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Proceso No 17829
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 054
Bogotá, D. C., julio seis (6) de dos mil cinco (2005).
VISTOS
El ciudadano SERGIO ENTRENA LÓPEZ, en su calidad de Gobernador del departamento de Norte de Santander, fue acusado por el Fiscal General de la Nación mediante resolución del 19 de julio de 2000 como presunto autor del delito de peculado culposo.
De acuerdo con lo manifestado en la indagatoria y en la audiencia pública, el doctor ENTRENA LÓPEZ se identifica con la cédula de ciudadanía número 13.233.920 expedida en Cúcuta, natural de ésta misma ciudad, estado civil casado con Myriam Fernández de Entrena con quien tiene tres hijos: Sergio Andrés de 19, Carlos Alberto de 17 y Juan Sebastián de 8 años; economista de profesión; además del cargo de Gobernador del departamento de Norte de Santander prestó sus servicios como Secretario General en una época anterior, Director de la Cámara de Comercio, Gerente del Banco Santander y Mercantil, Director Regional del SENA en Cúcuta, Ejecutivo en Telecom, Consultor Privado y Vicepresidente Comercial de Findeter, entre otros.
HECHOS
Fueron resumidos por la Fiscalía General de la Nación al resolver la situación jurídica del procesado de la siguiente manera:
“La Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del departamento de Norte de Santander, integrada por el entonces Gobernador SERGIO ENTRENA LÓPEZ, la representante del Ministerio de Educación Departamental Lilián Solano de Villamizar, el Secretario de Educación Departamental Javier Guerrero Caicedo, el representante del personal docente Rubén Becerra Arévalo y el Jefe Seccional de la Oficina de Escalafón Asdrúbal Quintero Pineda, en sesión ordinaria del 11 de diciembre de 1995 aprobó la adición del presupuesto del Fondo Educativo Regional del Norte de Santander con recursos provenientes de la distribución del reaforo del situado fiscal y de la telefonía celular móvil, en cuantías de $393.070.023.oo y $485.226.000.oo respectivamente. Así mismo aprobó la Junta un traslado presupuestal en cuantía de $609.659.757,oo para servicios personales y transferencias deficitarias, destinándose la suma de cien millones de pesos para la dotación de computadores y biblioteca para colegios de secundaria y nacionales.
En la misma sesión los integrantes de la Junta aprobaron la distribución de los recursos para la dotación de computadoras e impresoras destinadas a las Direcciones de Núcleos Educativos, implementación del sistema básico de información, adquisición de sillas, adquisición de la planta física de Sardinata, adquisición de implementos deportivos, creación de centros de recursos en cada municipio, elementos deportivos, etc.
En consecuencia de lo anterior, el entonces Gobernador doctor ENTRENA LÓPEZ, expidió los decretos 1361 del 19 de diciembre y 1402 del 28 de diciembre, ambos de 1995, por medio de los cuales se adicionó el presupuesto de ingresos y gastos del Fondo Educativo Regional F.E.R., en la suma de $393.070.023 y $485.226.004 respectivamente, adiciones que fueron a la postre aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional mediante resolución No. 6338 del 29 de diciembre de 1995.
Tras haberse surtido entre el 20 y el 27 de diciembre de 1995 las invitaciones a cotizar para efectos de adquirir los elementos dispuestos por la Junta Administradora del F.E.R. en la sesión del 11 de diciembre anterior, en dos oportunidades (el 27 y luego el 28 de diciembre) se reunió el Comité de Compras en el que se aprobaron las cotizaciones presentadas por Papelería Bolívar por un valor total de $19.999.305; a Multiindustrias por la suma de $86.748.300; a Silver Moon por la suma de $81.846.786,78; a Inversiones Asnei por la suma de $35.778.684; a Comercializadora World Office por la suma de $91.973.205; a Ingenieros de Sistemas Asociados C. y G, por la suma de $118.035.600; a Siste Red por la suma de $91.557.872; a Comercializadora Latina por la suma de $57.950.278; a Surtinorte por la suma de $35.364.072; a Comercializadora World Business por la suma de $82.995.705; y a Unión Temporal Celumovil por la suma de $526.200, para un gran total aprobado en tal sesión por la suma de setecientos dos millones setecientos setenta y seis mil siete pesos ($702.776.007).
Al día siguiente, vale decir, el 28 de diciembre, la misma Junta de compras se volvió a reunir y en tal oportunidad aprobó las cotizaciones presentadas por Papelería Continental por la suma de $90.922.980; a Surtioficina por suma de $51.858.600; a Muebles Internacional Ltda.., por la suma de $116.886.400; a Supercréditos por la suma de $93.622.500; a Industrias de Refrigeración Westell por la suma de $28.500.000; a Nacional de Crédito por la suma de $43.092.000; y a Vitrinal del Norte por la suma de $23.013.700; así, en esta sesión se aprobaron por la Junta de compras cotizaciones cuyo gran total ascendió a la suma de cuatrocientos cuatro millones ochocientos cuatro mil ciento ochenta pesos ($404.804.180).
Así las cosas, entre el 27 y el 28 de diciembre de 1995, la llamada Junta de compras aprobó cotizaciones por un total de mil ciento siete millones quinientos ochenta mil ciento ochenta y siete pesos ($1.107.580.187).
En el breve tiempo de los tres últimos días del año de 1995, el entonces Gobernador y Presidente de la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Norte de Santander, doctor SERGIO ENTRENA LÓPEZ, suscribió los respectivos contratos dando paso al pago de anticipos”.
ACTUACIÓN PROCESAL
La investigación previa contra SERGIO ENTRENA LÓPEZ la inició el despacho del señor Fiscal General de la Nación el 10 de febrero de 1998 con base en las copias expedidas por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta donde cursaba un proceso contra Javier Guerrero Caicedo y otros por delitos contra la administración pública.
Una vez adelantada la actividad probatoria, en esta fase pre-procesal, se ordenó abrir investigación mediante auto del 2 de junio de 1998, vinculado el sindicado a través de indagatoria y cerrada la etapa instructiva, mediante resolución del 13 de diciembre de 1999 SERGIO ENTRENA LÓPEZ fue acusado como presunto autor responsable del delito de peculado culposo.
El 25 de noviembre de 2002 tuvo ocurrencia la audiencia preparatoria y el 30 de agosto de 2004 se celebró la vista pública en donde intervinieron la Fiscal Delegada ante la Corte y el Agente del Ministerio Público quienes solicitaron sentencia condenatoria por el delito de peculado culposo; el procesado y su defensor demandaron sentencia de carácter absolutoria.
ACTUACION PROBATORIA
1. Con el oficio No. 010 del 14 de enero de 1998 se envía al Fiscal General de la Nación copias del expediente radicado 9996 para que se investigue la conducta penal del Gobernador de Norte de Santander ENTRENA LÓPEZ.
2. Esos documentos fueron suficientes para proferir resolución de apertura de diligencias preliminares con el fin de demostrar:
2.1. La calidad de servidor público como Gobernador del departamento de Norte de Santander, posesión en el cargo y tiempo de servicio.
2.2. Se obtuvo la providencia del 30 de abril de 1997 de la Contraloría General de la República mediante la cual se extiende la presunta responsabilidad fiscal a SERGIO ENTRENA LÓPEZ en calidad de representante legal y ordenador del gasto, por un faltante igual a $77.168.920 sobre los contratos del Fondo Educativo Regional F.E.R. del Norte de Santander suscritos en los últimos días de diciembre de 1995.
2.3. A través de versión libre se oye al imputado en la Unidad Nacional de Fiscalías delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en donde expresa que hacia mediados de septiembre de 1995 se enteró que le iban a llegar unos recursos adicionales de la Nación por concepto de regalías de telefonía celular lo que le permitía dotar a los 60 núcleos educativos de su departamento.
Fue así como mediante decreto expedido por su despacho encargó a los Secretarios de Educación y Privado para que con la representante del Ministerio de Educación Nacional, la directora del F.E.R. y el presidente del sindicato de docentes del departamento, quien actuaría con voz pero sin voto y sería el veedor del proceso, se integrara ese comité para adelantar el proceso precontractual.
