad de Jhon Jairo Vásquez Pino en las conductas punibles de peculado por apropiación y falsedad material de empleado oficial en documento público.
Así, la Sala no advierte ningún error en la actividad probatoria. Todo lo contrario, el sentenciador de segunda instancia teniendo en cuenta las pruebas allegadas válidamente a la actuación, arribó a la conclusión lógica de que Vásquez Pino era el autor de las conductas punibles investigadas, puesto que se encuentra cabalmente demostrado que tenía la custodia de la armas, que participó en la elaboración de los 7 oficios de las armas que se perdieron y que nunca las llevó al Comando de la Policía, como lo ha venido sosteniendo a lo largo de la investigación, habida cuenta que también se acreditó, a través de dictamen pericial, que la firma de recibido que aparece en los pluricitados oficios no fue estampada por la persona que ejercía las funciones de armero en la institución policial.
Es verdad que en el proceso no aparece prueba directa que el procesado se apropió de las armas. Pero ello en manera alguna lleva a predicar la ausencia de responsabilidad en dichas conductas punibles, por cuanto está demostrado que él las tenía bajo custodia, que elaboró los oficios y que los mismos no pasaron por el control del Jefe de la Unidad, situación distinta con los 24 restantes, que las armas a que se contraen los instrumentos hechos por éste no llegaron a su destino final, que los mismos se encontraron en el lugar que Vásquez Pino tenía acceso y que la firma de recibido no es del armero, reconstrucción histórica, realizada con estricto apego en las probanzas, que permite colegir que éste es responsable de los comportamientos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor publico en documento público.
En esas condiciones, el cargo no prospera.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por interpretación errónea, “preceptos normativos sustanciales que aluden al peculado por apropiaci00ón –artículo 133 de VCP- y falsedad material de servidor público en documento público –artículo 217 del VCP-“, yerro que condujo a la condena de Jhon Jairo Vásquez Pino por la conductas punibles citadas en precedencia.
2. Como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando el ataque se formula con apego en la violación directa es deber del libelista respetar los hechos y las pruebas tal como fueron apreciadas en el fallo impugnado, toda vez que el debate se centra en la elaboración del juicio de derecho y respecto de la aplicación o la interpretación de la norma seleccionada para solucionar el conflicto.
En otras palabras, cuando se aduce la violación directa de la ley, es necesario indicar el precepto sustancial transgredido y puntualizar el sentido de tal vulneración, conforme a las posibilidades que al respecto han desarrollado la jurisprudencia y la doctrina, a saber:
a) Exclusión evidente: el sentenciador yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio.
b) Aplicación indebida: el juzgador desatina en la adecuación de la norma. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, habida cuenta que el hecho procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto.
c) Interpretación errónea: el operador jurídico selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.
3. Como también lo destaca la Procuraduría, la censura tampoco fue construida con la debida técnica, falencia que da al traste con la misma, puesto que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a corregir o complementar los defectos en la elaboración del cargo. Veamos:
En primer término, resulta contradictorio que alegue interpretación errónea de la ley y a renglón seguido depreque la absolución del procesado o en el peor de los casos se le condene por el delito de peculado culposo, toda vez que cuando se reclama el anterior sentido de infracción de la ley se parte del supuesto que la norma sustancial fue correctamente escogida, sino que se le dio un alcance que no tiene, motivo por el cual cuando la norma es dejada de aplicar, o aplicada indebidamente en razón a un equivocado entendimiento de su real contenido o significación jurídica, el concepto de la violación será, según el caso, exclusión evidente o aplicación indebida, pero no la escogida por el casacionista.
Así mismo, el actor tampoco respeta los hechos tal como fueron declarados como probados en el fallo recurrido, por cuanto parte de una premisa contraria a la deducida por el juzgador, como es que al procesado tenía la custodia de los bienes, al plantear que la responsabilidad en la disposición o manejo de los bienes que enviaban a secretaría común era del Jefe de la Unidad de Ley 30 de 1986 y Varios y no de Velásquez Pino. Del mismo modo, estima que pese a que no estaba demostrada la autoría de su representado en la comisión de la conducta punible de falsedad material de servidor público en documento público, se le dictó fallo de condena.
3. Tampoco le asiste la razón. En cuanto a que el casacionista no tenía la custodia de los bienes, recuérdese que la Corte ha aclarado el punto en torno a los conceptos de disponibilidad jurídica y la intervención del funcionario en la custodia material del bien objeto de apropiación. Por ejemplo, en decisión del 12 de noviembre de 1997, se dijo:
“…confunde dos conceptos que son diferentes, a saber: a) la disponibilidad jurídica hace relación a que para la comisión del peculado no es necesario que el servidor público tenga directamente la tenencia material del bien, sino que basta que en razón de sus funciones tenga la facultad de disponer jurídicamente del mismo, pues empleando ese poder puede llegar a la apropiación en provecho suyo o de un tercero; y, b) cuando el funcionario tiene o interviene en la custodia material del bien, y a ella ha llegado por razón de sus funciones, esa relación lo ubica en situación de ejercer un poder jurídico superior, de modo que si lo emplea para apropiarse del bien incurre en el delito de peculado, sin que sea necesario que además posea la disponibilidad jurídica”.1
En sentencias del 4 de octubre de 1994 y del 23 de septiembre, que la Delegada señala, se reiteró:
“La expresión utilizada por la ley en definición de peculado y que dice ‘en razón de sus funciones’, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, etc, no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente de otro empleado.
“Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita.”
En esas condiciones, respetando la anterior jurisprudencia de la Sala y con base en las pruebas legalmente allegadas al proceso, el Tribunal concluyó:
“Ahora bien, no se puede discutir en este proceso el poder dispositivo de Vásquez sobre las armas sustraídas, dado que las mismas le fueron entregadas por Castañeda con la expresa orden de remitirlas al comando de la Policía Metropolitana, pese a lo cual, a ese respecto se incurrió por la señora Juez de conocimiento, como bien lo destaca la funcionaria impugnante, en una impropia confusión del concepto especializado de acto administrativo con la actividad compleja de administrar, que es en últimas los que interesa para el asunto que nos ocupa, por lo que atendiendo al dictado de la necesidad de la prueba, en términos del artículo 245 del actual C. de P. Penal, ningún esquicio de duda dimana de la investigación en torno a la cierta entrega de las seis armas de fuego que el jefe de la secretaría guardaba en una caja fuerte.
“…..
“Del análisis anterior se extrae como corolario la cabal satisfacción en el presente asunto del ingrediente normativo del delito de peculado por apropiación por la existencia de un nexo de la naturaleza descrita, esto es, la recepción por el sujeto agente de los bienes con ocasión de sus funciones o en razón de ellas, por lo que bien cabe concluir que las armas de fuego cuya apropiación se imputa al procesado le habían sido confiadas por razón de sus funciones.
“De ahí lo insostenible que resulta admitir en este proceso la postura defensiva orientada a otorgar al caos administrativo detectado en la unidad investigativa un carácter tan determinante como para desconocer que, por los menos en este caso concreto, la custodia específica de los elementos apropiados estuvo en cabeza del implicado para el momento decisivo de la pérdida de los mismos, y no por cierto en forma meramente accidental sino dentro del marco propio de sus funciones, así éste sea señalado por la orden directa del superior funcional.
“De acoger el predicado en contrario, se estaría actuando en contravía de la taxativa claridad que los mandatos legales atrás citados imponen y se patrocinaría por contera la impunidad de conductas de una entidad tal como las que ameritaron el inicio de esta investigación, consumadas precisamente al amparo de ese anárquico estado de cosas detectados en la citada unidad.
“De ahí que no se pueda compartir el que, en un proceso paradigmático en cuanto a la claridad del supuesto fáctico de su origen y de la responsabilidad misma atribuible a su único vinculado, uno y otro aspecto resulten deleznables en aras del descubrimiento de la verdad como al parecer lo fueron para la funcionaria A quo a juzgar por la confusa redacción de la sentencia, pues en la misma y en abierta pugna contra la manifiesta evidencia de la realidad procesal, se afirmó en la parte considerativa una supuesta falta de conocimiento por Vásquez de la labor de trasladar las armas relacionadas en los oficios, todo lo cual la llevó a concluir de manera equívoca en la falta de propósito en la falsificación de los oficios como medio del apoderamiento, sofística inferencia fundada, para colmo en la mentirosa declaración reunida por Reinaldo Cifuentes.”.
Respecto a la conducta punible contra la fe pública, para el Juzgador de segunda instancia, fue evidente que los elementos de juicio allegados al proceso, indican, en grado de certeza, la autoría y responsabilidad del Vásquez Pino en la conducta punible de falsedad de servidor público en documento público.
Por consiguiente, el cargo no prospera.
CASACIÓN OFICIOSA
En cuanto a la casación oficiosa solicitada por la representante del Ministerio Público, en el sentido de que se adicione el fallo de condena, esto es, imponer al procesado la inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, la Corte no la acogerá, pues si bien resulta evidente que el Tribunal no impuso dicha pena accesoria al acusado Jhon Jairo Vasquez Pino, de todos modos, como quiera que dicha sanción se encuentra reglada en la Constitución Política, en el artículo 122, inciso 5°, preceptiva que constituye un postulado referente a la función pública y a las funciones detalladas de empleos públicos, la misma se debe cumplir así el fallo de condena no lo diga de manera expresa.
En otras palabras, si dicha consecuencia no se impone en la sentencia, necesariamente, por tener génesis constitucional, la misma se debe tener como impuesta, pues constituye un imperativo para todas las personas que habitan en Colombia dar cabal cumplimiento a lo estatuido en la Constitución Política, según así lo regula el artículo 4° de la misma Carta de Derechos.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
No casar la sentencia impugnada.
Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Magistrado Ponete. Dr. Ricardo Calvete Rangel. Rad. 9887.