En una de esas reuniones la doctora Lilián Solano directora del F.E.R., le manifestó que
“a pesar de no estar incluido o aprobado en la Ley 80 de 1993, se seguía utilizando el mecanismo de la Junta de Compras en el F.E.R. que había sido creada por la Ley 150 de 1976 y el Decreto 222 de 1983 y como lo consideré viable, que no estaba en ningún momento prohibido un mecanismo que había dado resultados en el proceso de contratación o adquisición de bienes en épocas anteriores, en donde inclusive hacían parte de él los miembros de la Junta Administradora, fue por lo que consideré viable y de esa manera se continuó con la costumbre y expedí el Decreto 00966 del 19 de septiembre de 1995, y se continuó por parte de dicho comité el trabajo que fue ya de tipo institucional y que tuvo un manejo totalmente independiente en cuanto a mi participación. Esto quiere decir que el proceso de convocatoria y selección se dio por parte de la administración y de los miembros del comité de compras cuyas actas tiene la fiscalía y en mi condición de ordenador del gasto, inclusive con el visto bueno del asesor jurídico del F.E.R. en algunos contratos , y con la refrendación de la representante del Ministro de Educación Nacional, yo firmé de acuerdo a los contratos que ellos me pasaron sobre la base del proceso que siguieron en el comité de compras, proceso que se dio a partir de la reunión ordinaria de la Junta Administradora del 11 de diciembre del año 95, cuando ya se recibió el oficio de la doctora Ileana Cure del Departamento Nacional de Planeación asignando los recursos por utilidades de la telefonía celular, y después vienen las tres sesiones de la junta de compras. Debo advertir que siempre se me manifestó por parte del Secretario de Educación la urgencia en firmar estos contratos antes de finalizar el año por el temor a perderse los recursos asignados, debido al cierre de la vigencia fiscal”.
Designó la función previa del proceso de selección y evaluación de propuestas pero la suscripción de los contratos la hizo él, de buena fe, y toda vez que habían participado representantes de su gobierno, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Educativo Regional y Sindicato de institutores de su departamento en calidad de veedor. Luego, la transparencia y objetividad del proceso estaban garantizadas.
3. Ordenó la Fiscal comisionada que a través de profesionales en el área contable y expertos en contratación la apoyaran para analizar los documentos de los anexos enviados en este proceso. Entre las conclusiones del informe se destaca:
“Enriqueta Moneta figura avalando la mayoría de los contratos celebrados con el F.E.R., mediante concepto jurídico y a la vez aparece celebrando contratos de prestación de servicios profesionales con dicha entidad, admitiendo realizar estudio económico y financiero para las fechas de las actuaciones oficiales con la Gobernación del Norte de Santander”.
4. Con anterioridad a la definición de la situación jurídica se practicaron, entre otras, las siguientes pruebas:
4.1. Declaraciones juradas de:
Antonio José Díaz Alvarado (fs. 147 a 150), asesor jurídico del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quien cuenta que a finales de diciembre de 1995 se hizo presente la nueva representante del Ministerio de Educación, con la intención de celebrar aceleradamente unos contratos de más de mil millones de pesos. Si bien no participó en la selección ni adjudicación de los contratos, sí revisó algunos de ellos verificando datos formales y cláusulas obligatorias de acuerdo con la Ley 80 de 1993.
Se le consultó si la Junta de compras podía contratar directamente, respondiendo afirmativamente porque conocía un concepto del Ministerio de Educación Nacional por intermedio de Enriqueta Moneta, su representante en ese departamento, que así lo permitía.
El apresuramiento de la contratación se originó en que el proceso se inició a mediados de diciembre de 1995, la vigencia fiscal se extinguía el 31 y de no adjudicarse los recursos, se perderían.
Mónica Sanabria Gualdrón (fs. 151 a 157) representante del Ministerio de Educación para la época de los hechos, sostuvo que:
“El 11 de diciembre hubo junta administradora F.E.R. donde se manifestaron los recursos existentes y el gobernador junto con los miembros de la junta hicieron la destinación como Junta Administradora, es decir, manifestaron que se debía adquirir con dichos recursos en cumplimiento de la ley 29 como presidente y ejecutor de las decisiones publicó avisos para invitar a los proponentes a contratación directa, ofertas que debían entregar en el almacén según como lo dice la convocatoria, todo esto antes de asumir mi cargo.”
Y da cuenta enseguida cómo trascendió el proceso en medio de afugias por el tiempo tan corto que tenían para iniciar y terminar el proceso de contratación. Como era una Junta de compras ella no podía participar con voto ya que no era funcionaria del departamento y allí estaban dos representantes del gobernador, la directora del F.E.R. y un representante del sindicato de institutores del departamento.
Lilián Solano Guerrero (fs.173 a 176), expuso que cuando se conoció la posibilidad de la adición presupuestal por reaforo se acogió su propuesta de invertir en bibliotecas para los centros educativos, mejorar la tecnología y dotar útiles deportivos. No se hizo mención en esa reunión del 11 de diciembre de 1995 de los recursos por telefonía celular porque no se conocía formalmente. Aclara que la Junta se reunía cuando había recursos para invertir y en ella participaba activamente el Secretario de Educación Departamental y en veces otro delegado del Gobernador, o el mismo gobernante como en el caso de la reunión antes calendada. En esa sesión no se habló de contratos sino de la destinación de esos recursos.
Precisa:
“Mientras yo estuve, el Gobernador siempre aceptó las propuestas del Comité de Compras, pero como obligación no, él como ordenador podía definir otras cosas…Quiero informar que Control Interno estaba muy atento, ejercía unas funciones de vigilancia para que todos estos procesos se cumplieran, todos los procesos financieros, es decir cualquier inconformidad la manifestaban”.
Wolf Zahn Colmenares (fs. 179 a 186), Secretario Privado del despacho del departamento quien dice haber participado en dos reuniones del comité de compras, los días 27 y 28 de diciembre pero de manera fugaz porque en la primera solo estuvo media hora y en la segunda 10 minutos mientras llegaba su reemplazo Alvaro Suz Ayala, Secretario General.
Por instrucciones de la propia Junta Administrativa para la toma de decisiones específicas de funcionamiento e inversión de fondos, se debían tener en cuenta los precios, cantidades, calidades, requisitos de los proveedores, certificados de la Cámara de Comercio y se deliberaba hasta llegar a la decisión de la escogencia, esa era la actividad del comité de compras.
Javier Guerrero Caicedo (fs. 187 a 192), Secretario de Educación, sostiene que en las reuniones del 20, 27 y 28 de diciembre de 1995 no participó el Gobernador pero él fue y le informó que habían llegado a la reunión en sobres cerrados las propuestas, las analizaron y que todas las sugerencias las plasmaron en el acta respectiva. El Gobernador siempre les insistía en las reuniones que en sus actuaciones debían obrar con trasparencia y control de los procesos.
Rubén Ángel Becerra Arévalo (fs. 193 a 198), representante del Sindicato de Institutores de Norte de Santander (Asinort), asistió a las sesiones por invitación verbal que le hiciera el Gobernador ENTRENA LÓPEZ para que presenciara algunas compras en beneficio de los colegios y las escuelas de ese departamento. Su función consistía en recomendarle al gobernador cuáles elementos eran los más necesarios para dotar los núcleos educativos y los centros educativos de las alcaldías del Norte de Santander. Luego de las reuniones del Comité de Compras le informaba a la junta de Asinort todo lo sucedido en esas reuniones, como consta en actas de esa corporación.
4.2. Indagatoria de SERGIO ENTRENA LÓPEZ (fs. 207 a 220), repite lo dicho en la versión libre sobre el origen, funciones y responsabilidades del Comité de Compras, el proceso de selección y evaluación de propuestas presentadas con ocasión de la invitación que él hiciera como representante legal del F.E.R y ordenador del gasto; y, justifica que hizo consultas previas a los asesores jurídicos para adelantar correctamente el proceso de contratación, a la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional para saber si era por contratación directa o por licitación pública y dada la urgencia de la inversión de esos recursos, teniendo en cuenta además la experiencia de los propios funcionarios del FER y del Ministerio de Educación en esa seccional, dio principio y fin a la contratación.
Dijo expresamente:
“Reitero que no participé en las sesiones del Comité de Compras y por tanto desconocí el procedimiento de evaluación de las propuestas o cotizaciones de los empresarios de la ciudad, por tanto en su oportunidad no tuve ninguna injerencia ni conocimiento sobre el tema que usted me plantea. Con posterioridad me he enterado que comerciantes que participaron manifiestan su desacuerdo con el concepto respetable del funcionario del CTI, en razón a que éste no tuvo en cuenta gastos o costos directos involucrados en la transacción y referentes a transporte de las mercancías hasta Cúcuta, pago del seguro y garantías legales y demás gastos inherentes a la actividad comercial. Pero no puedo referirme con autoridad ni conocimiento al tema, por desconocerlo totalmente”.
Y aporta fotocopias de oficios varios a los que se refirió en su declaración sin juramento.
4.3. Se allega en fotocopia la providencia del 19 de marzo de 1999 por medio de la cual, la Oficina de Juicios Fiscales de la Contraloría General del Departamento de Norte de Santander resuelve los recursos de reposición interpuestos contra el fallo de responsabilidad fiscal del 30 de diciembre de 1998 contra SERGIO ENTRENA LÓPEZ, Javier Guerrero Caicedo y Álvaro José Sus Ayala. En lo pertinente y para la utilidad de este fallo se transcribe:
“Por otra parte, atendiendo lo dispuesto por nuestro estatuto procedimiental penal aplicable por expresa disposición del artículo 89 de la Ley 42 de 1993; no se puede aceptar como cierto el valor de faltante en fondos públicos que se ha endilgado a los antecitados señores, ya que el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal prescribe, que toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación; y de acuerdo a la infoliatura obrante en el expediente sub exámine, no existe prueba alguna legal que determine dicho valor, y a falta de esta no es posible determinar con claridad dicho faltante”.
Y así revoca el fallo de responsabilidad para declarar sin responsabilidad fiscal a SERGIO ENTRENA LÓPEZ y otros, pero recomienda al Contralor General del Departamento iniciar un proceso sancionatorio por algunas irregularidades administrativas a que alude en su decisión.
5. A pesar de que la resolución de apertura de instrucción contra SERGIO ENTRENA LÓPEZ se inició para investigar su probable participación penal por los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, celebración indebida de contratos por violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción, al resolvérsele la situación jurídica solamente se le afectó con medida de aseguramiento consistente en conminación por el delito de peculado culposo conforme al artículo 137 del Código Penal de 1980.
Y con posterioridad a la definición de la situación jurídica se obtuvo el siguiente material probatorio:
5.1. En cuanto a testimonios se practicaron los siguientes:
Enriqueta Moneta Uribe (fls. 2 a 7 c.2), Jefe de Control Interno del Fondo Educativo Regional del Norte de Santander, comenta que la Junta de Compras venía operando desde antes de la vigencia del Decreto 222 de 1983 pero la Ley 80 de 1993 no la exigía. Sin embargo, conceptúa que el Gobernador de la época la dejó como mecanismo de transparencia y legalidad en lo atinente a las compras de la Entidad. Le consta que las publicaciones invitando a cotizar se realizaron en la puerta de acceso al primer piso y de acceso a la oficina de la Representante de la Ministra de Educación y llevaba las firmas del gobernador, y aunque en esas invitaciones se detallaron los elementos y artículos a comprar en forma general no se describieron marcas ni cantidades.
Mariana de Jesús Toloza Rico (fs. 45 a 49 c.2), Coordinadora de Sistemas en el F.E.R., inicialmente se trasladó esta prueba al proceso, aunque después se recibió directamente para esta investigación, en donde hace graves cargos a Mónica Sanabria Gualdrón de haber cambiado folios de los contratos ya firmados por el Gobernador para introducir hojas nuevas con sobreprecios de los elementos objeto de adquisición por parte del Comité de Compras del F.E.R. y que fue perseguida laboralmente por Sanabria Gualdrón hasta hacerla renunciar al contrato que tenía.
Citó a Nora Estela Hernández Mora para respaldar su versión, sin embargo ni ella ni testigo alguno corroboran su dicho y antes al contrario lo controvierten totalmente, por lo que su grado de espontaneidad y sinceridad no ofrecen ninguna credibilidad.
Luis Enrique Osorio Toloza (fs. 88 a 93 c.2), agente investigador del CTI quien rindió el informe UPJ-1215 del 22 de mayo de 1997 para el proceso en donde se investigaba la participación de los miembros del Comité de Compras y que será objeto de un análisis posterior. La declaración, su concepto y soportes documentales se trajeron como prueba trasladada a este proceso.
Allí entre otras cosas dijo que el estudio se basó en comparar precios de venta sin IVA, anexando 3 cotizaciones diferentes de la persona que le vendió al F.E.R. y por eso concluyó que hubo sobrecostos. Averiguó los precios de dos maneras, de contado y a crédito, concluyendo que las ventas fueron de credicontado porque se pagaron los precios en menos de 30 días, aunque posteriormente señala que el credicontado es de 60 días.
Sostuvo que si un proveedor compra un artículo y le dan descuento éste debe ser trasladado a la Entidad Oficial que compra ese mismo elemento, como el caso de un señor Gallardo que al comprar unos artículos obtuvo descuento del 30% y debió trasladarlo al F.E.R. porque estaba vendiendo de contado.
Agregó:
“Como concepto personal, yo debido a mi experiencia en la contabilidad de costos una empresa o cualquier persona lo mínimo que puede ganar es un 30% de utilidad y lo máximo sería un 60%, estoy hablando de costos”.
Ante la pregunta que si la señora Nubia Ortiz Millán obtuvo una ganancia del 35% en la negociación realizada con el FER, él consideraba que era razonable la ganancia (se le enseñó el informe 4884 del 28 de septiembre de 1998), contestó:
“En cuanto a la pregunta del Dr. Edgar quiero manifestar que dentro de la utilidad dada por el informe que se me puso de presente, por lo que pude captar él habla sobre utilidad personal que puede obtener cualquier comerciante o que obtuvo la señora Nubia Ortiz Millán pero, en cuanto al estudio ejercido por mi yo me basé en los precios del mercado en las cuales debido a este estudio se pudo concluir de que habían diferencias relativamente amplias entre los diferentes establecimientos en los cuales yo coticé y que anexé al informe rendido; es muy distinto hablar entre el costo de un artículo al valor del precio del mercado de ese artículo. En cuanto a la utilidad me parece razonable”.
Su concepto de un sobrecosto lo hace consistir en “la diferencia que hay de diferentes establecimientos en cuanto al valor del precio de mercado”.
Se le interrogó acerca de que si en el estudio realizado para afirmar que hubo sobrecostos tuvo en cuenta factores como: justa ganancia del que ejerce la actividad comercial en lo referente a empresas, gastos operacionales y no operacionales que afectan cualquier ingreso que estas tengan, o si por el contrario se efectuó simplemente una operación comparativa entre los datos obtenidos y las negociaciones objeto de la investigación, respondió:
“Cuando me asignaron la investigación me manifestaron si los precios de venta con respecto al mercado eran los mas considerables y así lo hice, lo comparé con varios establecimientos y en la cual llegué a rendir el informe, y en cuanto a la parte de que si un establecimiento sus utilidades dan para pagar cantidad de empleados o cantidad de egresos que haya dentro de una empresa ese no fue el fin de la investigación, no se puede evaluar estos almacenes o estas empresas porque todo y cada uno de ellos tienen diferentes gastos y ese no era mi objetivo”.
6. La atribución de la presunta responsabilidad frente a la mencionada conducta punible, fue sustentada en la resolución acusatoria así:
6.1. SERGIO ENTRENA LÓPEZ tenía la calidad de servidor público toda vez que se desempeñó como Gobernador del Departamento del Norte de Santander entre el 2 de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, época dentro de la cual se presentaron los hechos antes aludidos.
6.2. El Fondo Educativo Regional del Norte de Santander, que funcionaba en el año de 1995, era una entidad oficial y los dineros que manejaba a través de su presupuesto anual tenían la calidad de bienes públicos.
6.3. Por mandato de la Ley 29 de 1989, ENTRENA LÓPEZ era el Representante Legal del Fondo Educativo Regional del Departamento del cual era Gobernador y por lo tanto, el ordenador del gasto en esa Entidad de lo que surge en principio, responsabilidad de carácter penal en el caso de cualquier extravío, pérdida o daño que allí se produjere por falta de control o negligencia.
6.4. Debido a una ejecución descuidada en las funciones de administración y custodia y por el incumplimiento a sus deberes como ordenador del gasto, se produjo la pérdida por sobrecostos, de los dineros comprometidos en los contratos que se celebraron con varias empresas o almacenes para la dotación de los centros docentes.
6.5. El ex Gobernador ENTRENA LÓPEZ, en su calidad de representante del Fondo Educativo Regional y ordenador del gasto, omitió el deber de cuidado que le era exigible con el objeto de evitar que los recursos adicionales al presupuesto del F.E.R. dispuesto por el Ministerio de Hacienda, se perdieran en una cuantía de $234.029.580, como consecuencia del precipitado proceso contractual que se presentó en los últimos 3 días del mes de diciembre de 1995.
6.6. Avaló con su firma las decisiones de los subalternos, a quienes delegó para la selección y evaluación de las propuestas aunque no tenía injerencia sobre la determinación de la necesidad para celebrar un contrato o de hacerlo con cierto oferente. La gestión en esa materia se realizó de manera desconcentrada.
6.7. Se le imputa en la acusación que en la conformación del Comité de Compras no fue lo suficientemente diligente porque no la reglamentó como se le sugirió, ni fijó los alcances de la delegación de sus subalternos. Y, en la celebración de los contratos el ex servidor público incumplió el deber objetivo de cuidado que le era exigible porque no estuvieron respaldados por las invitaciones a contratar en las cuales se fijara la cantidad, calidad, marcas y especificaciones técnicas de los artículos que se pretendían comprar.
6.8. El implicado desconoció postulados básicos de la contratación administrativa de la Ley 80 de 1993, como los de selección objetiva y responsabilidad (artículos 29 y 26).
6.9. A pesar de que en el Fondo Regional de Educación era el encargado de elaborar los contratos, las irregularidades mencionadas no se le pueden atribuir a esa dependencia sino a la falta de los señalados antecedentes, circunstancia que a la postre dio lugar a que se hiciera el pago con los sobrecostos de esos elementos.
6.10. Aunque no le era exigible al procesado en su calidad de Gobernador, verificar si los posibles contratistas en realidad estaban en posibilidad de ofrecer esos elementos, sí lo era que dentro de sus funciones, con apego a los parámetros legales correspondientes a la compra de esos elementos, debió realizar unos controles más específicos y evitar así el pago de sobrecostos.
6.11. Enfatiza la acusación que los sobrecostos de los elementos adquiridos en la contratación aludida, algunas de esas compras llegaron al orden del 100% o del 70%, según se constata en el informe UPJ-1215 del 22 de mayo de 1997 rendido por el agente investigador Luis Enrique Osorio Toloza del Cuerpo Técnico de Investigaciones y que reposa en el proceso como prueba trasladada de la investigación seguida contra otros procesados en la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta.
6.12. Los delegados del Gobernador para la Junta de Compras no actuaron de manera diligente, pues uno de ellos a instancia del propio Gobernador se retiró apenas comenzaba la reunión para acompañarlo a una transmisión de mando en la ciudad de Pamplona –Wolf Zhan Colmenares- y el otro, Álvaro José Sus Ayala, asistió en reemplazo del anterior pero no sabía de qué trataba la reunión ni recibió orientación alguna.
6.13. De manera enfática la acusación refiere a que el peculado culposo
“…se concreta en los mayores valores cancelados indebidamente a los contratistas, en tanto y por cuanto se demostró el sobreprecio por estos cobrado y percibido, sin duda alguna en perjuicio de la administración, lo que en otras palabras equivale al extravío de recursos oficiales al amparo de una contratación estatal que, como se demostró, desbordó su justo precio entendido éste como aquél que no es consecuente con las reglas del mercado”
LA AUDIENCIA PÚBLICA:
1. Intervención de la Fiscal Delegada:
1.1. A su modo de ver, se encuentra acreditada la necesidad de definir el proceso con sentencia condenatoria en contra del procesado. Por ese motivo, cita de modo textual la norma que delimita la imputación por el delito de peculado culposo, artículo 137 del Decreto 100 de 1980, supuesto de hecho allí contenido que, según la fiscal, demuestra el material probatorio.
1.2. Recalca que ENTRENA LÓPEZ obró con evidente infracción al deber de cuidado que le era exigible cuando suscribió los contratos materia de investigación, conducta imprudente que dio lugar a que se afectara la administración pública, fuente de riesgo para los dineros públicos que administraba y respecto de los cuales tenía la calidad de ordenador del gasto.
1.3. Sostiene que previamente a la firma de los contratos, se hicieron invitaciones los días 20, 22 y 26 de diciembre de 1995 pero en el texto no se especificó cantidad, calidad, proceso a seguir ni las condiciones a que debían sujetarse los proponentes si querían acceder a la administración. Si bien las ofertas fueron estudiadas por la Junta de Compras el 28 y 29 de diciembre de ese año, culminaron con la suscripción de los contratos por parte del Gobernador ENTRENA LÓPEZ por una suma superior a mil millones de pesos.
1.4. Luego de mencionar las fechas en las que se suscribieron los mencionados contratos y el valor de éstos, cita algunos de los contratistas, menciona las condiciones de pago fijadas y califica de irregular el proceso contractual.
Pone en tela de juicio el hecho de no haber reglamentado la Junta de Compras para definir sus alcances, límites de competencia y responsabilidades.
1.5. Llama la atención especialmente en los sobreprecios que se pagaron y escoge 4 casos, según el informe del CTI que se resume en el rendido a fecha del 22 de mayo de 1996 (cuadernos anexo 1 y 7), para relevar el reproche penal:
a. Multiindustrias: se contrató con esa empresa la adquisición de 900 juegos de mesas trapezoidal, por un valor de $86.748.300; no obstante, a través de prueba documental, que obra en el cuaderno de anexos 7, pudo acreditarse que estos artículos fueron adquiridos por Multiindustrias Avitrinal del Norte, el 31 de diciembre por la suma de $49.909.000, la diferencia es de $36.838.000.
a. Surtioficinas compró a LEXCO S.A. 10 fotocopiadoras Canon con capacidad para 6000 copias mensuales, por un total de $14.964.000, y fueron vendidas al F.E.R. por $24.448.000 con una diferencia de $9.534.000; y, 5 fotocopiadoras Canon con capacidad para 25 mil copias, su valor unitario pagado por el FER fue de $5.472.000 cuando su valor real según LEXPO que las vendió a Surtioficinas era de $4.164.000. El F.E.R. pago en total $51.858.000 habiéndolas comprado el proveedor en $35.786.000.
a. Papelería Continental, con este empresa se adquirieron 40 televisores marca Sony de 32 pulgadas por un valor total de $72.960.000, mercancía ésta comprada en un almacén de Barranquilla en $51.000.000.
a. Inversiones Asnei, empresa representada por Alirio Torrado, quien se encontraba inhabilitado por ser un profesor escalafonado, le vendió al F.E.R. 52 televisores marca Gold Star de 20 pulgadas por un valor total de $25.346.000 habiéndolos comprado en Sanandresito de Cúcuta por la suma de $12.792.000.
1.6. De lo anterior se colige que hubo sobrecostos pagados por el F.E.R. y que quienes fijaron finalmente las reglas de la negociación fueron los proponentes dadas las circunstancias de premura con que actuaron los miembros de la Junta de Compras y la improvisación del proceso utilizado con tal fin, irregularidad que comienza desde la invitación formulada por el Ordenador del Gasto y Representante Legal del F.E.R. esto es, por el Gobernador ENTRENA LÓPEZ quien no señaló calidades, especificaciones ni cantidades de elementos por adquirir.
1.6. Por las anteriores razones, entre otras, solicita que se condene a SERGIO ENTRENA LÓPEZ como autor del delito de peculado culposo.
2. Intervención del Ministerio Público:
2.1. En su alegato tanto oral como escrito, hizo una síntesis de los antecedentes fácticos y de la acusación emitida por el Fiscal General de la Nación contra SERGIO ENTRENA LÓPEZ, de la manera como se obtuvieron las propuestas de las personas que figuraron como contratistas, del proceso contractual improvisado, los sobrecostos pagados por la Administración y se acoge en un todo a los planteamientos de la Fiscalía para solicitar la condena del acusado.
2.2. De esa manera discurre sobre doctrina relacionada con la necesidad de intervención de un tercero doloso en la causación del resultado, del contenido y operancia del concepto de infracción al deber objetivo de cuidado y su interrelación con el principio de confianza, diseño teórico que encuentra reflejada en jurisprudencia de la Sala.
2.3. Llama la atención en la delegación que no exime de la responsabilidad al delegante, como si fuera una patente de corzo que justifica los desmanes del delegatario como “una especie de mampara que cubriría una acción o una omisión por parte del delegante”.
2.4. Luego refiere en su alegato a conceptos doctrinales sobre la culpabilidad culposa para solicitar sentencia condenatoria contra el procesado por el delito de peculado culposo.
3. Intervención del procesado:
3.1. Expresa que nunca pretendió evadir la responsabilidad de la contratación como Presidente de la Junta Administradora del F.E.R., compromiso diferente a las obligaciones de Gobernador. Al considerar que era mejor un número plural de personas integró el Comité de Compras, a sugerencia de sus asesores, de la misma representante del F.E.R. y del Ministerio de Educación Nacional, con el objeto de seleccionar y evaluar las propuestas para darle transparencia a la contratación.
3.2. A la imputación de no haber reglamentado el Comité de Compras responde que los asesores en la materia, abogados, la delegada del F.E.R. y de la Ministra de Educación no consideraron que fuera necesario y él como Economista no estaba en capacidad de discutir jurídicamente ese criterio.
3.3. Bajo el principio de confianza y de actuación de buena fe firmó la invitación a cotizar, porque los documentos fueron elaborados por personas especializadas y con experiencia en esa área.
3.4. Considera que si fuera deshonesto y tuviera la intención de apropiarse de recursos o permitir que terceros lo hicieran, no habría delegado la función de seleccionar las propuestas y escoger los contratistas en el Comité de Compras, sino que lo habría hecho directamente, no obstante no delegó la función de suscribir los contratos por considerar un acto de responsabilidad suya, pero confiado en que los miembros del Comité habrían de obrar con toda honestidad.
3.5. Sostiene que no hubo sobrecostos sino una información tergiversada sobre los mismos costos, pues el primer peritazgo adolece de errores, que se confirmaron con tres peritazgos adicionales, todos favorables que
“fueron solicitados por el juez con participación dos de la Fiscalía en Cúcuta y uno de la Universidad Francisco de Paula Santander, no se perdió ningún dinero, se entregaron absolutamente todos los elementos que aun hoy están al servicio de docentes y de alumnos. En el caso de los dos delegados, estuvo permanentemente el Secretario de Educación, nombré a otra persona adicional que lo acompañara, desafortunadamente se presentaron estas situaciones”.
3.6. La Secretaría de Educación elaboró un estudio previo, fue cotejado, discutido con los directores de núcleo, con los alcaldes mismos, para saber efectivamente qué se iba a adquirir, establecer las condiciones y calidades de los productos, razones para desvirtuar que no se hizo un plan previo de compras.
Al finalizar, solicitó sentencia absolutoria por considerase inocente de los cargos imputados.
4. Intervención del defensor:
4.1. De manera concreta se refiere a los cargos iniciando por decir que a su defendido no se le imputa un comportamiento doloso, es decir que no actuó intencionalmente, consciente, voluntariamente encaminado hacia la infracción de las normas de contratación, en razón a que el procesado no tuvo interés alguno en celebrar indebidamente convenios con terceros. Como tampoco de peculado doloso porque no obtuvo para sí ganancias ilícitas ni intencionalmente hizo que otras personas se lucraran de manera ilegal con recursos oficiales de los cuales era el Ordenador.
4.2. Sobre la organización que se encargó del proceso de contratación, llama la atención en que era un organismo heterogéneo con dependencia del Ministerio de Educación Nacional y carente de autonomía plena administrativa porque las decisiones adoptadas por el F.E.R. tenían que ser refrendadas por el Ministerio,
“no se podía hacer uso de los recursos sin que el Ministerio diera el visto bueno para que se continuara adelante con el proceso de contratación, y esto es muy importante por una razón, si en realidad hubo errores de trámite, hubo errores formales en cuanto a la selección de las normas aplicables y en la manera en que ha debido utilizarse los recursos en la adquisición de unos elementos indispensables en los centros educativos de Norte de Santander, si en realidad hubo errores, han debido ser advertidos y neutralizados por el Ministerio oportunamente, se habría podido frenar la ejecución de los contratos, la utilización de los recursos, advirtiendo que el procedimiento que se estaba realizando no era ortodoxo y que no podía ejecutarse lo que se estaba llevando a cabo de la manera como efectivamente ocurrió…”.
4.3. Si se le acusa a su defendido de no reglamentar el Comité de Compras y por ello permitió que las personas que hicieron parte de esa organización, de mala fe se apropiaran o permitieran que terceros se apropiaran de una parte de los recursos disponibles para adquirir elementos para la educación en el Norte de Santander, el cargo resulta, por lo menos “curioso” en el sentido que la Fiscalía le imputa al procesado ENTRENA LÓPEZ ser autor culposo de un delito doloso cometido por terceros.
4.4. El delito de peculado culposo, como todos los delitos culposos, es un delito de resultado, la simple infracción al deber objetivo de cuidado o aquellas manifestaciones de negligencia, imprudencia, impericia o violación de reglamentos, por sí solas, no constituyen delito si no existe la producción de un resultado causado por aquel comportamiento.
4.5. Para contestar a si se reprocha en Colombia con nuestra legislación penal que alguien actúe culposamente porque otros operan dolosamente, parte de dos perspectivas: una fáctica probatoria y otra lógica y jurídica.
Desde la fáctica probatoria sostiene que la resolución acusatoria presenta por lo menos 3 grandes defectos:
4.5.1. La Fiscalía afirma pero no prueba que existió violación al deber objetivo de cuidado. En la resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la acusación, sostiene que el Comité de compras no fue necesariamente ilegal, a pesar de la transición normativa del Decreto 222 de 1983 a la Ley 80 de 1993, su operatividad no era necesariamente contradictorio con la ley de contratación.
“Lo que considera la Fiscalía atendiendo la opinión de la doctora Enriqueta Moneta, en su momento Jefe de Control Interno del F.E.R. es que como el tránsito de legislación daba lugar a que antes era exigible un Comité de Compras y después no, debía reglamentarse para establecer funciones, competencias y responsabilidades. La Fiscalía hace suya la opinión de Enriqueta Moneta, dice, sí ha debido reglamentarse, y como ha debido reglamentarse, SERGIO ENTRENA infringió el deber de cuidado a través de una omisión, consistente en no haber reglamentado el Comité de Compras”.
Por lo anterior considera el Defensor que si dicho Comité no existía, administrativamente los contratos eran nulos, inexistentes o carecían de validez. Y, ¿acaso la falta de reglamentación impedía ejercer controles sobre la actividad de evaluación y decisión final en relación con los proponentes o los contratistas a los que finalmente se iban a adquirir los elementos?.
Esa postura de la Fiscalía no parece coherente, sostiene, porque si
“de una parte está diciendo el comité no existía por lo tanto la responsabilidad es de SERGIO ENTRENA LÓPEZ, pero para otros efectos dice, sí existía, y sus integrantes sí cumplían funciones públicas, tanto así, que los llamó a responder en juicio por los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos”.
¿Era entonces, necesario o no reglamentar el comité de compras?. Según la opinión de Enriqueta Moneta, sí. Pero los asesores del gobernador decían que no y le recomendaron hacer caso omiso de la sugerencia por lo que el procesado optó por esta recomendación. Incluso, sostiene, surgió una tercera tesis, la del Ministerio de Educación que le dio el aval a lo hecho por el Comité de Compras, aun sin reglamentación, no desconoció su trabajo y le permitió adelantar el proceso y todos los pagos de los contratos celebrados de esa forma.
4.1.2. La delegación que hiciera el Gobernador ENTRENA LÓPEZ a través de quienes lo representaron en ese Comité de Compras, no fue de mala fe ni producto de insensatez. Lo que hacen ordinariamente quienes tienen la función de representantes legales y ordenadores del gasto, y quizás de buena fe, es que
“delegan todo lo que tiene que ver con la contratación, pero lo delegan formalmente, delegan para que sea otro el que firme, pero, en muchos casos es el administrador, el alcalde o el gobernador el que termina incidiendo directamente en la selección de los contratistas y en la asignación de los contratos. Aquí pasó todo lo contrario, ante la imposibilidad del doctor ENTRENA de asumir directamente la selección de los contratistas, consideró, y así se lo sugirieron sus asesores, consideró que era mucho más transparente, en lugar de su selección unilateral, integrar un equipo compuesto por representantes de distintos sectores. En ese Comité de Compras habían miembros con voz y voto y habían miembros simplemente con voz y sin voto, que cumplían funciones de fiscalización, de veeduría en representación, por ejemplo, de los educadores. Entonces, en lugar de que una sola persona, caprichosamente, seleccionara las mejores propuestas y definiera con quién se debía contratar, el doctor ENTRENA dice, hágalo el Comité de Compras, Representantes del F.E.R., representantes de la Gobernación, representantes del Ministerio de Educación Nacional, representantes de los educadores, como organismo colectivo evalúa las propuestas, se pronuncian sobre la más convenientes y le entregan a él sus sugerencias para que él directamente, con su firma, se responsabilice por lo que está haciendo. Y lo decía el doctor ENTRENA, no se lavó las manos, y creo que eso es importante aclararlo doctor Eljach, hizo todo lo contrario a lo que de mala fe están haciendo muchos alcaldes y gobernadores, poner a otro a firmar, para elegir caprichosamente el contratista seleccionado, él hizo todo lo contrario, dejó que otros seleccionaran las mejores propuestas y él, con entereza, con su firma, asumía la responsabilidad en la contratación. Aquí no hubo delegación en la contratación”.
4.1.3. La demostración de los sobrecostos. Si el gobernador ENTRENA LÓPEZ hubiera omitido reglamentar el comité y no se hubieran presentado sobrecostos no habría lugar al proceso penal en su contra, porque el delito que se le imputa, peculado culposo, implica la existencia concreta de un resultado.
No se hicieron dos investigaciones sino una sola, porque cuando la Fiscalía Delegada ante la Corte inicia la investigación ya estaba rendido el informe de un funcionario del CTI en el que se hace referencia a unos aparentes sobrecostos.
La Fiscal delegada en la Audiencia Pública se refirió a algunos de los supuestos sobrecostos, traídos de aquella pesquisa del agente investigador del CTI, cercanos a doscientos cincuenta millones de pesos. Pero resulta que ese informe inicial del CTI fue refutado en el proceso que se adelantó en Cúcuta, ordenándose dos dictámenes periciales del CTI y uno por parte de peritos expertos de la Universidad Francisco de Paula Santander, arrojando resultados diferentes, tal como se indica en la sentencia del Juzgado Quinto Penal de Circuito de esa ciudad.
Incluso el funcionario que rindió el primer informe reconoce que hubo errores, pues no se hizo un estudio de mercadeo sino una comparación entre valores absolutos, entre el valor por el cual el proveedor adquirió a su vez los bienes o los valores que por ejemplo en sanandresito tenían ciertos elementos al momento de su contratación.
La conclusión del Juzgado de conocimiento es que si bien no se estableció con certeza la inexistencia de los sobrecostos, tampoco se tuvo la certeza de su presencia; además, para sorpresa de ese proceso hasta la misma Fiscalía que investigó estos hechos y el Agente Especial del Ministerio Público, por este cargo que se les hacía a los allí investigados (los miembros del Comité de Compras), por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros con ocasión de los sobrecostos, terminaron retirando los cargos y solicitando absolución, petición que fue acogida por el Juzgado.
Para este proceso entonces, afirma la defensa, se llegaría, desde el punto de vista jurídico a una situación compleja, un peculado culposo que depende del comportamiento doloso de terceros, en el que ni siquiera existe faltante o detrimento patrimonial para el Estado, por lo que se está llamando a juicio público al procesado ENTRENA LÓPEZ por un delito de peculado culposo en el que no hubo peculado.
4.2. Luego pasa el defensor a hacer un análisis lógico jurídico sobre la motivación del recurso de reposición resuelto por la Fiscalía al impugnar la resolución acusatoria, sobre la teoría funcionalista extrema del profesor Jakcobs y para ello el Fiscal General de la Nación hace una cita indirecta del tratadista Antonio Shoclán Montalvo del siguiente tenor:
“cuando con su actuar el sujeto infringe el deber de cuidado que le compete, crea un riesgo no permitido de producción del resultado típico, de suerte que el aprovechamiento de esa situación de peligro por autor que obra dolosamente no excluye la responsabilidad por imprudencia de aquél que actuó descuidadamente”.
De esta manera, la Fiscalía pretende fundamentar le figura novedosa de autoría culposa frente al suceso doloso de terceros.
4.3. Plantea enseguida que el mismo profesor Jakcobs no es tan radical o por lo menos se cuida de ponerle límites, y dice, esto es válido pero sólo en algunos casos, en los que el deber de cuidado se ha elevado a actuar peligroso en abstracto. El tratadista incluso acepta que su tesis no ha sido acogida plenamente en Alemania, solo en algunos casos que la normatividad de su país lo permite.
4.5. Antes de concluir, el Defensor se refirió a la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta en donde el Juez de conocimiento absuelve a los procesados del cargo de peculado por apropiación, investigados y juzgados por estos mismos hechos, incluso absuelve a petición de la propia Fiscalía y del Agente Especial del Ministerio Público porque no se probó el sobrecosto que informara el agente del CTI, Luis Enrique Osorio Toloza.
Por las anteriores razones, solicitó a la Sala se profiera sentencia absolutoria a favor del procesado SERGIO ENTRENA LÓPEZ.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Realizada la audiencia pública, la Corte dictará sentencia de única instancia, por ser competente, de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código de Procedimiento Penal.
1. El Fiscal General de la Nación acusó a SERGIO ENTRENA LÓPEZ como presunto autor responsable del delito de peculado culposo, que definía y sancionaba el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 con arresto de 6 meses a 2 años, multa de $1.000,oo a $20.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 meses a 2 años para el
“servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen”.
2. Aquí es pertinente señalar que para la fecha de los sucesos, de conformidad con los artículos 123 de la Constitución y 63 del Decreto 100 de 1980, SERGIO ENTRENA LÓPEZ tenía la calidad de servidor público, pues oficiaba como Gobernador del Departamento de Norte de Santander, cargo que desempeñó del 2 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997.
3. Es preciso tener en cuenta que a ENTRENA LÓPEZ se le imputó la modalidad culposa del peculado, luego también es necesario establecer si en la ejecución de sus competencias con respecto al desarrollo de los citados contratos observó una conducta diligente o si, por el contrario, desatendió el deber de cuidado que le era exigible.
4. De acuerdo con la regulación que el Código Penal de 2000 da al delito imprudente –según denominación que en la dogmática jurídico penal se emplea para el delito culposo-, la
“conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”.
Con esa configuración el legislador de 2000 se puso a tono con la jurisprudencia de la Corte, que venía reconociendo la infracción al deber objetivo de cuidado como el criterio esencial de imputación en el delito culposo.
5. Si la infracción al deber de cuidado se concreta a su vez en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a la actividad en cuyo ámbito se desarrolla una actividad riesgosa, también es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de desvelar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, ese resultado esperado, la pérdida de dineros públicos, podría ser imputado al comportamiento del procesado.
6. No cabe duda que el resultado que dio origen a esta actuación tuvo lugar en el escenario de la administración pública, en el cual, si bien no puede equipararse a los ámbitos del tráfico viario, la construcción o la actividad médica en cuanto los riesgos más evidentes no están enfocados a la vida o la integridad de las personas, o a causar daños a los bienes, sí hay la potencialidad de generar riesgo a otros intereses jurídicos radicados en cabeza de entes institucionales y que, por tanto, interesan a todo el conglomerado social en cuanto despliegan una función encaminada al beneficio común.
7. Como con anterioridad se detalló, el asunto habría empezado a gestarse en el momento en que el ex Gobernador ENTRENA LÓPEZ expidió el Decreto en que designaba al Secretario de Educación y Secretario Privado para que integraran el Comité de Compras con representantes del F.E.R., Ministerio de Educación Nacional y del Sindicato de los institutores o docentes de ese departamento.
8. No es cierta la inexcusable falta de control de ese organismo por parte del Gobernador y que por ese motivo permitió que se produjera un resultado nocivo contra el patrimonio del Estado.
9. Pretendió ENTRENA LÓPEZ, para ofrecer mayor transparencia en el proceso de selección, evaluación y escogencia de las propuestas, lo hiciera un órgano plural con representación de personas idóneas para llevar adelante el proceso sin descontar la premura que acosaba para no permitir que la vigencia fiscal expirara a sólo 20 días.
Fíjese que no sólo tenía función de control la representante del Ministerio de Educación Nacional sobre el proceso y la inversión que se iba a hacer, sino que el Gobernador a iniciativa propia invitó a un delegado del Sindicato de los institutores, con facultades suficientes para obstaculizar cualquier irregularidad que notara e impidiera la comisión de delitos contra los bienes que justamente irían a beneficiar el gremio de docentes y estudiantes de primaria y secundaria al cual representaba, quien además, llevaba información a la junta del Sindicato para que estuvieran al tanto y presentaran sugerencias sobre el proceso de contratación que les era inherente, como según su dicho, consta en actas.
10. El ex-Gobernador ENTRENA LÓPEZ se acompañó de asesores jurídicos de la Gobernación, del Ministerio de Educación y de servidores públicos expertos, con suficiente conocimiento de causa para adelantar el proceso, sobre todo en aquellos temas que por su profesión no manejaba con propiedad.
Así, no surge con protuberancia la negligencia de que se le acusa. Por el contrario, se nota cierto rigorismo en el control, desprendimiento de intereses pecuniarios indebidos para sí o para terceros al dejar en manos de un organismo colectivo, con representación de diversos estamentos y con la veeduría del propio sindicato de institutores de su departamento.
11. Esa actividad la llevó a cabo en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución y la ley, pues el Gobernador es “jefe de la administración seccional y representante legal del departamento” (artículo 303 de la Carta) y le corresponde, entre otras atribuciones “Dirigir y coordinar la acción administrativa del departamento y actuar en su nombre como gestor y promotor del desarrollo integral de su territorio” (artículo 305-2 ibídem).
12. Además, amerita tener en cuenta que para el momento en que fueron suscritos los contratos ya se encontraba en vigencia la Ley 80 de 1993, la cual prevé una serie de principios a los que se tenía que sujetar de modo ineludible el ex Gobernador, esto es, los de transparencia, economía y responsabilidad (artículo 23), de acuerdo con los postulados que rigen la función administrativa la cual
“está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”, propósito para el que las “autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” (artículo 209 de la Constitución).
13. Si ENTRENA LÓPEZ, a pesar de tener plenas facultades para ello, no controlaba la selección de cotizaciones, escogencia de contratistas y evaluación de las propuestas, para darle un manejo de transparencia al proceso de contratación pues estas funciones las había delegado en sus representantes y en los demás miembros del Comité de Compras, y sólo realizaba la etapa final de la suscripción del contrato, se hace necesario precisar si en ese ámbito de interactuación el principio de confianza, criterio de exclusión de la imputación, se activó como lo sostiene la defensa.
14. Tal principio de convicción opera en una comunidad determinada de interrelación, cuando quien realiza el riesgo tolerado conforme a las normas que disciplinan la actividad correspondiente puede esperar que quienes intervienen en el tráfico jurídico también observen a su vez las reglas pertinentes, de modo que no se le puede imputar un resultado antijurídico en desarrollo de la actividad riesgosa permitida conforme al deber de atención, si en ésta interfiere un tercero que desatiende la norma de cuidado que le es exigible, o si a pesar de no atender la norma de cuidado esta desatención no fue determinante en tal producto, sino la injerencia, dolosa o culposa, de ese tercero.
15. La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar.
16. En el caso concreto, si ENTRENA LÓPEZ delegó en sus Secretarios el adelantamiento del proceso de contratación, quienes tenían que actuar no unilateralmente, sino haciendo equipo con representantes sobre los cuales no tenían ninguna posición dominante, es más, ante la presencia de un delegado del Sindicato de institutores de su región; y, sólo se limitó a suscribir las invitaciones y los contratos, etapa final y sin injerencia para modificar lo decidido por el Comité de Compras, entre otras cosas, por la imposibilidad temporal y la premura de ejecutar los recursos o perderían vigencia fiscal con castigo posterior para el Departamento del cual actuaba como su primera autoridad política, era natural que partía de la base de su absoluta confianza y buena fe que depositó en sus colaboradores.
17. De acuerdo con ese entorno, si el Estado tiene como fines esenciales servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y si además las autoridades de la República están instituidas para asegurar, entre otros fines, el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Carta Política), constituye un imperativo ético de los servidores públicos al momento de celebrar contratos, observar la “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”, cuya falta de aplicación da lugar a la culpa o descuido levísimo según el artículo 63 del Código Civil, la cual se opone a la suma diligencia o cuidado, normativa aplicable según la cláusula de remisión prevista en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
18. Siendo ello así, puede advertirse que el invocado principio de confianza no se desconoció, al contrario se evidencia su presencia y ello elimina cualquier imputación penal que se le pretenda reprochar al acusado, pues estaba en posición de esperar que aquellos otros funcionarios que tuvieran injerencia de alguna u otra forma en el proceso contractual observaran a su vez precisas pautas de comportamiento, honestidad y decoro.
19. Entonces, cabe señalar que valorada la situación ex ante se ubica a un administrador cuidadoso y diligente en la labor de celebrar esos contratos, que actúa conforme a las pautas de administración de bienes ajenos y de acuerdo a los postulados de la ética y la justicia, y como el resultado de daño contra el patrimonio económico no se produjo, como pasará a demostrarse, no cabe ninguna imputación en su contra.
20. Expresado de otro modo, aquí la causa para que no se esquilmara el patrimonio público fue la conducta prudente, cuidadosa y mesurada del procesado originada en la atención de su deber objetivo de cuidado contenido en la normativa que atrás se dejó detallada. De esta manera no se concretó la relación de determinación.
21. Ahora bien: la Sala encuentra del estudio minucioso del proceso que no se estableció el resultado dañoso a los intereses de la administración pública derivada de la conducta cuya comisión se le atribuye al ex-Gobernador procesado.
22. No obstante que la acusación, tal y como se planteó en la resolución acusatoria y se plasmó en la audiencia sobre el punto, expresó que sí se habían presentado sobrecostos y para ello, la Fiscal que actuó en la audiencia pública sustrajo del anexo 7, cuatro casos en los que pretendía demostrarlos, no aclaró que esos documentos fueron precisamente los obtenidos por el agente investigador del CTI y que acompañaron el informe UPJ No. 1215 del 22 de mayo de 1997 rendido en el proceso que adelantado contra los miembros del Comité de Compras y que allá fue demeritado por la inidoneidad del investigador Luis Enrique Osorio Toloza, por sus imprecisas conclusiones y porque la fuente para el informe fue equivocada.
Véanse las razones del Juez en su fallo, sobre la actuación en la audiencia pública de la delegada del organismo acusador:
“No obstante, indica la señora Fiscal en la vista pública, en el curso de la investigación, las conclusiones sobre supuestos sobreprecios sufrieron demérito ante la presentación de nuevos peritazgos, incluyendo el concepto de la oficina de juicios fiscales de la Contraloría General del Departamento, que consideró que en el caso objeto de estudio no era posible determinar el justo precio del mercado, de los elementos adquiridos por el FER en el proceso de contratación en diciembre de 1995.
“Así mismo, otros dictámenes periciales rendidos por economistas expertos en mercadeo, establecieron claramente las razones por las cuales no se hizo un estudio eficaz de los precios del mercado, labor que estuvo asignada a los peritos contables del CTI, que asesoraron a la Fiscalía en el estudio de las diligencias. Estas consideraciones llevan a la Fiscalía a decidir que aunque en su momento pudo existir prueba para fundamentar una defraudación de los fondos públicos como se estableció en la resolución acusatoria, que fue confirmada en segunda instancia, ahora, en razón de la “existencia de nuevos dictámenes periciales, solicita al Sr. Juez absolución en lo tocante al delito de peculado por apropiación, para los procesados Javier Guerrero Caicedo, Cruz Mónica Sanabria Gualdrón y Alirio Torrado Álvarez.
En cuanto a la intervención de la Procuraduría en la vista pública, el Juez anotó:
“En la audiencia, el Agente Especial del Ministerio Público Dr. Carlos Fernando Mendoza González censura a la Fiscalía por haber designado, a su parecer, peritos inidóneos para emitir un concepto tan complejo acerca de sobrecostos y mercadeo, tal como anotaron los profesores de la U.F.P.S. <Universidad Francisco de Paula Santander>. Esos peritazgos (dice), se cayeron por simple sustracción de materia, por cuanto los peritos contables que declararon en la audiencia pública, emitieron sus conceptos frente a lo solicitado por los sujetos procesales, dieron la razón a la defensa y corroboraron lo expuesto por los profesores de la U.F.P.S., motivo éste, suficiente para que solicite que a los tres procesados acusados del peculado por apropiación se les absuelva, “porque no hubo claridad suficiente en el sentido de si hubo o no sobrecostos” (f.6002, C No. 15).
Y agrega, en su fallo, el Funcionario Judicial:
“Para la Fiscalía de Primera Instancia, conforme a los términos de la resolución de acusación, el peculado por apropiación se produce a causa de la adquisición de artículos a precios elevados por encima de los del mercado, con detrimento de los fondos públicos, en cuantía de $114.897.456…Precios por encima de los del mercado y precios superiores a los del mercado, no son expresiones tan certeras como “justo precio del mercado”, que posee una connotación más precisa en cuanto a indicar un precio más allá del cual, existe especulación, o lo que es lo mismo, provecho o ganancia excesiva. Tampoco los términos sobrecostos (según la definición que ofrecen los peritos del CTI) ni sobreprecios, ofrecen alguna ayuda en el propósito de establecer si a la administración pública se le defraudó en cuantía de $114.897.456 “por el hecho de haberse contratado los bienes a precios superiores a los del mercado”, por lo cual Javier Guerrero Caicedo, Cruz Mónica Sanabria Gualdrón y Alirio Torrado Álvarez, cometieron el delito de peculado por apropiación.
“Así, la discusión queda centrada en torno a lo que debe entenderse por mercado y más precisamente por precios del mercado. Al respecto es ilustrativo el concepto de los peritos administradores de empresas y especialistas en mercadeo, José Luis Gélvez Maldonado y Jorge Enrique Maldonado Pinto: “El precio promedio del mercado se establece (dicen) de acuerdo a la oferta que se haga del bien por los distribuidores o a los costos de adquisición del producto más el margen de utilidad libremente establecido por el vendedor comparativamente con los precios de la competencia, pero dentro de un ambiente de mercado con localización definida.
“Lo último citado demuestra claramente que sí es posible obtener el precio promedio del mercado de un bien cualquiera. Cosa distinta es que el procedimiento utilizado por el perito Luis Enrique Osorio Toloza del cual da cuenta en el informe UPJ No. 1215 del 22 de mayo de 1997, no fuese el más indicado para llegar a la conclusión de que “se puede evidenciar que hubo sobreprecios”, porque no mencionó los almacenes o los distribuidores a los que consultó, para obtener una muestra completa de todos los proveedores. Sobre todo, porque respecto a lo que el llama “diferencia”, que viene a ser la utilidad que se considera excesiva, no especifíca cuál es el costo de la venta que incluye “el valor de la adquisición del bien, más los costos directos e indirectos debidamente contabilizados y soportados”, necesario para establecer la utilidad, que resulta de restarle al valor de la venta los costos en que se incurrió en esa venta, según criterio de los peritos del CTI consignado en los puntos 3 y 15 del informe No. 3943 del 31 de julio de 1998 allegado a este proceso (F.5036 C.12)…” De esta manera, en este caso, por ausencia de un concreto estudio de mercado, no se demostró con certeza los sobrecostos o sobreprecios, ya que para determinar que efectivamente se dieron, ha debido hacerse, se repite, un completo análisis de los precios del mercado, que considerase múltiples circunstancias y abarcarse el mayor número de proveedores o comerciantes del mismo artículo, como afirman los peritos que ha debido hacerse (f.5536 C.15). Pero al igual es resaltante que tampoco se estableció sin temor a equívocos, la apropiación ilícita de esos dineros, que se indica se pagaron de más, a favor de un tercero.
“Esta conducta, consistente en que “los sobrecostos de los artículos que se ofrecían, equivalían a un faltante de los bienes de la administración pública”, lo cual constituía un delito de peculado por apropiación a favor de terceros, según la fiscalía de segunda instancia, hubiese podido ser motivo de otra acusación por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tan sólo en cuanto se aceptaron los precios de los oferentes sin hacer un estudio previo de los existentes en el mercado, pero esa acusación exclusivamente se hizo para fraccionar los contratos y evadir la licitación pública. En consecuencia, como el cargo específico hecho por la Fiscalía es el de peculado por apropiación, imperante es absolver a los procesados por la comisión de este delito ante la falta de certeza respecto de si en realidad se dejó por parte de aquellos de hacer un verdadero estudio de los precios del mercado, con la definida intención, esto es con dolo, de aprovecharse de ellos o de que se aprovecharan los proveedores, de los bienes del Estado, según se indica en los pliegos acusatorios (1ra. Y 2ª instancia)…”.
“Sea del caso indicar, que el valor probatorio que la Fiscalía de segunda instancia le atribuyese inicialmente al informe UPJ-1215 presentado por el investigador Luis Enrique Osorio Toloza, adscrito para ese momento al CTI, fue el que sirvió para que el ente Fiscal le imputase el delito de peculado por apropiación a los miembros de la Junta Administradora del FER y a Torrado Álvarez. Pero luego durante el período probatorio de la causa (folios 5229 y ss; 5309 y ss, 40-131-215-219-277 y 362 del cuaderno No. 15), de que la metodología utilizada por el perito Osorio Toloza, conforme anteriormente se analizó, no era la indicada para determinar los presuntos sobrecostos, con certeza necesaria para erigir sobre él un fallo condenatorio, por ello al quedar desvirtuado el dictamen del perito, fundamento de la acusación y no evidenciarse de las pericias cumplidas con posterioridad, con suficiencia, sin lugar a equívocos, que hubo sobreprecios, sobrefacturación o sobrecostos, respecto de los artículos adquiridos por la Junta Administradora del FER, durante los días 27 y 28 de diciembre de 1995, cobra plena validez el análisis cumplido en este acápite, debiéndose entonces ABSOLVER por la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación a los procesados Guerrero Caicedo, Torrado Álvarez y Sanabria Gualdrón por existir duda acerca de su responsabilidad, conforme al pedimento de absolución que respecto de este delito hicieron la señora Fiscal, el señor Agente del Ministerio Público y los señores defensores” (folio 104 a 108 C.2).
23. De ahí que si el principal argumento de la Fiscalía en su acusación complementada con la intervención de su Delegada y del Ministerio Público en la audiencia pública, en este proceso, fue que los sobrecostos se probaron con el informe (UPJ-1215 del 22 de mayo de 1997) del agente investigador y sus soportes documentales, los cuales fueron severamente controvertidos por los nuevos peritazgos rendidos por expertos idóneos <funcionarios del CTI y profesores universitarios especializados en mercadeo> hasta hacerle perder todo mérito de credibilidad, así como lo expuso el Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta en su sentencia del 6 de junio de 2003 para soportar su decisión de eximir de toda responsabilidad a los miembros del Comité de Compras por el delito de peculado por apropiación, y siendo los mismos hechos aquí juzgados, naturalmente que esa argumentación contribuye para exonerar de responsabilidad penal al acusado ENTRENA LÓPEZ, como lo solicita la defensa.
24. Estima la Sala que la conducta tiene una finalidad, valor y sentido, de la cual no es posible despojarla para construir imputaciones residuales en las cuales se varía el componente subjetivo por deficiencias en la demostración de la responsabilidad penal. En efecto, en el caso concreto, si no se pudo establecer el acuerdo de voluntades acerca del sobreprecio, ni a través de peritazgos demostrar que ciertamente hubo sobrecostos en el proceso de contratación que se trata, no se podía prescindir de ese hecho para atribuirle una connotación culposa al Gobernador ENTRENA LÓPEZ.
25. Si el injusto culposo, en este caso de peculado, se estructura fundamentalmente sobre la base de una acción extra típica, en cuya ejecución y como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado se genera un resultado lesivo y relevante, cuyo enlace se verifica no solo causal sino jurídicamente (el llamado nexo de antijuridicidad)1 y en el proceso se prueba que ese resultado brilla por su ausencia, mal podría condenársele al acusado sin la estructuración plena y cierta de la infracción al tipo penal por el que se le procesa.
26. Son las anteriores razones las que colocan al enjuiciado fuera de la potestad punitiva del Estado. Y en consecuencia, las premisas expuestas permiten fundar un juicio de absolución a favor de SERGIO ENTRENA LÓPEZ, porque no se aportó la prueba que condujera a la certeza de la existencia del hecho ni de la responsabilidad del procesado.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. ABSOLVER a SERGIO ENTRENA LÓPEZ, de notas civiles y condiciones personales destacadas al comienzo de esta sentencia, del cargo objeto de acusación que presentara el Fiscal General de la Nación ante este Corporación y por los hechos que fueron materia de investigación. Y,
1. Indicar que contra esta decisión no cabe ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Así lo viene aceptando la Corte a partir, entre otras, de la Sentencia de 17 de septiembre de 1997, radicación 12655. M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.